Часть 2 комментируемой статьи, напротив, имеет отношение исключительно к вертикальным соглашения.

Части 3 и 4 комментируемой статьи вводят запреты в отношении всех соглашений (горизонтальных, вертикальных или иных).

В отношении вертикальных соглашений ст. 12 Закона о защите конкуренции установлены специальные правила об их допустимости, которые не применяются к горизонтальным и иным соглашениям.

17. Горизонтальные соглашения делятся на картели и иные горизонтальные соглашения. Картелем признается горизонтальное соглашение, если оно приводит к последствиям, указанным в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Иным горизонтальным соглашением считается соглашение между конкурентами, которые не приводят к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но которые привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Правовое значение деления горизонтальных соглашений на картели и иные соглашения заключается в следующем.

Картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля наступили последствия, указанные в подп. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной.

В этом смысле в отношении картеля принято говорить, что картельные соглашения запрещены per se, т.е. сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке.

В отличие от картеля иные горизонтальные соглашения не запрещены сами по себе. Такие соглашения оказываются запрещенными только в том случае, если антимонопольный орган установит, что в результате заключения иного горизонтального соглашения конкуренция была или могла оказаться ограниченной.

Напротив, если антимонопольный орган установил, что лица достигли картельного соглашения, то для признания такого соглашения запрещенным антимонопольный орган не обязан доказывать ограничение конкуренции в результате заключения данного соглашения.

Признание же иного соглашения запрещенным возможно только в том случае, если антимонопольным органом будет доказано, что в результате заключения такого соглашения конкуренция была или могла быть ограничена.

Картельное соглашение не может быть признано допустимым на основании ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Поэтому Правительство РФ не вправе установить общие исключения в отношении картельных соглашений. Напротив, если иное горизонтальное соглашение отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, то оно может быть признано не противоречащим антимонопольному законодательству.

Основания для признания картельного соглашения допустимым предусмотрены в ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Более подробно об условиях допустимости картельных соглашений пойдет речь в комментарии к ст. 13 Закона о защите конкуренции.

За заключение и (или) участие в картельном соглашении предусмотрена не только административная, но и уголовная ответственность. В силу ст. 178 УК РФ заключение картельного соглашения влечет уголовную ответственность. Заключение и (или) участие в ином соглашении не могут быть основанием для привлечения лиц, заключивших такое соглашение, к уголовной ответственности.

Установление уголовной ответственности за заключение картельного соглашения выражает собой отношение государства к данному виду запрещенного антиконкурентного соглашения как к наиболее опасному для конкуренции, а потому заслуживающему такой меры воздействия со стороны государства, как привлечение к уголовной ответственности.

18. Рассмотрев общие вопросы запрета антиконкурентных соглашений, обратимся к положениям отдельных частей ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как указывалось выше, ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запреты в отношении картельных соглашений.

Картелем признается соглашение между хозяйствующими субъектами - конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Законодатель, таким образом, называет соглашение картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий. Если антимонопольный орган сможет доказать, что соглашение потенциально в будущем может привести к таким последствиям, то по мысли законодателя такое соглашение является картельным.

Как представляется, возможность квалификации соглашения как картельного по признаку возможности наступления последствий, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, существует не только применительно к тем соглашениям, которым стороны продолжают следовать на момент вынесения антимонопольным органом решения, но и ко всем картельным соглашениям, заключение которых было обнаружено антимонопольным органом.

Законодатель избрал крайне строгую и формальную модель регулирования запретов в отношении картельных соглашений - антимонопольное правонарушение считается совершенным в момент достижения договоренности. Последующее исполнение заключенного соглашения, а равно его расторжение, не делает поведение сторон соглашения законным с антимонопольной точки зрения, но может быть учтено в качестве отягчающего или смягчающего административную ответственность обстоятельства соответственно. Как указал Президиум ВАС РФ, нарушение состоит "в достижении участниками... договоренности", а потому вывод суда кассационной инстанции о том, что антимонопольному органу необходимо доказать фактическое исполнение участниками условий соглашения, является неправильным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. N 9966/10.

19. Буквальное толкование определения понятия "картель" приводит к выводу о том, что картель - это соглашение между продавцами товаров, действующими на одном товарном рынке. Следовательно, соглашение между покупателями товаров картелем быть не может. Однако полагаем, что буквальное толкование определения понятия "картель" не может дать правильного представления об этом виде антиконкурентного соглашения. Систематическое и логическое толкование иных положений ст. 11 Закона о защите конкуренции приводит к выводу о том, что картелем может быть признано также и соглашение между покупателями, о чем подробнее будет сказано ниже при анализе отдельных видов картельных соглашений.

20. Поскольку картель - это соглашение между конкурентами, то возникает вопрос: может ли быть признано картелем соглашение, в котором наряду с конкурентами участвует также и неконкурент? Например, в случае, если наряду с продавцами в соглашении участвует покупатель их продукции? Буквальное толкование понятия "картель" приводит к отрицательному ответу на данный вопрос.

Полагаем, что буквальное толкование и здесь неспособно раскрыть истинный смысл нормы. Картельное соглашение оказывает негативное влияние на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Если один покупатель по каким-либо причинам заинтересован в заключении между продавцами и им самим соглашения, отвечающего признакам картельного, то это еще не означает, что не пострадают иные покупатели, а также состояние конкуренции на рынке в целом. К тому же если одной из сторон соглашения является покупатель, то это не означает, что продавцы, также заключившие это соглашение, не договорились и между собой, а не только с покупателем. Помимо прочего, если бы соглашение с участием покупателя не могло признаваться картельным, то этим была бы создана крайне простая возможность обойти запрет, установленный в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что вряд ли входило в намерения законодателя.

