3. Какими органами рассматриваются дела

добровольной юрисдикции (судами или другими органами)?

По этому вопросу бразильскими учеными ведется давняя дискуссия. Некоторые специалисты полагают, что только суды могут рассматривать эти дела, а если подведомственность будет перераспределена в пользу любого другого органа, например нотариата, то такие дела уже нельзя относить к добровольной юрисдикции.

Один из наиболее уважаемых бразильских процессуалистов - профессор - в своей книге о добровольной юрисдикции писал, что дела добровольной юрисдикции рассматриваются многими органами, а суды являются лишь одними из них. В частности, среди таких органов он указывал министра экономики, окружных прокуроров, служащих, ведущих записи актов гражданского состояния, нотариусов и консулов <1>.

--------------------------------

<1> . A e a ordem privada . Belo Horizonte, 1961. P. 72.

С другой стороны, другие известные ученые, например , полагали, что только суды могут рассматривать дела добровольной юрисдикции. В своей работе о добровольной юрисдикции уважаемый автор писал, что только дела, рассматриваемые судами, можно называть реальной добровольной юрисдикцией. Дела, отнесенные к компетенции других органов, к примеру, нотариусов, хотя при их рассмотрении также осуществляется государственное администрирование частных интересов, не должны относиться к добровольной юрисдикции <1>.

--------------------------------

<1> Marques J.F. Ensaio sobre a . revised and updated edition. Campinas, 2000. P. 99.

В настоящее время большинство бразильских процессуалистов склоняется к тому, что только суды могут рассматривать дела добровольной юрисдикции, определяя на основе субъектного критерия, что является добровольной юрисдикцией, а что нет <1>.

--------------------------------

<1> Можно сослаться на многие работы, среди прочих см., например: Greco L. moderna. , 2003. P. 11; de direito processual civil. Vol. 1. ed. , 2013. P. 88 - 91.

Если принять этот субъектный критерий, то можно говорить, что всякий раз, когда случается законодательное преобразование и подведомственность дел перераспределяется в пользу несудебных органов (как это случилось в 2007 г., когда был принят закон, разрешающий супругам, которые не имеют несовершеннолетних детей, при отсутствии спора оформить развод у нотариуса, без судебного вмешательства), область добровольной юрисдикции уменьшается. И это, как представляется, для бразильского права правильное направление реформ.

4. Деятельность по рассмотрению дел добровольной юрисдикции

является юрисдикционной (jurisdictio)

или административной деятельностью?

Еще один давно дискутируемый в Бразилии вопрос - о природе добровольной юрисдикции. Является ли эта деятельность юрисдикционной или административной?

Классическая доктрина склоняется к административной природе добровольной юрисдикции. Один из самых известных бразильских процессуалистов, , когда-то сказал: "Административная природа добровольной юрисдикции, которую признает большинство ученых, кажется очевидной. Когда государство через свои суды осуществляет функцию так называемой добровольной юрисдикции, оно действует ни с целью охраны правопорядка от посягательств, ни с целью разрешения конфликта или иска. Очевидно, что добровольная юрисдикция не имеет никакого отношения к правосудию, поскольку деятельность суда имеет цель прекратить или изменить правоотношение и не связана с реализацией процессуального интереса в защите права или нарушенного частного интереса" <1>.

--------------------------------

<1> Marques J.F. Op. cit. P. 65.

С другой стороны, современные ученые предпочитают рассматривать добровольную юрисдикцию в качестве правосудия stricto sensu. Известный бразильский процессуалист наших дней, Leonardo Greco, полагает, что, если судебные акты по делам добровольной юрисдикции принимаются по итогам судебного разбирательства и в них воплощается разрешение дела по существу, а регламент рассмотрения дел встроен в общую систему принципов, гарантий, правомочий и правил проверки, то следует заключить о том, что это акты правосудия. Следовательно, подобная деятельность суда также является правосудием <1>.

--------------------------------

<1> Greco L. Op. cit. P. 20.

В судебной практике бразильских судов этот вопрос также затрагивался. Верховный суд Бразилии <1>, высшая судебная инстанция страны по делам, разрешаемым на основе статутного права, указал на административную природу добровольной юрисдикции в одном из своих решений в 2010 г. <2>.

--------------------------------

<1> Superior Tribunal de (STJ).

<2> STJ, REsp (особая апелляция) 898174, от 12 августа 2010 г. Решение было написано судьей Sidnei Beneti, членом Международной ассоциации процессуального права. Можно упомянуть и другие решения этого Суда, в которых также подчеркивается административная природа добровольной юрисдикции, например: AgRg N Ag 985782, судья Mauro Campbell Marques, от 28 октября 2008 г.; REsp 312540, судья Humberto Gomes de Barros, от 12 февраля 2008 г.

Хотя бразильские суды продолжают рассматривать добровольную юрисдикцию как область административной деятельности, почти все современные исследования по этой теме, написанные в Бразилии, обосновывают тезис о ее правосудной природе <1>.

--------------------------------

<1> Среди прочих работ см.: MarinoniL G. Teoria geral do processo. , 2006. P. 142; Dinamarco C.R. de direito processual civil. Vol. 1. ed. , 2009. P. 326.