10.1. Дискуссии о природе определений по заявлению,

рассматриваемому без вызова другой стороны

(l'ordonnance sur )

По вопросу о природе этого вида определений существует несколько доктринальных позиций. Понятие l'ordonnance sur определено в ст. 493 НГПК, это "временный судебный акт, принимаемый в несостязательной процедуре в случаях, когда заявитель доказал, что другая сторона не должна вызываться". Это юрисдикционный акт. Следовательно, он может быть причислен к судебным актам, либо принимаемым в исковом производстве, либо принимаемым в особом производстве. Однако ввиду сложности и неоднородности этого института возможны три варианта: у него природа акта по делу особого производства, акта по исковому делу или у него своя собственная смешанная (mixte) или своего рода (sui generis) природа.

часть классических авторов склоняется к признанию бесспорности этого производства и причисляет его к особому производству. Аргументы следующие: возбуждается производство, как и особое, по заявлению (ст. 60 НГПК); как и в особом производстве, для обжалования определений существует специальный ретракционный способ (т.е. до апелляции определение может быть изменено или отменено судом первой инстанции), нарушающий гармонию проверочных производств <1>.

--------------------------------

<1> Solus H., Perrot R. Droit judiciaire . T. III: de instance. Sirey, 1991. T. III. N. 1382.

Другие ученые причисляют это производство к спорным, поскольку все определения принимаются в контексте какого-либо спора и сама процедура даже более "болезненная" для противоположной стороны, чем процедура принятия определения en refere <1>, с которой в принципе они сопоставимы <2>.

--------------------------------

<1> Определения en refere принимаются в состязательном порядке с вызовом сторон. - Примеч. пер.

<2> См., в частности: , Le Bars T. Op. cit. N 412.

Ряд процессуалистов полагают, что однозначно, раз и навсегда установить природу этих определений невозможно, она настолько же различна, как различны определения об исправлении акта гражданского состояния и определения о выселении арендатора. Однозначная квалификация природы всех определений представляется им искусственной и чрезмерной. Таким образом, для некоторых ученых природа l'ordonnance sur будет то особой, то исковой в зависимости от дела. Например, определения, поименованные в НГПК, будут особыми, а не поименованные - исковыми <1>.

--------------------------------

<1> Cadiet L., Jeuland E. Droit judiciaire . Lexis Nexis, 2011. P. 460, n. 653.

Наконец, некоторые авторы пришли к выводу о том, что оценивать природу определений через призму критериев особого производства, прописанных в ст. 25 НГПК, невозможно. Было предложено сначала пересмотреть критерии выделения особого производства и считать главным процессуальный критерий - несостязательную структуру процедуры <1>. Обоснование выделения нового критерия особого производства строится в два этапа. Сначала следует обратить внимание на то, является ли процедура односторонней или нет. Если да, то это особое производство, если нет - исковое. Однако, несмотря на простоту этого критерия, он слишком "широкий" и неточный. К примеру, заочное производство и заочное решение, несмотря на их односторонний характер, не могут быть квалифицированы как особое производство и решение по делу особого производства. Односторонний характер присущ особому производству по его природе, а для заочного производства имеет скорее случайный, дополнительный характер. Таким образом, этот критерий нуждается в уточнении, которое связано с сущностью процедуры: односторонняя структура процедуры должна следовать из самой ее природы и быть с необходимостью ей присуща. Если применить этот новый критерий к институту l'ordonnance sur , то его причисление к особому производству становится бесспорным и очевидным.

--------------------------------

<1> Pierre-Maurice S. Op. cit.