2. Каким органам подведомственны дела

добровольной юрисдикции (судам или иным органам)?

В Аргентине дела добровольной юрисдикции рассматриваются судами, принадлежащими к различным судебным системам, - провинциальным (областным) и национальной. Причиной тому является федеративная форма государства.

Поскольку речь идет об одной из сфер деятельности судебной власти, рассмотрение дел регулируется процессуальными кодексами по гражданским и коммерческим делам, принимаемыми различными провинциями.

Однако имеются некоторые основания, которые делают возможными различное решение вопроса об органах, разрешающих бесспорные дела. Об этом будет упомянуто далее.

3. Деятельность по рассмотрению дел добровольной юрисдикции

является юрисдикционной (jurisdictio)

или административной деятельностью?

В этом разделе речь пойдет о правовой природе явления, называемого "добровольной юрисдикцией".

Однако раскрытие этого вопроса требует обращения к контексту, в котором он был поставлен.

Как уже было отмечено ранее, процессуальным законодательством Аргентины суды наделены не только функцией по разрешению разногласий или споров <1>. В некоторых случаях они осуществляли и другие функции, не связанные, по крайней мере в начале процесса, с разрешением споров между субъектами.

--------------------------------

<1> Camps C.E. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado, concordado, . T. III. Buenos Aires, 2012. P. 2051 - 2053.

Не упоминалось и о формальных "сторонах", но только о заявителях, которые обращаются с целью реализации своего конституционного права на суд и удовлетворения собственных интересов, которые не оспаривает какое-либо лицо.

Таким образом, судебная власть осуществляет функцию по приданию большей защищенности некоторым правоотношениям или правовым состояниям и осуществляет ее наиболее эффективным способом. Заявитель обращается с простой "просьбой" или "заявлением", а не требованием с формальной точки зрения, суд рассматривает эту "добровольную" или "бесспорную" просьбу в порядке, предусмотренном Гражданским и коммерческим процессуальным кодексом, и принимает по итогам рассмотрения решение, которым заявитель может быть наделен некоторыми правами или которым будет признана некоторая правовая ситуация. Указанные права или прерогативы не могли быть получены заявителем без вмешательства государства в лице суда ввиду особенностей законодательного регулирования.

Решение суда по этим делам не должно затрагивать права иных лиц, потому что оно принято на основании сведений, представленных заявителем, и в одностороннем порядке.

Решение законодателя предоставить выполнение функции, которая не связана с осуществлением правосудия, поскольку не связана с разрешением конфликтов между сторонами, судебной власти неоднократно подвергалось критике. Отмечалось, например, что эта деятельность могла бы осуществляться органами исполнительной власти и это способствовало бы решению проблемы перегруженности судов и освобождения их от выполнения непрофильных функций.

Аргументы сторонников судебной подведомственности бесспорных дел сводятся в основном к тому, что, хотя бы начиная с того момента, когда дела становятся спорными (т.е. в ходе рассмотрения бесспорного дела был возбужден спор), участие суда в их рассмотрении становится обязательным. Кроме того, было отмечено, что юридическая сложность некоторых дел добровольной юрисдикции оправдывает отнесение их к судебной подведомственности, поскольку суды эффективнее других органов справляются с разрешением сложных дел.

Еще один аргумент связан со значимостью актов, которыми разрешается бесспорное дело, и с их последствиями в материальном праве. Было высказано мнение о том, что дела добровольной юрисдикции должны остаться в судебной подведомственности, поскольку по итогам рассмотрения дела принимается решение о признании, преобразовании, а также о правовых последствиях некоторых правовых отношений или ситуаций.

Нам представляется, что среди этих аргументов в пользу судебной подведомственности заслуживает внимания только первый. Действительно, достаточно часто происходит трансформация бесспорного дела в спорное, которое в свою очередь может рассмотреть только суд.

Аргентинский профессор Lino Enrique Palacio подчеркивает, что "понятие "добровольная юрисдикция", появившееся еще в римском праве (Дигесты, 1.16.2.pr.), традиционно обозначает функцию, осуществляемую судами, по признанию, преобразованию или приданию юридической силы некоторым состояниям или правовым отношениям в области частного права" <1>.

--------------------------------

<1> Palacio L.E. Op. cit. T. I. Cap. V. P. 264 - 265.