Следовательно, соглашение может быть картельным для продавцов и в тех случаях, когда наряду с как минимум двумя продавцами в этом соглашении участвует также и покупатель.

При этом действия покупателя должны квалифицироваться по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а действия продавцов-конкурентов - по ч. 1 комментируемой статьи. В этой связи возникает вопрос о том, должен ли антимонопольный орган доказывать в отношении покупателя, что заключенное соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Поскольку покупатель является участником соглашения, в отношении которого законодателем установлена презумпция негативного влияния на конкуренцию, полагаем, что в случае заключения и (или) участия покупателя в картельном соглашении как минимум двух конкурентов антимонопольный орган, привлекая покупателя к ответственности за заключение иного соглашения, не должен доказывать, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Также полагаем, что покупатель, участвующий в рассматриваемом соглашении, вправе доказывать, что оно не оказало негативного влияния на конкуренцию.

Сказанное в полной мере применимо и в отношении иных участников картельного соглашения, не являющихся ни конкурентами, ни покупателями.

21. Сторонами картельного соглашения могут быть лишь лица, которые конкурируют между собой, т.е. осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке. Понятие товарного рынка дано в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к этой статье).

Поскольку антимонопольный орган обязан доказать, что хозяйствующие субъекты заключили картельное соглашение, обязанность доказывания того факта, что стороны соглашения конкурируют друг с другом, возлагается на антимонопольный орган. Доказывание этого факта предполагает прежде всего установление продуктовых и географических границ товарного рынка, поскольку без установления границ рынка невозможно установить, действуют ли стороны предполагаемого картельного соглашения на одном рынке или на разных.

Методика установления границ товарного рынка изложена в Порядке анализа товарных рынков. Пункт 1.4 данного Порядка закрепляет правило о том, что проведение анализа не требуется, среди прочего, при рассмотрении дел по признакам нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако учитывая, что квалификация нарушения по ч. 1 ст. 11 Закона предполагает в обязательном порядке установление продуктовых и географических границ товарного рынка, следует признать, что антимонопольный орган и по картельным делам должен проводить анализ рынка на основании основных принципов, заложенных в Порядке анализа товарных рынков.

Не вызывает сомнений то обстоятельство, что Порядок анализа товарных рынков целиком не может быть распространен на картельные расследования, поскольку ряд его положений несовместимы с ними. Так, например, временной интервал исследования рынка по картельным делам, очевидно, должен быть определен с момента заключения картельного соглашения. Степень концентрации товарного рынка не имеет значения для расследования картельных дел. Отметим, что Порядок анализа товарных рынков нуждается в реформировании, среди прочего, с целью отражения в нем особенностей анализа рынка по картельным делам.

22. Буквальное толкование ч. 1 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что участниками картельного сговора могут быть только лица, которые до момента заключения картельного соглашения являлись конкурентами. Иными словами, картель - это сговор существующих участников рынка.

Представляется, что и в данном вопросе буквальное толкование не раскрывает истинный смысл нормы. Участниками картельного соглашения могут быть и лица, которые не присутствуют на рынке, но намерены на него выйти. Полагаем, что соглашение, в котором все участники только планируют выйти на рынок, равно как и соглашение, в котором участвуют один участник рынка и один хозяйствующий субъект, который только планирует выйти на рынок, вполне может быть квалифицировано как картельное. Сказанное подтверждается тем, что в силу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия картеля могут не существовать в настоящий момент, а наступить только в будущем. При этом антимонопольному органу нужно установить, что участник картельного соглашения, не присутствующий на рынке в данный момент, имеет реальную возможность выйти на данный рынок.

23. Продавцами в контексте комментируемой статьи следует считать лиц, которые осуществляют введение товара в оборот. Понятие товара дано в п. 1 ст. 4 Закона. Поэтому продавцами в контексте ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует считать продавца по договору купли-продажи, арендодателя, услугодателя, подрядчика и пр., вне зависимости от вида гражданско-правового договора, по которому осуществляется отчуждение товара.

24. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Рассматриваемый пункт ч. 1 ст. 11 Закона квалифицирует в качестве картельного соглашение, которое может влиять на цены любым из трех следующих способов.

Во-первых, такое соглашение может прямо устанавливать цену. Это происходит тогда, когда хозяйствующие субъекты договариваются между собой, что впредь будут продавать свои товары по определенной цене.

Во-вторых, соглашение может цену прямо не устанавливать, но участники могут договориться, что впредь они будут поддерживать ранее сложившийся уровень цен.

Полагаем, что в большинстве случаев четко разграничить понятия установления и поддержания цен крайне сложно, поскольку, договорившись об установлении цен, стороны тем самым договариваются и об их поддержании. И наоборот, договорившись о поддержании цен, стороны тем самым достигают договоренности и об установлении цен на будущее. Вместе с тем невозможность четкого разграничения понятий установления и поддержания цен не может оказывать негативное влияние на правоприменительную практику ввиду абсолютной ясности мысли законодателя, выраженной в комментируемой статье.

В-третьих, участники соглашения могут договориться об установлении не только цен самих по себе, но и размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене.

Понятно, что последняя разновидность соглашения самая редкая на практике, поскольку если участники не договариваются о ценах самих по себе, то каждый участник соглашения с легкостью может обойти договоренности о предоставлении скидок или надбавок, просто повысив или понизив цену.

