3. Разграничение между обычным (исковым) процессом

и бесспорным (неисковым) процессом

Как было показано выше, в рамках бесспорного процесса рассматривается огромный спектр вопросов. При этом они необязательно должны иметь между собой много общего. Поэтому возникает вопрос о том, существуют ли какие-либо надежные критерии, при помощи которых можно определить, в каком порядке должна рассматриваться та или иная категория дел, подведомственная судам (а не органам исполнительной власти), - в исковом или в неисковом? Словенские ученые-правоведы и законодатель с давних пор озадачены проблемой, как отграничить вопросы, которые должны разрешаться в бесспорном процессе (nepravdni postopek), от тех, которые следует рассматривать в рамках обычного (искового) процесса (pravdni postopek) <1>. Для этих нужд были разработаны различные теории <2>. Старейшей из них, но по-прежнему наиболее широко распространенной является теория спора, согласно которой лишь дела, в которых отсутствует спор, должны разрешаться в неисковом процессе. Тем не менее этот подход не является вполне надежным: в некоторых делах неискового процесса, очевидно, разрешаются споры (например, определение границ между соседними объектами недвижимости), тогда как в некоторых делах искового производства речи о споре вовсе не идет (расторжение брака по обоюдному согласию супругов на основании их совместного заявления). Теория сторон близка к теории спора и исходит из аналогичных по сути положений. Исковой процесс предполагает наличие двух сторон (истца и ответчика) с противоположными интересами, между которыми определенно существует спор. Даже наличие в деле соучастников (соистцов, соответчиков) не меняет базовую структуру состязательного, биполярного процесса. С другой стороны, в бесспорном процессе нет сторон с противоположными друг другу интересами, а регулирование определенного правового отношения осуществляется в интересах всех субъектов этого отношения. Кроме того, в этих делах зачастую принимает участие большое количество разнообразных субъектов. В ЗоНП не используется термин "сторона" для их обозначения, они называются просто участниками судопроизводства. Некоторые ученые отстаивали теорию превенции против репрессии как цели процесса (в зависимости от типа процесса - искового или неискового). Исковое производство, как традиционная и фундаментальная форма гражданского процесса, базируется на идее о том, что вред (нарушение гражданских прав) уже причинен и потерпевшая сторона должна обращаться в суд за защитой своих прав. Решение суда в таком случае - это реакция (ретроспективная и репрессивная) на уже существующие нарушения. Бесспорный процесс основан на иной концепции: суд должен урегулировать определенные правовые отношения, прежде чем какие-либо гражданские права будут нарушены. Деятельность суда в бесспорном процессе, таким образом, является упреждающей, направлена на предотвращение потенциального причинения вреда в будущем (неисполнения гражданских обязанностей). В определенной степени эта доктрина является полезным инструментом, но тем не менее имеются исключения применительно к обоим типам процессов. С одной стороны, некоторые судебные акты по существу дела, которые принимаются в рамках бесспорного процесса, не являются превентивными, а являются именно реакцией на вред или нарушения, которые уже состоялись (например, лишение родительских прав). С другой стороны, идея превентивной цели гражданского судопроизводства знакома и обычному (исковому) процессу. Деклараторные (о признании) судебные решения служат именно этой цели. При наличии законного интереса (его доказанности) истец может воспользоваться специфическим средством судебной защиты (иском о признании), требуя от суда, чтобы он определил наличие или отсутствие прав и правовых отношений, прежде чем какие-либо права фактически будут нарушены. Теория деклараторной против конститутивной природы решения основана на схожей идее. Судебные решения, принятые в обычном (исковом) гражданском процессе, не устанавливают новые права и не изменяют правоотношения, а лишь определяют уже существующие права и обязанности, которыми стороны располагали до решения, и придают им принудительный характер. С другой стороны, судебные решения, принимаемые в бесспорном процессе, будучи превентивными по своим целям, являются конститутивными: они либо устанавливают новые, либо изменяют или прекращают уже существующие правоотношения. Однако и эта теория не избежала критики. С одной стороны, некоторые решения, принятые в обычном (исковом) порядке, носят конститутивный характер (например, расторжение брака, признание недействительным контракта). С другой стороны, не все решения, принятые в бесспорном процессе, создают новые правоотношения или изменяют (прекращают) существующие. По некоторым категориям дел суд принимает решения, которые имеют чисто деклараторный (о признании) характер, например решения о некоторых типах записей в реестр компаний. Другие авторы считают, что бесспорный процесс, хотя и является судебным, имеет гораздо больше общего с административными процедурами (теория принятия управленческих решений). В этих делах гораздо больше внимания уделяется защите публичных интересов и общественного благосостояния, а также остается большой простор для судейского усмотрения как по вопросам процесса, так и по существу дела. Однако, тогда как во многих категориях неисковых дел все это действительно имеет место (например, в делах о принудительной госпитализации в психиатрический стационар, лишении договорной правоспособности, признании умершими без вести пропавших лиц, об обеспечении благополучия детей, определении размера компенсации за конфискованную недвижимость), существует множество категорий дел, которые в этом смысле практически не отличаются от обычных (исковых) гражданских дел (например, раздел совместной собственности, регулирование отношений между совладельцами).

