2. Пробелы и коллизии в праве, способы восполнения.

Пробел в праве — это отсутствие (полное или ча­стичное) правовой нормы, необходимой для урегули­рования конкретной жизненной ситуации, требующей правового разрешения.

Реально это выглядит так, что при рассмотрении конкретного жизненного вопроса органом власти, уп­равления, судом и т. д. обнаружится отсутствие необ­ходимого закона, который регулировал бы данный воп­рос и на основе которого можно было бы его решить.

Подобная ситуация, разумеется, нежелательна, но она реальна, объективно возможна. Ее устранение — задача законодателя. Но, к сожалению, далеко не все­гда она решается своевременно и успешно. Возникает необходимость принятия решения в отсутствие необ­ходимого закона. В таких случаях прибегают или к аналогии права, или к аналогии закона.

Аналогия закона — это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе нормы, не предназначенной непосредственно для данного, а рас­считанной для другого, сходного с данным, случая.

Аналогия права — это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе принципов

права, духа законодательства, поскольку отсутствует не только непосредственная, а даже сходная норма.

Как уже было сказано, к аналогии прибегают толь­ко при определенных обстоятельствах, т. е. для реше­ния дела по аналогии требуются определенные условия.

Первое из них — это наличие правового (юриди­ческого) момента (зерна) в рассматриваемом случае, выявление необходимости принятия по нему правово­го решения. В данном случае следует убедиться, что рассматриваемый факт (вопрос, случай) требует пра­вового регулирования (разрешения), он влечет право­вые последствия, поэтому должен быть решен путем принятия правоприменительного акта.

Второе условие для аналогии — отсутствие нормы, непосредственно регулирующей данный вопрос. Толь­ко это обстоятельство (отсутствие необходимой нормы) дает право рассматривать дело по аналогии. Данное условие является по существу требованием для право­применителя, который обязан руководствоваться в первую очередь законом, а не уходить от него, не ис­кать путей отхода (обхода) закона под предлогом его нецелесообразности неутодности и т. п. Это требова­ние направлено против правового произвола, против вседозволенности чиновников.

Отличие данного условия правоприменения от стадии отыскания (выбора) нужной правовой нормы состоит в том, что в рассматриваемом случае нужно убедиться в отсутствии необходимой нормы, тогда как отыскание, напротив, — это поиск нужной правовой нормы.

Третье условие применения аналогии закона — нахождение наиболее сходной правовой нормы, т. е. такой, которая бы имела существенные сходные при­знаки с требуемой нормой, регулировала бы достаточ­но сходные отношения с теми, которые возникли в данной ситуации. Здесь требуется от правопримени­теля хорошее, глубокое знание действующего законо­дательства, что как раз и помогает найти аналогичную норму, т. е. предусматривающую обстоятельства, сход­ные с рассматриваемым вопросом.

Аналогия права возможна и применяется при не­сколько иных обстоятельствах, а именно тогда, когда нет не только требуемой, но даже аналогичной (сход­ной) нормы, т. е. когда нельзя применить аналогичный закон. В таких случаях, разрешая обстоятельства, тре­бующие правового решения, прибегают к использова­нию принципов основополагающих идей права: спра­ведливости, гуманизма, демократизма, приоритета прав и свобод человека и др.

Необходимость в применении аналогии права воз­никает реже, чем в применении аналогии закона, но тем не менее эта возможность имеет важное значение для правового регулирования.

Пробелы имеют место:

• в позитивном праве — это когда нет ни необходи­мого закона, ни подзаконного акта, аи обычая, ни прецедента;

• в законодательстве — когда нет необходимого за­кона;

• в законе — когда закон есть, но в нем упущены многие вопросы, требовавшие законодательного урегулирования;

в нормативно-правовом регулировании — когда отсутствуют нормы законов и нормы подзаконных акто

Отечественное законодательство закрепляет офи­циально институт аналогии. Так, п. 1 ст. 6 ГК РФ пред­писывает: «В случаях, когда предусмотренные пункта­ми 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашени­ем сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

В юридической литературе под юридическими кол­лизиями понимается расхождение или несогласован­ность между нормативно-правовыми актами, регулиру­ющими одни и те же либо смежные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правопримене­ния и осуществления субъектами правоприменения своих полномочий (

Н.А. Власенко определяет коллизию «как отноше­ние между нормами, выступающее в форме различия или противоречия при регулировании одного факти­ческого отношения

Причины появления коллизий бывают объективные и субъективные.

Объективные не зависят от воли законодателя, они возникают по самым различным причинам объектив­ного характера (смена конституционного строя, пере­стройка экономики, действие законов во времени и пространстве, серьезные изменения в политической системе, изменения в государственном устройстве и т. п.).

Причина коллизий многих правовых норм, напри­мер, заключается в том, что не все отношения можно перестроить немедленно, мгновенно. Наряду с новы­ми могут существовать старые, которые регулируются соответственно различным образом. В этом не трудно убедиться на примере развития российского законо­дательства после распада СССР. Многие родственные, схожие отношения регулировались законами СССР, РСФСР и РФ одновременно.

Коллизии бывают:

• между действующими нормами права;

• между законами и подзаконными актами;

• между конституцией и законами;

• между нормами международного и внутригосудар­ственного права;

• между нормативными актами федеральных орга­нов власти и нормативными актами, принятыми субъектами федерации;

• между нормативными актами и правоприменитель­ными актами;

• между актами, изданными должностными лицами различного правового статуса (вышестоящими и нижестоящими руководителями);

• между нормативными актами и актами толкования.

Для процесса правоприменения важны способы устранения коллизий.

Способы устранения (разрешения, преодоления) коллизий — это приемы, средства, процедуры, посред­ством которых осуществляется приведение действую­щего права в состояние упорядоченности, непротиво­речивости, четкости, ясности.

Практикой выработаны следующие основные спо­собы устранения коллизий:

• принятие нового акта;

• толкование (разъяснение смысла) правового акта;

• отмена старого акта;

• внесение изменений, уточнений в действующий акт;

• принятие согласованного решения созданной со­гласительной комиссией;

• судебное решение, вынесенное по результатам су­дебного разбирательства;

• приостановление действия правового акта.

Иногда, в числе способов устранения коллизий называют систематизацию нормативных актов. На первый взгляд, она действительно разрешает коллизии, но следует иметь в виду, что результатом систематиза­ции является принятие нового правового акта, отмена старого, внесение изменений в действующий и т. п. Т. е. коллизии устраняет не сама систематизация, а ее результаты, последствия. Систематизация скорее спо­собствует устранению существующих коллизий в пра­ве, если быть более точным.