При этом следует отметить, что для квалификации соглашения в качестве устанавливающего цены совсем не обязательно, чтобы участники этого соглашения договорились об установлении одинаковых цен. Если участники договорятся об установлении разных цен, то такое соглашение все равно будет подпадать под п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как представляется, употребленные законодателем термины "надбавка", "наценка", "доплата" имеют одно и то же правовое значение и призваны установить запрет на согласование условий, при которых установленная базовая цена будет увеличиваться для покупателя. По этой причине не следует видеть здесь исчерпывающий перечень. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует толковать как устанавливающий запрет на согласование любых условий, при которых цена будет выше или ниже для покупателя.

Более того, полагаем, что этот пункт охватывает любые договоренности об условиях предоставления покупателям любых материальных преимуществ. Например, если две авиакомпании договорятся между собой об условиях начисления бонусных баллов за полеты и о стоимости премиальных билетов, то это будет примером картельного соглашения, хотя прямо ни о какой наценке, скидке, доплате и др. в таком соглашении речь может и не идти.

Участниками картельного сговора, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть только продавцы.

25. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Для квалификации соглашения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаем, что неважно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение тем не менее будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона.

Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. Как правило, судебная практика обращает внимание на синхронность и необычность действий участников торгов.

Так, например, отсутствие ценовых предложений от одного из участников торгов само по себе не свидетельствует о наличии между участниками соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством <1>. Особенно этот вывод верен для тех случаев, когда такое поведение участников торгов обусловлено отсутствием рентабельности или убытками от поставки в случае победы на торгах <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 26 декабря 2013 г. N А40-94472/12-17-918.

<2> Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. N А40-92025/12-120-895.

Напротив, свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. N А40-64690/12-130-611.

В другом деле было признано наличие запрещенного соглашения при неявке на торги участника аукциона в рамках процедуры размещения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд. Было установлено, что это повлекло за собой заключение контракта с единственным явившимся участником по начальной (максимальной) цене. На момент проведения торгов необходимый товар у победителя отсутствовал, а после их проведения он приобрел товар в полном объеме у неявившегося участника по цене ниже, чем цена государственного контракта <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС МО от 17 октября 2012 г. N А40-106906/11-149-684; от 22 апреля 2013 г. N А40-94475/12-149-866.

26. Пункт 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Раздел рынка по территориальному принципу означает добровольный отказ хозяйствующего субъекта от деятельности на определенной территории. В итоге та или иная территория закрепляется за одним или несколькими участниками рынка, а другие участники рынка отказываются от деятельности на данной территории.

Представляется, что такой отказ может иметь место как со стороны продавцов, так и со стороны покупателей. В первом случае цена может оказаться необоснованно высокой, а во втором - необоснованно низкой.

Ответ на вопрос, могут ли покупатели товаров, вопреки буквальному смыслу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, быть участниками картельного сговора, становится ясным при рассмотрении такой разновидности картельного соглашения, как раздел рынка по объему покупки товаров, а также по составу продавцов. Очевидно, что только покупатели могут договориться между собой о разделе рынка по объему покупки товаров. Целью такой договоренности является, как правило, искусственное затоваривание товарного рынка, что выливается в снижение цен и искусственное понижение рыночной силы продавцов. Продавцы не могут быть участниками такого соглашения.

Это же можно сказать и в отношении такой разновидности картельного соглашения, как раздел рынка по составу продавцов. Только покупатели могут договориться между собой о том, у какого продавца каждый из них будет покупать товары, и соответственно, о том, что у других продавцов данный покупатель товары покупать не будет. Продавцы об этом договориться в принципе не могут.

Приведенные разновидности картельных соглашений, прямо предусмотренные Законом о защите конкуренции, однозначно свидетельствуют о том, что буквальное толкование нормы ч. 1 ст. 11 Закона о том, что картель - это соглашение продавцов, не способно раскрыть истинный смысл нормы и опровергается систематическим толкованием. Участниками картеля могут быть как продавцы, так и покупатели.

Возвращаясь к вопросу о субъектах соглашения, направленного на раздел рынка по территориальному принципу, можно заключить, что такое соглашение могут заключить как продавцы, так и покупатели.

Соглашение о разделе рынка по объему продажи главным образом выражается в том, что продавцы договариваются между собой, какой объем продукции будет продавать каждый из них. При этом сокращение предлагаемой к продаже продукции не является обязательным признаком данного вида картельного соглашения. Продавцы, деля рынок по объему продаж, стремятся зафиксировать долю каждого на данном товарном рынке.

Аналогичным образом действует соглашение о разделе рынка по объему покупки товаров, только при этом покупатели договариваются между собой об объеме закупки каждым из них.

При разделе рынка по ассортименту реализуемых товаров продавцы договариваются между собой о том, какие разновидности взаимозаменяемых товаров будет продавать каждый из них. При квалификации соглашения как картельного нужно иметь в виду, что предметом раздела должны быть взаимозаменяемые товары. Если товары не являются взаимозаменяемыми, то соглашение может быть квалифицировано в качестве картельного только в том случае, если будет доказано, что продавец невзаимозаменяемого товара имеет реальную возможность выйти на рынок взаимозаменяемого товара, но сознательно воздерживается от выхода на этот рынок в обмен на аналогичное обязательство другой стороны запрещенного соглашения.

