2. Подведомственность дел добровольной юрисдикции

В российском праве дела добровольной юрисдикции (рассматриваемой в широком аспекте) подведомственны не только судам (особое производство в гражданском и арбитражном процессе), но и иным органам, призванным осуществлять охранительную деятельность в гражданско-правовой сфере. Прежде всего, конечно, охраной гражданских прав наряду с судом занимаются органы нотариата. Кроме этого, к органам добровольной юрисдикции в России можно отнести специализированные органы исполнительной власти - органы ЗАГС, органы, осуществляющие регистрацию юридических лиц, и органы, осуществляющие регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Таким образом, в рамках добровольной или бесспорной юрисдикции рассматривается огромное количество разнообразных, неоднородных в процедурном/процессуальном смысле категорий дел. Однако у них есть общие признаки, которые и позволяют сделать вывод об их единообразии. Во-первых, это дела бесспорного характера, возникающие из гражданско-правовых в широком смысле правоотношений. Во-вторых, это охранительные дела, или дела, в рамках которых осуществляется деятельность по охране гражданских прав. Эта деятельность выражается прежде всего в обеспечении государством возможности реализации субъектами своих прав и законных интересов, которые по различным и зачастую объективным причинам не могут быть реализованы без помощи со стороны государства.

Вопрос о критериях распределения подведомственности дел добровольной юрисдикции между судом и несудебными органами в российской литературе специально не исследовался, однако очевидно, что законодатель во главу угла ставит эффективность деятельности того или иного органа при определении сферы его предметной компетенции. Именно по этому критерию одни категории дел отнесены к подведомственности суда (дела особого производства), а другие - к подведомственности нотариата и органов исполнительной власти. Известно, что суд разрешает наиболее сложные с правовой или фактической (т.е. в аспекте установления обстоятельств дела) точки зрения дела.

Принимая во внимание этот критерий - наибольшую эффективность той или иной процессуальной (процедурной) формы рассмотрения дела, следует отметить принципиальную "подвижность" дел добровольной юрисдикции в смысле возможности отнесения их к компетенции как суда, так и несудебных органов. Об этом, в частности, свидетельствует история развития бесспорной юрисдикции в России.

3. Правовая природа деятельности органов добровольной

юрисдикции: правосудие или администрирование?

Вопрос о природе охранительной деятельности в современной отечественной литературе решается в зависимости от статуса органа, наделенного компетенцией по рассмотрению той или иной категории дел добровольной юрисдикции. Если речь идет о делах особого производства, то признается правосудная природа деятельности суда, а значит, и деятельность, осуществляемая в рамках особого производства, является правосудием <1>. Если же речь идет о деятельности нотариата или органов исполнительной власти, то в целом с позитивистской точки зрения признается ее административно-правовая, управленческая природа <2>, хотя применительно к нотариату высказываются и иные соображения <3>. Таким образом, главным критерием, на основании которого строится теория правовой природы деятельности того или иного органа бесспорной юрисдикции, является так называемый органический критерий, или, проще говоря, критерий природы самого органа <4>.

--------------------------------

<1> Российскими учеными приводятся и иные основания, по которым деятельность суда в особом производстве является правосудием, а именно неопределенность субъективного права в рамках регулятивных материальных правоотношений по этой категории дел, которая требует судебного разбирательства в целях защиты законного интереса (см.: Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса. М., 2008. С. 22 - 23).

<2> См., например: Регистрация актов гражданского состояния: Учебник / Под ред. В.А. Грачевой. М., 1985. С. 7; Авдеенко Н.И., Кабакова М.А. Нотариат в СССР. Л., 1984. С. 17.

<3> Подробнее см.: Кодинцев А.Я. История и природа советского нотариата в трудах советских и российских ученых // Нотариальный вестник. 2008. N 2. С. 58 - 61.

