3. Деятельность по рассмотрению дел добровольной юрисдикции

является юрисдикционной (правосудной)

или административной деятельностью?

Только лишь на основании анализа текста ГПК 1881 г. мы не можем сделать вывод о природе, судебной или административной, дел добровольной юрисдикции. Ранее мы говорили о судебной деятельности, и на первый взгляд ясно, что дела добровольной юрисдикции рассматривают суды. Но в испанской правовой системе это не одно и то же - рассмотрение дела судом, т.е. наличие у суда компетенции по рассмотрению дела, и природа самой деятельности, поскольку первое означает только присутствие судьи при рассмотрении дела, но ничего не говорит о природе самой деятельности, им осуществляемой. Иначе мы должны были бы сделать вывод о том, что юрисдикционной деятельностью (правосудием) является любая деятельность, осуществляемая судом, только потому, что ее осуществляет суд. Причину разногласий, конечно, укажем далее.

Некоторые из авторов, которые исследовали эту проблему, высказываются в пользу тезиса о юрисдикционной (правосудной) природе деятельности по рассмотрению дел добровольной юрисдикции (, , ), другие пишут об административных по сути, но судебных по форме актах, принимаемых по этим делам (, ), третьи указывают на частноправовую природу деятельности, которая, однако, осуществляется административно-правовым способом и в суде (Guasp Delgado, Aragoneses Alonso, Prieto Castro), также высказывается точка зрения о чисто административно-правовой природе актов, принимаемых по этим делам, независимо от того, каким органом они приняты (Couture, ), наконец, последние убеждены в самостоятельной природе этой деятельности - tertium genus ( y Castillo).

Главной причиной этой длительной дискуссии является необычайное разнообразие дел, которые мы относим к добровольной юрисдикции. Правовая природа этих дел зачастую несопоставима. И это должно быть обязательно принято во внимание законодателем при реформировании устаревшего законодательства. Представляется, что необходимо серьезное сокращение категорий дел и установление новой системы для всей области добровольной юрисдикции.

Каково мнение испанских судов по этому вопросу? Верховный суд Испании (Административная палата) обнаружил юрисдикционную природу производств по ипотечным делам, например в Постановлении от 22 мая 2000 г. Гражданская палата того же Верховного суда в Постановлении от 28 апреля 2003 г. указала на "неопределенность границ между спорной и добровольной юрисдикцией". Но та же самая Палата подчеркнула, что судебные акты по делам добровольной юрисдикции не имеют свойства res judicata (Постановление от 18 октября 2007 г.).

Уже в решении (auto) той же самой Палаты от 24 сентября 2002 г. было указано, что "акты, принимаемые по делам добровольной юрисдикции, имеют особенности ввиду того, что вмешательство судебной власти в этих делах требуется не вследствие существования спора или какого-либо противоречия между несогласными друг с другом сторонами, но вследствие наличия предписания закона, которое требует, чтобы суд убедился в том, что лицо действительно выражает свою частную волю, а само участие суда - лишь формальное требование, от которого зависит юридическая сила акта. Участие суда требуется для того, чтобы применять и интерпретировать закон применительно к конкретному случаю, в результате чего принимаемый судебный акт имеет конститутивную природу и наделяет правом заинтересованных лиц или просто подтверждает уже существующие права. В испанском гражданском процессуальном праве судебные акты по делам добровольной юрисдикции были также охарактеризованы как не обладающие свойством исполнимости, а строго говоря, не обладающие res judicata в материально-правовой сфере, т.е. разрешенное в порядке добровольной юрисдикции дело может быть пересмотрено в исковом порядке".