О соглашении, направленном на раздел рынка по составу продавцов или покупателей, было сказано выше.

27. Пункт 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, которые приводят или могут привести к сокращению или прекращению производства товаров.

Данный вид соглашения выгоден продавцам товаров, поскольку, как правило, чем меньше товара находится в обороте, тем выше цена данного товара. В этой связи конечной целью данного вида соглашения является повышение цен на товар. Представляется, что покупатели товаров не могут быть стороной данного вида соглашения.

28. Пункт 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, которые приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Такого рода соглашения обычно называются бойкотом.

29. Особенность данного вида соглашения заключается в том, что во многих случаях выгода непосредственных сторон данного соглашения не является прямым следствием заключения данного соглашения самого по себе. Если два и более продавца договорятся не продавать товар тому или иному покупателю, то в силу одного лишь этого факта продавцы едва ли получат какую-либо выгоду. Ведь каждый продавец заинтересован в том, чтобы на рынке было как можно больше покупателей, поскольку повышенный спрос на товар, как правило, приводит к повышению цены. И напротив, снижение количества покупателей, как правило, приводит к сокращению спроса и, как следствие, к сокращению цены. Сказанное верно и применительно к покупателям, которые также могут договориться между собой о том, что они не будут покупать товар у определенного продавца. В силу самого лишь факта заключения данного соглашения покупатели едва ли получат какую-нибудь прибыль.

Поэтому заключение рассматриваемого вида картельных соглашений обычно сопровождается договоренностями между сторонами соглашения и одним или несколькими контрагентами этих сторон. Выгода же сторон соглашения обычно производна от выгоды контрагента. Например, два продавца могут договориться с покупателем, что они не будут продавать свои товары другому покупателю, который является конкурентом того покупателя, с которым договорились продавцы. Это может привести к уходу покупателя-жертвы с рынка либо к повышению цен для него. Но понятно, что в обычных условиях оборота продавцы не будут работать на покупателя без встречного предоставления от последнего. Такими встречными предоставлениями могут быть, например, обязательство покупателя покупать товары у этих продавцов по более высокой цене, переход на предоплату, гарантии объема, в том числе включение в договор условия "бери или плати", и пр.

Равным образом эти рассуждения справедливы и применительно к соглашениям двух или более покупателей с продавцом о том, что покупатели не будут покупать товар у конкурента-продавца. Обычно такие соглашения сопровождаются договоренностями между покупателями и продавцом об условиях их работы друг с другом.

30. Полагаем, что природа данного вида картельных соглашений такова, что в порядке дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства стоит подумать над тем, чтобы антимонопольная ответственность сторон данных соглашений, которые не являются конкурентами других сторон, была приравнена к ответственности сторон-конкурентов. Социально-политическим обоснованием такого предложения может быть то соображение, что, поскольку без участия стороны-неконкурента заключение такого соглашения невозможно, сторона-неконкурент должна нести такую же ответственность, как и стороны-конкуренты. Другим соображением является то, что поскольку выгоду из заключения такого соглашения извлекают как стороны-конкуренты, так и стороны-неконкуренты, справедливым является возложение на каждого выгодоприобретателя одинаковой ответственности.

31. Часть 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает две разновидности вертикальных соглашений. Все прочие вертикальные соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, запрещены ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Представляется, что ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает указанные в ней два вида вертикальных соглашений per se, без обязанности антимонопольного органа доказывать, что такие соглашения привели или могут привести к ограничению конкуренции.

32. Пункт 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает вертикальные соглашения, если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара. Иными словами, Закон не допускает, чтобы продавец диктовал покупателю конкретную цену, по которой покупатель вправе перепродать приобретенный товар.

Как представляется, недопустимо также устанавливать диапазон цен. Установление диапазона цен тоже является способом установления цены. Продавец может лишь установить для покупателя максимальную цену перепродажи. В этой связи полагаем, что если в соглашении устанавливается минимальная цена перепродажи, то такое соглашение запрещено п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Если же цена в соглашении не установлена, а предусмотрены иные способы контроля ценовой политики покупателя, то такое соглашение не подпадает под п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и должно квалифицироваться по ч. 4 указанной статьи. Например, это будет иметь место, если в соглашении указано, что покупатель вправе пересматривать цены не чаще, чем один раз в год, и при этом самой цены в соглашении не установлено.

33. Пункт 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает вертикальные соглашения, если ими предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Комментируемый пункт направлен на развитие межбрендовой конкуренции: покупатель вправе продвигать на рынке взаимозаменяемые товары различных производителей, и продавец не вправе покупателю в этом препятствовать.

Исключение из этого правила сформулировано во втором предложении п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и вызывает больше вопросов, чем дает ответов.

Прежде всего товарный знак назван средством индивидуализации продавца или производителя, что, конечно же, является погрешностью законодательной техники. Товарный знак является средством индивидуализации продукции, но никак не продавца или производителя (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). Средством индивидуализации продавца или производителя в большинстве случаев является фирменное наименование. Однако фирменное наименование может иметь только "коммерческая организация" (п. 4 ст. 54 ГК РФ), в то время как некоммерческая организация имеет наименование.

ГК РФ наряду со средствами индивидуализации товаров, работ и услуг, а также юридических лиц знает еще средство индивидуализации имущественного комплекса (предприятия) - коммерческое обозначение (§ 4 гл. 76 ГК РФ).

Для того чтобы ответить на вопрос, что охватывается правилом об "организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя", нужно попытаться определить содержание этого соглашения.