--------------------------------

<1> См. подробнее: Juhart J. Op. cit. P. 15 - 18; , Nepravdni postopek - zakon s komentarjem. Ljubljana, 1989. P. 11 - 12; Rijavec V. in: Pravdni postopek - zakon s komentarjem. Vol. 1. P. 165; Ude L. Civilno procesno pravo. Ljubljana, 2002. P. 72.

<2> Краткое содержание различных теорий и их практическое применение см. также: решения Верховного суда Республики Словении от 25 ноября 1999 г. N IIIps 122/99, Апелляционного суда г. Любляны от 18 августа 2010 г. N IICp 1589/2010.

Ни одна из вышеупомянутых теорий не преуспела в выявлении четкого и надежного критерия разграничения между спорными и бесспорными делами <1>. Тем не менее они остаются по-прежнему ценными инструментами для законодательной власти, когда последней необходимо решить: в каком порядке должны рассматриваться определенные гражданские дела - в спорном или бесспорном. В конечном счете преобладает чисто формальный подход: в бесспорном процессе рассматриваются только те дела, в отношении которых закон прямо устанавливает, что они должны быть разрешены в бесспорном порядке (ст. 1/1 ЗоНП). В противном случае дело разрешается в исковом процессе. Тем не менее такой чисто формальный подход некоторым образом смягчен правилом о том, что, если дело со всей очевидностью не может быть рассмотрено в исковом порядке, оно может быть разрешено в бесспорном порядке, даже при отсутствии явного указания в законе (п. 2 ст. 1 ЗоНП).

--------------------------------

<1> Juhart J. Op. cit. P. 15 - 18; , Op. cit. P. 11 - 12; Rijavecin V. Op. cit. P. 165; Ude L. Op. cit. P. 72.

Таким образом, законодатель свободен в выборе того, к какому виду процесса (спорному, бесспорному) будет отнесена та или иная категория дел <1>. Единственное конституционное ограничение заключается в том, что не может быть произвольного разделения, когда в одном случае закон предусматривает необходимость разрешения дела в одном типе процесса, а в другом похожем случае - в ином <2>.

--------------------------------

<1> Решение Конституционного суда Республики Словении от 30 мая 2000 г. N 42/96.

<2> Конституционный суд счел противоречащими Конституции нормы Закона о семье, согласно которым дела о праве родительской опеки над детьми после развода родителей подведомственны суду, а дела о праве родительской опеки над детьми тех родителей, которые никогда не были женаты, подведомственны административному органу (конечно, с возможностью последующего рассмотрения в административном суде) (решение Конституционного суда Республики Словении от 1 июля 1999 г. N U-I-273/98).