30. Соотношение государства и права и характеристики его в различных исторических типах.

Существует 3 подхода к соотношению типологии в теории государства и права. 1.

первенство государства – государство, будучи созданным ранее создает право.

2. первенство права – о естетсвенном праве. Государство возникает на

нормативной основе. 3. теория параллелизма (дуализма) государства и права.

Разделяется государственный и правовой порядок, что былои то и другое

одновременно. Государство охраняло определенную территорию и пыталось занять

чужие, а внутри довольствовалось примитивной судебной системой. Современное

проявление 3-х моделей. 1. императивная – свойственна недемократическим

режимам и основывается приоритет верховенства государства над правом. 2.

Либеральная. Характерна для стран, придерживается концепции правового

государства, а правовое государство – это верховенство права. 3.

прагматическая модель – присуща странам с переходным режимом от

недемократического строя к демократическому. Там признаются все основы

демократического строя, но власть остается авторитарной. Тут можно еще

рассказать, что право легализует государство, т.е. государство делает все на

законных основаниях. Право формирует государственные механизмы, закрепляет

формы правления, устройства, режима. Сдругой стороны государство создает

право для общественных отношений.

31. Исторически сложившиеся теории правопонимания. Современное правопонимание.

 ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВОПОНИМАНИЯ Становление права есть процесс и результат целенаправленной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению. Это «вечно» протекающее действие, поскольку общество на каждом этапе своего развития открывает в праве все новые и новые качества, свойства, стороны, грани.  Множественность теорий правопонимания обусловлена различными национальными и региональными традициями, философскими и идеологическими воззрениями, историческими и социально-психологическими особенностями. Учитывая такой плюрализм мнений и сложную природу самого права, И. Кант верно заметил, что «юристы до сих пор ищут свое определение права» . В силу того, что право находится как бы на пересечении удовлетворения интересов различных социальных групп, слоев, классов, элит, оно может быть использовано в разных целях. Существуют следующие основные концепции права : естественно-правовая, историческая, нормативистская, материалистическая, психологическая, социологическая. 2. 1. Естественно-правовая теория Естественно-правовая теория наиболее логически завершенную форму получила в период буржуазных революций XVII - XVIII вв. Представителями ее являются Т. Гоббс, Дж. Локк, А.Н. Радищев и другие. Главными идеями этого учения выступают следующие: 1) в рамках данной доктрины разделяется право и закон. Наряду с позитивным правом, т.е. законами, принимаемыми государством, существует высшее, «естественное» право, свойственное человеку от рождения. Это данные от природы неотъемлемые права человека (право на жизнь, свободу, семью, собственность), которые выступают критериями права позитивного; 2) право по существу отождествляется с моралью. По мнению представителей данной теории, такие абстрактные нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство составляют ядро права, определяют собой правотворческий и правоприменительный процессы; 3) источник прав человека содержится не в законодательстве, а в самой «человеческой природе», права даются либо от рождения, либо от Бога. Достоинства этой теории: - это прогрессивная доктрина, под флагом которой совершались первые буржуазные революции, приводившие на смену отжившим феодальным отношениям новый, более свободный строй; - сторонниками естественно-правовой теории верно замечено, что законы могут быть и неправовыми, но они должны приводиться в соответствие с правом, т.е. с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенство и т.п.; - провозглашает источником прав человека либо природу, либо Бога и тем самым выбивает теоретическую почву у произвола чиновников и государственных структур. Недостатки этой теории в том, что данное понимание права (как абстрактных нравственных ценностей) умаляет его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, ведь определить это с позиций справедливости, представление о которой может быть разным у различных людей, весьма затруднительно. Кроме того, такое понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием, которое действительно может быть разным у различных людей . 2. 2. Историческая концепция права Историческая школа права сформировалась в конце XVIII - начале XIX в. Ее представителями были: Г. Гуго, К.Ф. Савиньи, Г. Пухта и другие. Основные идеи названной доктрины: 1) право – это историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, стихийно; 2) право - это, прежде всего правовые обычаи (т.е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от обычного права, которое произрастает из недр «национального духа», глубин народного сознания; 3) представители этой теории, возникшей во времена феодализма, отрицали права человека, ибо в обычаях той сословной эпохи не могли найти отражения никакие «естественные» права человека . Позитивные моменты этой теории состоят в том, что впервые было обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права, на необходимость их учета в правотворческом процессе, справедливо подчеркивается естественность (эволюционность) развития права, т.е. тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению и верно подмечено значение правовых обычаев как проверенных временем и стабильных правил поведения. Негативные моменты: данная теория во время своего возникновения объективно выступила как негативная реакция на естественно-правовую доктрину, идеи Французской революции; как идеология феодализма - уже отживающего строя, ее представители переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с властным полноценным упорядочением рыночных отношений. 2. 3. Нормативистская теория права Нормативистская теория права в наиболее полной степени была сформулирована в XX в. Представителями ее были: Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен и другие. Основные идеи данного учения заключаются в следующем: 1) исходным является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы; 2) по Кельзену, право - это сфера должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политическими, социально-экономическими и другими оценками ; 3) в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания администрации, которые также включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме. Достоинства теории: верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность, обращается внимание на необходимость иерархии правовых норм по степени их юридической силы; нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов; признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму. Недостатки: представителей данной теории критикуют за увлеченность формальной стороной права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т.п.), за то, что они недооценивали связь права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами; признавая тот факт, что основную норму принимает законодатель, Кельзен преувеличивает роль государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами, и однозначно произвольными. 2. 4. Материалистическая концепция правопонимания Материалистическая теория права возникла в XIX - XX вв. Ее представителями выступили: К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин, Г.В. Плеханов и другие. Основными идеями названной доктрины можно считать следующие: 1) право понимается как возведенная в закон воля господствующего класса, т.е. как классовое явление; 2) содержание выраженной в праве классовой воли в конечном счете определяется характером производственных отношений, носителями которых выступают классы собственников, держащие в своих руках государственную власть; 3) право представляет собой такое социальное явление, в котором классовая воля получает государственно-нормативное выражение. Право - это нормы, устанавливаемые и охраняемые государством . Представители данной теории понимали право как закон (т.е. как формально определенный нормативный акт), они выделяли четкие критерии правомерного и противоправного, показали обусловленность права социально-экономическими факторами, наиболее существенно влияющими на него, обратили внимание на тесную связь права с государством, которое устанавливает и обеспечивает реализацию правовых норм. Но в то же время они преувеличивали роль классовых начал в праве в ущерб общечеловеческим принципам, ограничивали существование права историческими рамками классового общества, излишне жестко связывали право с материальными факторами, с экономическим детерминизмом и тем самым умаляли другие причины и условия, влияющие на право. 2. 5. Психологическая теория права Психологическая теория права наиболее логически завершенную форму получила в XX в. В широкое понимание права нередко включаются наряду с нормами права, правоотношениями, идеями права также и правосознание. Тем самым признается психологический аспект права. Пионером психологического направления в юриспруденции считают дореволюционного юриста Л.И. Петражицкого (1867-1931). Для этого направления характерно преувеличение роли психологического фактора в правовой жизни. Л.И. Петражицкий полагал, что право не есть реальность, оно лишь комплекс переживаний человека, а права и обязанности существуют не реально, а в сознании того, кто в данную минуту переживает конкретные юридические чувства и мысли. Право есть психологический фактор общественной жизни и действует только психологически. Более того, Л.И. Петражицкий рассматривал право как явление, порожденное индивидуальным сознанием, а не общественным. Единственным источником права он считал индивидуальное сознание. Всякое иное право, существующее вне сознания человека, есть оптический обман . Л.И. Петражицкий под правом понимал эмоциональные переживания человека императивно-атрибутивного характера.  Основными идеями этой доктрины являются: 1) психика людей – это фактор, определяющий развитие общества, в том числе его мораль, право, государство; 2) понятие и сущность права выводятся не из деятельности законодателя, а прежде всего из психологических закономерностей - правовых эмоций людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т.е. представляют собой переживания чувства, связанного с правомочием на что-то (атрибутивная норма), и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма); 3) все правовые переживания делятся на два вида права - позитивные (исходящие от государства) и интуитивные (личные, автономные). Последние могут не быть связаны с первыми. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения людей и поэтому должно рассматриваться как «действительное» право .  Достоинства: обращено внимание на психологические моменты и их роль в процессе функционирования права наряду с экономическими, политическими и пр.  Отсюда - нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологическую природу индивида; акцентирует внимание на роли правосознания в правовом регулировании и в правовой системе общества. Недостатки: представители данной теории преувеличивали роль в правовой сфере психологических факторов в ущерб другим (социально-экономическим, политическим, культурным и т.п.), от которых в первую очередь зависит природа права; в связи с тем, что «подлинное» (интуитивное) право практически оторвано от государства и не имеет формально определенного характера, в данном подходе отсутствуют четкие критерии правомерного и неправомерного, законного и незаконного. 2. 6. Социологическая теория права Социологическая теория права была сформирована в наиболее законченном виде в XX в. Е. Эрлих, Жени, С.А. Муромцев, Р. Паунд считаются ее ведущими представителями. Социологический подход к пониманию права отдает предпочтение действиям или правоотношениям. Причем правоотношения противопоставляются нормам права, составляют центральное звено в правовой системе. Право - это не то, что задумано и записано, а то, что получилось в действительности, в практической деятельности адресатов норм права. Нормы права представляют собой только часть права, а право не сводится к закону. Представители социологического подхода к праву различают право и закон. Собственно право составляют правоотношения и складывающийся на их основе правопорядок. Право, зафиксированное в законах, и право, фактически складывающееся на практике, отличаются так же, как живое право отличается от мертвого права. Предписания закона становятся нормами права, когда они фактически применяются на практике. Законодатель не создает новую норму права - считал наиболее яркий представитель социологической школы начала XX в. Е. Эрлих, а закрепляет лишь то, что сложилось на практике. Основные идеи заключаются в следующем: 1) разделяют право и закон, хотя делают это не так, как идеологи естественно-правовой доктрины. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в области должного, то право - в сфере сущего; 2) под правом понимаются юридические действия, практика, правопорядок, применение законов и т.п. Право - это реальное поведение субъектов правоотношений: физических и юридических лиц. Отсюда другое название данной доктрины - теория «живого» права; 3) формулируют такое «живое» право, прежде всего, судьи в процессе юрисдикционной деятельности.  Они наполняют законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъектами правотворчества . К плюсам данной теории относятся: она обращает внимание прежде всего на реализацию права, на сущее, где оно обретает практическое применение; фиксирует приоритет общественных отношений как содержания права; хорошо согласуется с ограничением государственного вмешательства в экономику, с децентрализацией управления. Минусы: если под правом понимать реализацию законов, реальный правопорядок, то теряются четкие границы между правомерным и неправомерным, ибо сама по себе реализация может быть как законной, так и противозаконной; в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов увеличивается опасность некомпетентного применения права, произвола со стороны корыстных должностных лиц. Таким образом, в историческом контексте право оценивалось и оценивается по-разному. Названные теории есть самые заметные вехи в процессе правопонимания, в изменении юридического мировоззрения общества.  3. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной России, ученые-правоведы неизбежно и вполне естественно сталкиваются не только со множеством соответствующих теорий и взглядов на право , но и с «вечным» вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, «уни¬версального» представления о праве и его соответствующего адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия. Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбеж¬но встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных состав¬ных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержа¬ния, основных форм его существования и выражения. Нет необходимости ввиду очевидности доказывать, что удовлетвори¬тельное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы, или источники, что следует рассматривать в качестве «правового», а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значе¬ние как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности для правоприменительной, деятельности. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и «универсального» представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает как самые крайние, противопо-ложные друг другу, так и «промежуточные» мнения. К числу крайних, со знаком «плюс», можно отнести мнения уче¬ных-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и не-обходимости, но и реальности выработки «общего определения понятия права» . Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об опреде-лении понятия права с позиции одного только нормативного подхода. Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») придержи-ваются авторы, которые a priori считают, что «стремление выработать единые, универсальные как понятие, так и определение права, используемые теорией и практикой, обречено на неудачу»1. С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь «о неко¬торых, вариантах определения и понятия права, которые имеют значе-ние как для теории, так и для юридической практики»"'. В самом деле, задаются они вопросом, «что значит для юри¬ста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяю¬щего нормы права, сказать, что право — это масштаб, мера свободы либо правоотношения?». И отвечают: «Право для него — это всегда нормы, и неважно, кем они установлены — органами государственной власти либо судом»3. Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудно¬стях в процессе выработки общего понятия права, связанных с преодо¬лением нетрадиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках, «непосредственно формулирующих» или при¬меняющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, «складывая», «вычитая» существующие нормы права и глубоко не вни¬кая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на осно¬ве которой они формируются и применяются, а также на уровень соот¬носящегося с ними правового сознания . Наконец, к числу «промежуточных» (между приведенными точками зрения) по вопросу о возможности выработки общего понятия права и «универсального» о нем представления можно отнести мнение, со¬гласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне — на уровне отдельного государства, в пределах «одной эпохи и одной страны», но не в масштабе всего мирового сообщества. Рассуждая на эту тему, Г..В. Мальцев не без оснований замечает, что «если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочиваю-щий смысл» . С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г. В. Мальцева к решению проблем правопонимания, в прин-ципе нельзя не согласиться, исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорка¬ми-уточнениями. Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски об¬щего понятия права имеют «определенный упорядочивающий смысл» лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую «упорядочивающую» значимость и в мас¬штабе мировой общности и отдельной правовой семьи. Из этого, собст¬венно, и исходит все сравнительное правоведение. Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия пра¬ва — «общемирового понимания и определения права», которые, по мнению автора, «практически невозможны». Это, как показывает соот¬ветствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсаль¬ность. В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристи-ки (своего рода общие определения) понятия права, как: «право — это формальное равенство», «право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей», «право — это всеобщая справедливость» и др. ). Другое дело, что такого рода «понимания» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвы¬чайно общи. Однако они существуют и при этом широко и успешно используют-ся на самом высоком уровне — на метауровне, по крайней мере в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе по¬знания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ори¬ентиры в дальнейшем ее исследовании. Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу, несо-мненно, имеет «определенный упорядочивающий смысл». Однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствую¬щего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимосвязи и взаимодей-ствия различных правовых систем и семей. Формирование общего понятия и решение проблем правопонимания не ограничиваются, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой «приложения». Данный процесс с неизбежно¬стью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения пра¬вовой материи) и менее масштабных по ее охвату и отражению в фор¬мируемом понятии права уровнях. А именно — на среднем уровне, на уровне отдельных правовых семей, и на микроуровне, на уровне от¬дельных правовых систем. На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения право-вой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отра¬жаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным. Ибо, если на мегауровне общее понятие права «вбирает» из по-следнего и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, выраба-тываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, «вбирает» в себя также аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем уровне. Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точнее — с его содержанием, также на уровне национальных правовых систем, на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из своих собственных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на среднем уровне и на макроуровне. В силу этого общее понятие права, вырабо¬танное на данном уровне, является по сравнению с ним, проявляющимся на других уровнях, в теоретическом плане наиболее глубоким и содержа¬тельным, а в практическом — наиболее часто применяемым. Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, «универсальное» понятие права приобретает более конкретные в фор-мально-юридическом и фактическом, точнее — социально-политическом плане признаки и черты на среднем и в особенности на нижнем уровнях познания правовой материи и соответственно в рамках отдель¬ных правовых семей и национальных правовых систем. Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет принципиаль¬но важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения понятия права в целом.