Очевидно, что таким соглашением не может быть договор коммерческой концессии. Объясняется это тем, что вертикальное соглашение, являющееся договором коммерческой концессии, освобождено от любых антимонопольных запретов в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции.

Как представляется, элементом содержания такого соглашения должно быть предоставление продавцом покупателю права на использование средства индивидуализации. Следовательно, соглашение об организации продажи товаров должно соответствовать установленным гражданским законодательством правилам предоставления права использовать средство индивидуализации.

Пункт 2 ст. 1474 ГК РФ запрещает предоставление другому лицу права использования фирменного наименования. Таким образом, соглашение об организации продажи товаров не может означать организацию продажи товаров под фирменным наименованием продавца или производителя.

Возможности предоставления права использования коммерческого обозначения также весьма ограничены. Пункт 5 ст. 1539 ГК РФ предусматривает только одну форму предоставления права использовать коммерческое обозначение - в составе арендованного предприятия на основании договора аренды предприятия. Таким образом, организация продажи товаров под коммерческим обозначением продавца или производителя возможна только в том случае, если покупателю в аренду предоставлено предприятие, для обозначения которого создано коммерческое обозначение.

Любые договоры о предоставлении права использовать товарный знак в силу ст. 1490 ГК РФ подлежат государственной регистрации. Таким образом, организация покупателем продажи товаров под товарным знаком продавца возможна только на основании зарегистрированного в установленном порядке договора на использование товарного знака.

Закон о защите конкуренции прямо не говорит о том, распространяется ли рассматриваемое исключение на организацию покупателем продажи товаров с использованием иных средств индивидуализации товаров продавца. Учитывая смешение законодателем средств индивидуализации товаров со средствами индивидуализации продавца или производителя, на поставленный вопрос следует дать положительный ответ. Вместе с тем положительный или отрицательный ответ на поставленный вопрос не имеет в настоящий момент какого-либо серьезного практического значения, поскольку наряду с товарным знаком законом предусмотрено еще лишь одно средство индивидуализации товаров продавца - наименование места происхождения товара. Однако в силу п. 4 ст. 1519 ГК РФ предоставление другому лицу права использования наименования места происхождения товаров не допускается.

Таким образом, соглашение об организации покупателем продажи товаров, о котором может идти речь в п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, может строиться лишь на основании зарегистрированного в установленном порядке соглашения об использовании товарного знака либо на основании договора аренды предприятия. Элементом содержания такого соглашения в обязательном порядке должно быть положение о предоставлению покупателю права использовать товарный знак или коммерческое обозначение. Такое соглашение не может в настоящий момент включать в себя право покупателя использовать иные средства индивидуализации товаров или продавца (производителя).

34. Часть 3 комментируемой статьи запрещает соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Понятие "манипулирование ценами" дано в абз. 36 и 37 ст. 3 Закона об электроэнергетике.

Манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) - совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке, путем:

- подачи необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности. Завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала);

- подачи ценовой заявки на продажу электрической энергии с указанием объема, который не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения генерирующей мощности генерирующего оборудования участника, определенного системным оператором в соответствии с правилами оптового рынка, установленными Правительством РФ;

- подачи ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством РФ федеральными органами исполнительной власти.

Манипулирование ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) - совершение экономически или технологически не обоснованных действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке, которые приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность.

Учитывая данное определение манипулирования ценами, комментируемая часть ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, в рамках которых совершаются экономически или технологически не обоснованные действия на рынке электрической энергии (мощности), которые приводят к существенному изменению цен на электрическую энергию (мощность).

При этом поскольку в силу приведенных положений Закона об электроэнергетике манипулирование ценами на розничном рынке возможно только субъектом, занимающим на данном рынке доминирующее положение, то и субъектом запрещенного комментируемой частью ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения может быть лишь субъект, занимающий доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии (мощности). Представляется, что другой стороной соглашения может выступать субъект, не занимающий доминирующее положение на указанном рынке. Если это соглашение приводит к совершению доминирующим субъектом экономически или технологически не обоснованных действий, результатом которых явилось существенное изменение цен, то такое соглашение запрещено ч. 3 ст. 11 Закона. Если же по условиям этого соглашения таких действий доминирующий субъект не совершает, то такое соглашение не должно считаться запрещенным ч. 3 ст. 11 Закона.

Сказанное относится только к розничным рынкам, поскольку Закон об электроэнергетике признает манипулированием действия, в том числе субъекта, не занимающего доминирующего положения на оптовом рынке электрической энергии (мощности), если указанные действия привели к существенному изменению цен.

Следует обратить внимание также на то обстоятельство, что ч. 3 ст. 11 Закона запрещает указанные в ней соглашения только в том случае, если в их рамках фактически осуществлялись экономически или технологически необоснованные действия, которые привели к существенному изменению цен. Если такие последствия были только возможны, но фактически не наступили, то указанные в ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения не подпадают под сферу действия комментируемой части ст. 11 Закона о защите конкуренции.

35. Часть 4 ст. 11 Закона запрещает иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Для установления содержания понятия "иное соглашение" следует проанализировать отношение ч. 4 ст. 11 с ч. ч. 1 - 3 этой же статьи.

Полагаем, что ч. 4 представляет собой общее правило, а ч. ч. 1 - 3 - те или иные исключения из общего правила. Часть 4 запрещает любое соглашение, если антимонопольный орган доказал, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Таково общее правило Закона о защите конкуренции.