Далее уважаемый автор следующим образом определяет свою позицию по вопросу о правовой природе добровольной юрисдикции: "...речь идет о функции, не свойственной судьям или судам, которые занимаются в основном тем, что разрешают конфликты или споры, возникающие между двумя или более лицами. Суды традиционно рассматривали эти бесспорные дела по причине (среди прочих), что они, во-первых, имеют исключительно юридическую природу; во-вторых, могут с легкостью превратиться в спорные дела, и, в-третьих, следует учесть важность последствий в материально-правовой сфере, производимых принимаемыми по итогам рассмотрения дела актами, вследствие чего желательным является наличие контроля со стороны суда за правоотношениями и состояниями, являющимися предметом рассмотрения. Однако указанные причины не предопределяют невозможности передачи этих дел в подведомственность иных органов (исполнительной власти) без внесения изменений в Конституцию" <1>.

--------------------------------

<1> Palacio L.E. Op. cit. T. I. Cap. V. P. 264 - 265.

По мнению Palacio, деятельность суда по рассмотрению дел добровольной юрисдикции не является осуществлением правосудия, но является административной деятельностью <1>: "...понятие "юрисдикционная деятельность", наконец, также не должно применяться, так как деятельность суда имеет административную природу, т.е. это не деятельность по осуществлению правосудия" <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 165.

<2> Ibid. P. 260.

"Не все акты, принимаемые судебной властью, - пишет Palacio, - принимаются в процессе осуществления правосудия. В действительности, суды не осуществляют правосудие, когда принимают постановления общего характера <1>, нанимают служащих или рассматривают дела добровольной юрисдикции. (...) Такое разнообразие функций, осуществляемых различными органами государства, является достаточным, чтобы опровергнуть все теории, которые основаны на понимании юрисдикционной деятельности как исключительно судебной (т.е. производной от природы самого суда). По этому вопросу de Malberg было высказано хорошо известное мнение, согласно которому можно называть акт юрисдикционным, если он принят органом, организованным как суд (т.е. отвечает требованиям независимости и беспристрастности). Между тем мы можем обнаружить, что этому условию соответствует и некоторая типично административная деятельность, как, например, среди прочих деятельность комиссий различных конкурсов или экзаменационных комиссий (жюри), а также деятельность, которую суды осуществляют в рамках добровольной юрисдикции" <2>.

--------------------------------

<1> В российской действительности речь бы шла о постановлениях, информационных письмах и т.д. - Примеч. пер.

<2> Palacio L.E. Op. cit. T. I. P. 240 - 241.

Таким образом, определяя природу функций суда в этих делах, следует начинать с обращения к теории разделения функций государства, которая противопоставляется теории разделения властей. В нашей стране профессор Palacio был одним из наиболее последовательных сторонников позиции, согласно которой деятельность судов по рассмотрению и разрешению дел особого производства является административной <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 267.

Следует отметить, что профессор Enrique Falcon также обнаружил некоторые трудности в решении вопроса о природе деятельности суда в этой области <1>.

--------------------------------

<1> Procesal Civil y Comercial de la . Comentado, Concordado, Anotado. T. VI. ed., reimpr. Abeledo Perrot, 2011. P. 960 - 963.

Он отмечал, что "доктрина, несмотря на многочисленные усилия, не пришла еще к единому мнению по вопросу об определении понятия компетенции, не говоря уже о проблеме выявления точных границ между правосудием и административной (исполнительной) деятельностью, однако еще труднее определить со всей точностью природу функции государства, ранее называвшейся juridictio voluntaria, а сегодня - названной особой (gracieuse)".

"Законная сила судебного акта и наличие государственного интереса, как представляется, - пишет Falcon, - являются теми двумя проблемами, в отношении которых ведутся основные дискуссии. Речь идет вовсе не о лингвистических дискуссиях, но о реальных попытках понять на основе объективных фактов, в чем же сущность этого института. Даже если юрисдикция является единой на всей территории государства (несмотря на высказанные в последнее время некоторые критические замечания по этому поводу), о бесспорной и спорной юрисдикции говорят, имея в виду прежде всего спорные (исковые) и бесспорные производства. Поэтому и было высказано мнение, что производства в области добровольной юрисдикции не имеют юрисдикционной (правосудной) природы, но являются административными, а дела отнесены к подведомственности суда в целях обеспечения наилучших гарантий эффективности и справедливости их разрешения".