<4> См., например: Елисейкин П.Ф. Виды гражданского судопроизводства в науке советского гражданского процессуального права // Ученые записки. Серия "Юридические науки". Т. XXI. Ч. 2: Вопросы гражданского права и процесса / Отв. за выпуск Н.И. Овчинников. Владивосток, 1969. С. 150 - 158; Носырева Е.И. Виды современного гражданского судопроизводства и их классификация // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 88 - 99; Юдин А.В. Виды судопроизводства в арбитражном процессе: Учебное пособие. Самара, 2003. С. 11 - 13; Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. М., 2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве: теоретико-прикладные проблемы. М., 2007. С. 162.

Изложенная позиция является преобладающей, но не единственной. В советское время некоторыми процессуалистами высказывались сомнения в том, что при рассмотрении дел особого производства суд осуществляет правосудие <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Боннер А.Т. Некоторые проблемы социалистического правосудия // Труды ВЮЗИ. 1971. Т. 17. С. 194; Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности и компетенция суда в особом производстве по советскому гражданскому процессуальному праву // Ученые записки Дальневосточного государственного университета (юридические науки). Т. 14. Владивосток, 1968. С. 29 - 30.

Кроме того, в российской процессуальной литературе было предложено отказаться от противопоставления "правосудие - администрирование" и считать деятельность всех органов бесспорной юрисдикции однородной, охранительной по своей природе. Охранительная деятельность не является ни правосудием, ни административно-правовой деятельностью в широком смысле, это деятельность sui generis. Следовательно, и деятельность суда по рассмотрению дел особого производства не является ни правосудием, ни оперативно-распорядительной деятельностью. Это деятельность особого рода, которая может осуществляться как органами судебной власти, нотариатом, так и исполнительной властью <1>.

--------------------------------

<1> Аргунов А.В. Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции. С. 178.

В отношении правовой природы деятельности нотариата высказывается точка зрения о правоохранительной сущности нотариата. Отмечается, что нотариат и суд выполняют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте, поэтому их деятельность тесно соприкасается. Но в отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем <1>. С этой стороны нотариальная деятельность очень близка к юрисдикционной деятельности суда в особом производстве. По мнению проф. М.К. Треушникова, процессуальная форма нотариальной деятельности сравнима с формой особого производства: "Имеются совершенно аналогичные институты - подведомственность, подсудность, порядок возбуждения производства и другие в указанных формах защиты и охраны права. И особое производство, и нотариальный процесс - это производства, в которых не действует принцип состязательности, так как он определяет исковое производство" <2>.

--------------------------------

<1> Правовые основы нотариальной деятельности / Под ред. В.Н. Аргунова. С. 3 - 4.

<2> Треушников М.К. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестник. 1998. N 9. С. 35 - 37.

Также в России весьма распространена точка зрения на природу нотариата, основанная на принципах латинского нотариата. В либертарном правопонимании (во многом противоположном позитивистскому) нотариат рассматривается как продукт партнерства правового государства и гражданского общества, обладающий уникальными характеристиками. В связи с этим природа нотариата дуалистична и проявляется в гармоничном сосуществовании двух сущностей - публично-правовой и частноправовой. Согласно данной позиции нотариат, не входя в систему органов государственной власти, занимает особую социально-профессиональную нишу между судебной и исполнительной властями (органами юстиции) с одной стороны и гражданским обществом - с другой. Деятельность нотариата носит превентивно-конфликтный и превентивно-судебный характер, а нотариальные процедуры юстициарны <1>. Нотариальная деятельность не может являться правосудием хотя бы потому, что в ней отсутствует какое-либо суждение о справедливости, нотариус не исследует и не выясняет спорных обстоятельств, нотариальные акты не обладают свойством исключительности. Вместе с тем нотариальная деятельность не есть управленческая деятельность в чистом виде <2>. Ясно, что данное понимание нотариата и нотариальной деятельности сочетается с характеристикой добровольной юрисдикции как области sui generis.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Шарафетдинов Н.Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М., 2006.

<2> Москаленко И.В. Указ. соч. С. 16 - 73.