Часть 1 ст. 11 Закона устанавливает исключение из этого правила в отношении картелей. Это исключение заключается в том, что картели запрещены и без доказывания антимонопольным органом факта или возможности ограничения конкуренции вследствие заключения картельного соглашения. Часть 2 ст. 11 устанавливает аналогичное ч. 1 исключение из общего правила в части необходимости доказывания факта ограничения конкуренции антимонопольным органом.

Часть 3 ст. 11 видоизменяет общее правило в том смысле, что запрещает указанные в этой части соглашения только в том случае, если эти соглашения фактически привели к указанным в этой части последствиям. Кроме того, эта статья устанавливает еще одно исключение из общего правила. Речь идет о том, что если в результате экономически или технологически не обоснованных действий участников оптового рынка электрической энергии (мощности), осуществляемых в рамках заключенного соглашения, цена на электрическую энергию (мощность) изменилась несущественно, то такие действия являются законными. Равным образом, если цена изменилась существенно в результате совершения в рамках заключенного соглашения участниками розничного рынка электрический энергии (мощности), ни один из которых не занимает на нем доминирующего положения, экономически или технологически не обоснованных действий, то такое соглашение также будет законным с точки зрения антимонопольного законодательства.

Другим важным следствием является то, что если соглашение одновременно подпадает и под ч. ч. 1 - 3, и под ч. 4 ст. 11, то такое соглашение должно квалифицироваться по ч. ч. 1 - 3 в силу правила о том, что исключение имеет приоритет перед общим правилом. Например, следствием соглашения о сокращении или прекращении производства товаров (п. 4 ч. 1 ст. 11 Закона) либо соглашения об отказе от заключения договоров (п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона) может являться создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок (п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона). В этом случае такое соглашение должно квалифицироваться как картель.

Аналогичный вопрос может возникнуть и применительно к соотношению ч. 1 и ч. 3 ст. 11 Закона. Если соглашение между субъектами, указанными в ч. 3 ст. 11 Закона, может привести к поддержанию цен на определенном уровне, то оно подпадает под признаки картеля (ч. 1 ст. 11 Закона). Представляется, что в подобного рода случаях такие соглашения должны квалифицироваться как картель.

Если в картельном соглашении участвует лицо, не являющееся конкурентом иных участников картельного соглашения, то действия такого лица должны квалифицироваться по ч. 3 или ч. 4, тогда как действия конкурентов - по ч. 1 (при условии, если соглашение противоречит указанным в нем запретам).

Вопрос о соотношении ч. 1 ст. 11 с ч. 2 ст. 11 возникнуть не может, поскольку ч. 1 запрещает горизонтальные, а ч. 2 - вертикальные соглашения.

Вместе с тем теоретически может возникнуть вопрос о соотношении ч. ч. 2 и 3 ст. 11 Закона, когда экономически или технологически не обоснованные действия по установлению цены перепродажи электрической энергии привели к существенному изменению цен на рынке. В этом случае, полагаем, должна применяться ч. 3, как устанавливающая специальные правила для всех видов соглашений, направленных на манипулирование ценами на оптовом или розничном рынке электрической энергии (мощности).

Таким образом, ч. 4 ст. 11 запрещает любые соглашения (как вертикальные, так и горизонтальные), кроме тех, которые запрещены ч. ч. 1 - 3 либо которые следует считать допустимыми в силу ч. ч. 1 - 3 ст. 11 Закона.

36. Судебная практика содержит огромное количество примеров соглашений, запрещенных ч. 4 комментируемой статьи. Приведем несколько разнородных примеров, чтобы продемонстрировать многообразие возможных антиконкурентных соглашений, запрещенных комментируемой частью ст. 11 Закона.

Так, например, было признано нарушающим ч. 4 ст. 11 Закона соглашение между исполнителем коммунальных услуг, энергоснабжающей организацией и третьим лицом об осуществлении последним обязанностей по сбору платежей за потребленную энергию от населения и их перечислению энергоснабжающей организации, как препятствующее гражданам осуществлять расчеты за энергию непосредственно с ресурсоснабжающей организацией <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЦО от 22 ноября 2013 г. N А62-766/2013.

Особое внимание судебная практика в последние годы уделяет соглашениям между банками и страховщиками, которые ограничивают договорную свободу граждан.

Так, агентский договор между банком и страховщиком был признан нарушающим антимонопольное законодательство, поскольку заемщик был обязан страховать риск утраты права собственности при отсутствии возможности заменить страховщика и изменить условия страхования без предварительного согласования с банком <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС СЗО от 5 июня 2014 г. N А66-9969/2012.

И напротив, было признано, что принятие банком заключения оценщиков, аккредитованных в этом банке, при отсутствии доказательств отказа банка в принятии заключений других оценщиков при заключении договоров кредита с заемщиками не свидетельствует о наличии соглашения, ограничивающего конкуренцию на рынке оценочных услуг <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ВСО от 18 декабря 2013 г. N А69-62/2013.

Соглашение между управляющими компаниями многоквартирных домов и рекламным агентством о передаче последнему исключительного права в отношении использования конструктивных элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций признается соглашением, ограничивающим конкуренцию <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ВВО от 26 февраля 2014 г. N А43-14554/2012.