"Уже давно не вызывает вопросов тезис о том, что спор не является основным признаком правосудия (по нашему мнению, и процесса также) и что в конечном счете природа органа, призванного разрешать бесспорное дело, в большей степени определяет сущность деятельности по разрешению этих дел. Подход, согласно которому в рамках добровольной юрисдикции принимаются не юрисдикционные, а административные по своей природе акты, был популярен в Италии до 1948 г., когда Allorio в серии работ обосновал тезис о том, что наличие или отсутствие спора и свойств законной силы судебного решения не являются основными признаками правосудия, что в итоге снова оживило полемику. В нашем случае обращение к историческому процессу не поможет решить проблему. Только теория organicista o funcional дает нам возможность рассматривать добровольную юрисдикцию в качестве правосудия. Но мы не можем сделать такого вывода на основании тезисов Allorio, так как тот факт, что спор не является существенным признаком правосудия, не означает никоим образом, что в рамках бесспорных производств осуществляется правосудие. И также нельзя сделать такой вывод (о юрисдикционной (правосудной) природе добровольной юрисдикции) на основании тезиса о том, что для разрешения бесспорных дел применяются другие типы производств, поскольку и спорные дела, производство по которым возбуждается в суде, могут быть затем переданы на разрешение третейскому суду. Я полагаю, что сейчас мы можем только следовать за законодателем. Но все же необходимо четко сформулировать проблему. Речь идет не о юрисдикционных или административных актах, принимаемых в рамках тех или иных дел, но о процессах - спорных или бесспорных. Следуя традиции, мы можем сказать, что юрисдикционными (т.е. теми, которые должны быть рассмотрены юрисдикционным органом - судом) являются процессы по разрешению споров, а также те, в которых ввиду требования закона участвует судья с целью обеспечения эффективного и адекватного контроля".

"Такое решение вопроса обусловило и позицию законодателя, - указывает Andreoli, - к которой мы пришли".

Как отметил Michelli: "При исследовании вопроса об определении понятия добровольной юрисдикции и положения о ее административной природе следует обратить внимание на то, что наряду с указанными выше тезисами, и даже в первую очередь, были предложены и другие аргументы, главным образом процессуального характера (отсутствие состязательности, разрешение дела в упрощенном порядке при закрытых дверях, форма принимаемого решения и способ его исполнения и т.д.), которые акцентируют внимание не на тех моментах, которые являются следствием особенной природы этой юрисдикции, но на тех, которые некоторым образом ее определяют и обусловливают".

По мнению Eisner, "решение проблемы добровольной юрисдикции напрямую зависит от решения вопроса об определении понятия юрисдикции. В целом все довольно просто, если считать, что бесспорный процесс является синонимом некой специальной юрисдикции, являющейся видом обычной юрисдикции". В этом смысле Morello, Sosa и Berizonce отмечали, что "спорность всегда присутствует, что позволяет поддержать соответствующие тезисы о природе добровольной юрисдикции, учитывая фундаментальную роль законной силы судебного постановления", но мы должны помнить, что законная сила, как говорил Couture, это "политическая проблема, а не юридическая: у нее нет чисто правового обоснования, она просто следует за практикой".

С другой стороны, как отмечает , необходимо обратить внимание на следующее: "Когда мы хотим определить понятие юрисдикции через понятие конфликта, мы должны понимать что такое конфликт - некоторые путают конфликт с обсуждением, другие спор с прениями, в то время как действительно важно одно - имеется или нет конфликт интересов. Неважно, будет ли этот конфликт разрешен в состязательном процессе или мирным путем, без дебатов, в претензионном порядке. Можно говорить о процессе по делу добровольной юрисдикции только тогда, когда нет конфликта интересов и речь идет о проявлении правоспособности субъекта или о юридическом акте, который принимается по итогам рассмотрения вопроса судом в виде решения". "И я подозреваю, - говорит Falcon, - что термин "добровольная", употребляемый для обозначения этой юрисдикции, может относиться как раз к актам выражения доброй воли субъекта при содействии и контроле со стороны судебного органа".

"Итак, - заключает профессор Falcon, - наше мнение. На основе высказанных выше соображений делаем вывод о том, что процесс будет особым (бесспорным), если нет спора в стадии своего развития (т.е. актуального спора), не имеется никакой другой стороны, против которой подано заявление и против которой ведется процесс. Абсолютно точно одно - процесс может быть спорным (исковым) или бесспорным (добровольным). Я не согласен с правильностью употребления термина "юрисдикция" для описания систем разрешения конфликтов, частью которых является деятельность по фиксированию прав субъекта, который заявляет об этом. Системы, названные "бесспорный (особый) процесс" ( gracieux), могут быть как судебными, так и административными, но в любом случае это зависит от процессуальной политики, от удобства, но вовсе не от сущности институтов, организации государства и т.д.".

Что касается востребованности бесспорной юрисдикции и статистики по бесспорным делам в сравнении с общим количеством разрешаемых судами гражданских дел, то, не обладая статистическими данными по всей стране, можно сказать все же, что, за исключением дел о наследовании, количество дел добровольной юрисдикции не слишком велико, тем более если сравнивать с количеством гражданских, коммерческих и семейных дел, рассматриваемых в аргентинских судах <1>.

--------------------------------

<1> Camps C.E. La " voluntaria" en nuestros y la eficacia de la de justicia // Acceso al derecho procesal civil: Obra colectiva // A.M. Morello (Dir.). Libreria Editora Platense, 2007.