Соглашение между управляющей организацией многоквартирного жилого дома и платежными агентами (банками, ФГУП "Почта России") об осуществлении последними приема платежей за коммунальные услуги от населения по платежным документам установленной формы признается в судебной практике ограничивающим конкуренцию, если в платежных документах не указаны все банковские реквизиты поставщиков коммунальных услуг (содержат только наименование поставщика и номер его расчетного счета), что препятствует осуществлению населением оплаты в других кредитных организациях <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС ВСО от 24 декабря 2012 г. N А69-205/2012; ФАС УО от 10 октября 2013 г. N Ф09-9664/13.

Аналогичные выводы были сделаны применительно к соглашению между банком и поставщиком коммунальных услуг, предусматривающему расчет без открытия счета в банке <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС МО от 27 декабря 2011 г. N А40-131220/10-17-826; ФАС ВСО от 18 декабря 2012 г. N А69-290/2012.

Письма к газоснабжающей организации от организации, осуществляющей деятельность по установке газовых счетчиков, с просьбой об осуществлении приемки ведомостей на установку счетчиков только у этой организации и отказ газоснабжающей организации в принятии документов, подтверждающих установку приборов учета газа, другим хозяйствующим субъектам свидетельствуют о наличии между этими организациями соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС УО от 13 января 2009 г. N Ф09-10137/08-С1.

37. Часть 5 ст. 11 Закона запрещает физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. ч. 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены иными федеральными законами.

38. Понятие координации экономической деятельности дано в п. 14 ст. 4 Закона.

Под координацией экономической деятельности Закон понимает согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Закон не раскрывает понятие согласования действий. Полагаем, что под согласованием следует понимать любое ограничение самостоятельности хозяйствующих субъектов волеизъявлением другого лица. Такое ограничение возможно в различных формах, начиная от получения предварительного согласования на определенные действия и заканчивая обязанностью прекратить те или иные действия по воле другого лица. При этом информирование другого лица о предпринятых действиях не может считаться формой координации, если такое информирование не дополняется обязанностью следовать тем или иным инструкциям другого лица.

Как видно из определения координации, она возможна только при наличии двух условий:

а) координатор не входит в группу лиц ни с одним координируемым лицом;

б) координатор не является участником того же самого рынка, на котором осуществляют свою деятельность координируемые лица. При этом Закон не говорит о том, что координатор не должен играть ту же самую роль на товарном рынке. Закон весьма однозначен в установлении правила о том, что координатор не должен осуществлять деятельность на том же самом товарном рынке. В этом смысле вызывает недоумение второе предложение п. 14 ст. 4 о том, что "не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений". Поскольку субъектами вертикальных соглашений могут быть только лица, ведущие деятельность на одном и том же товарном рынке, лишь играющие на нем разные роли, само собой понятно, что координация в рамках вертикальных соглашений невозможна.

39. Закон не дает ответа на вопрос о том, возможна ли координация деятельности лишь одного лица. Следуя буквальному толкованию комментируемого пункта ст. 4 Закона, следует прийти к выводу, что координация возможна лишь тогда, когда координируемых субъектов несколько. Объясняется это тем, что законодатель, говоря о согласовании, использует выражение "хозяйствующих субъектов" во множественном числе. Вместе с тем полагаем, что, исходя из цели законодательного регулирования, более правильным будет вывод о том, что координируемый субъект может быть и один, поскольку Закон запрещает координацию как действие, ограничивающее самостоятельность хозяйствующих субъектов.

40. Как видно, комментируемая статья запрещает лишь такую координацию, которая приводит к последствиям, указанным в ч. ч. 1 - 3 ст. 11 Закона. Следовательно, координация экономической деятельности, которая, хотя и ограничивает или может привести к ограничению конкуренции, но не приводит к последствиям, указанным в ч. ч. 1 - 3 ст. 11 Закона, не является формой деятельности, запрещенной ст. 11 Закона.

41. При анализе комментируемой статьи возникает вопрос о том, лежит ли в основании действий по координации экономической деятельности, запрещенных ст. 11 Закона о защите конкуренции, соглашение между координатором и координируемым лицом, либо координация запрещена ст. 11 Закона и при отсутствии соглашения между лицами. Давая понятие координации экономической деятельности, п. 14 ст. 4 Закона не связывает координацию с соглашением. Координация - это односторонние действия координирующего субъекта, которые могут совершаться по различным основаниям. Одним из таких оснований может являться соглашение между координатором и координируемым. Но координация может существовать и при отсутствии соглашения.

Несмотря на то что ст. 11 Закона озаглавлена как "Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов", представляется, что действия по координации запрещены вне зависимости от того, совершены они в рамках соглашения или по другому основанию. Это объясняется следующим.

Во-первых, при толковании норм права заглавие статьи не имеет решающего значения.

Во-вторых, запрет ч. 5 ст. 11 адресован лишь одному субъекту - координатору, о чем свидетельствует буквальное толкование данной статьи. Запрещены сами действия по координации независимо от основания совершения таких действий.

Следовательно, нужно прийти к выводу, что ч. 5 ст. 11 запрещает действия по координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов вне зависимости от основания, в силу которого такие действия стали возможными.

Субъектом запрета, установленного ч. 5 ст. 11, является лицо, осуществляющее координацию. На координируемый субъект запрет ч. 5 ст. 11 не распространяется.

Иное соглашение, предусмотренное в ч. 4 ст. 11 Закона, может быть заключено и без признаков координации, и если в действиях лица присутствуют признаки не только заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, но и признаки координации экономической деятельности, то такие действия подлежат квалификации по двум частям ст. 11 - по ч. 4 и по ч. 5. Следовательно, действия координатора, если они осуществляются в рамках заключенного соглашения, подлежат квалификации по ч. ч. 4 и 5 ст. 11 Закона.

42. Судебная практика содержит различные примеры запрещенной Законом координации, в основном осуществляемой различными организациями в отношении своих членов.

Так, действия некоммерческой организации, членами которой являются производители одного товара, по подготовке и утверждению соглашения ее участников, признанного нарушающим антимонопольное законодательство, осуществлению контроля за исполнением этого соглашения признаются координацией экономической деятельности, ограничивающей конкуренцию <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 28 августа 2012 г. N А27-12329/2009.

При этом ранее встречался подход, с которым трудно согласиться, требующий соблюдения особых правил к форме тех или иных документов, из которых следует совершение действий по координации экономической деятельности. Так, например, в одном из дел суды пришли к выводу о недоказанности действий по координации, поскольку на электронных письмах, полученных хозяйствующими субъектами от некоммерческой организации, членами которой они являются, отсутствовала электронная подпись <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС УО от 1 октября 2012 г. N Ф09-8847/12.

Убеждены, что эта неправильная практика должна прекратиться после принятия Президиумом ВАС РФ Постановления от 12 ноября 2013 г. N 18002/12.

Этим Постановлением была сформирована судебная практика о том, что совершение лицом незаконных действий (правонарушений) может быть подтверждено любыми документами и материалами: не только подлинными документами, надлежаще заверенными копиями, скриншотами, документами с электронной подписью, но и иными сведениями, например, распечатками сообщений электронной почты, информацией с жестких дисков и иных носителей. При этом в целях доказывания совершения противоправных действий положения законодательства, определяющие юридическую силу электронных документов (ч. 3 ст. 75 АПК РФ), не применяются, так как речь идет не об оценке доказательств, а о доказывании правонарушения. Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах, не препятствует принятию таких документов в качестве доказательств совершения неправомерных действий <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. N 18002/12.

43. Часть 6 ст. 11 Закона устанавливает возможность признания соглашения допустимым.

В силу ч. 6 ст. 11 Закона хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные ч. ч. 2 - 4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Указанная статья, таким образом, дает возможность признать антиконкурентное соглашение соответствующим требованиям антимонопольного законодательства.

Такая возможность существует только для тех соглашений, которые предусмотрены в ч. ч. 2 - 4 ст. 11 Закона.

Обязанность представить доказательства допустимости соглашения возлагается на хозяйствующего субъекта. Поэтому если хозяйствующий субъект таких доказательств не представит, а антимонопольный орган, обладая такими доказательствами, не признает соглашение допустимым, то действия антимонопольного органа нельзя признать незаконными.

Вместе с тем полагаем, что антимонопольный орган вправе признать соглашение допустимым на основании собранных им доказательств.

Картель не может быть признан допустимым в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона. При этом картель все же может быть признан допустимым при наличии указанных в ч. 1.1 ст. 13 случаях.

Если следовать буквальному толкованию ч. 6 ст. 11, а также ч. 1 ст. 13 Закона, действия по координации экономической деятельности не могут быть признаны допустимыми. Полагаем, что если действия по экономической координации осуществляются в рамках заключенного соглашения, то такое соглашение в целом может быть признано допустимым как соглашение, предусмотренное ч. 4 ст. 11 Закона. Учитывая возможность признания допустимым такого соглашения, действия по координации экономической деятельности, осуществляемые вне рамок соглашения, также следует признавать допустимыми при наличии оснований, предусмотренных в ст. 12 или ч. 1 ст. 13 Закона. Это объясняется тем, что если более опасная для конкуренции форма запрещенной деятельности - соглашение - может быть признана допустимой, то такую же возможность следует допустить и для менее опасной формы деятельности - координации экономической деятельности.

44. Часть 7 ст. 11 допускает любые соглашения, если они совершены хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ.

Понятие контроля для целей ст. 11 дано в ч. 8 ст. 11. Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Закон тем не менее запрещает соглашение между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается, даже если эти хозяйствующие субъекты состоят друг с другом в отношении контроля.

По смыслу комментируемой статьи такие соглашения должны касаться тех видов деятельности, одновременное выполнение которых одним лицом не допускается. Если же соглашение касается иных видов деятельности, то такое соглашение следует считать допустимым, если стороны соглашения состоят друг с другом в отношениях контроля.

Если в соглашении участвуют как лица, состоящие друг с другом в отношении контроля, так и лица, в таких отношениях не состоящие, то для оценки последствий такого соглашения следует оценивать лишь эффект от той части соглашения, в которой участвуют лица, не состоящие друг с другом в отношении контроля.

Закон не дает прямого ответа на вопрос о том, на какой момент должны существовать отношения контроля - на момент заключения соглашения либо в течение всего периода его существования, либо на момент вынесения антимонопольным органом решения по делу, либо на какой-нибудь другой момент времени. Между тем правильный ответ на этот вопрос чрезвычайно важен для практики применения комментируемой нормы.

Полагаем, что отношения контроля должны существовать на протяжении всего срока действия соглашения. Это объясняется следующим. Закон запрещает не заключение соглашения, а сами соглашения. Поэтому, если на момент заключения соглашения оно и было законным по причине наличия отношений контроля между хозяйствующими субъектами, то при утрате таких отношений соглашение выпадает из-под исключения и становится запрещенным. Другое дело, что последствия участия в таком соглашении должны оцениваться антимонопольным органом только за период, в котором отношения контроля отсутствовали.

Антимонопольный орган вправе в процессе рассмотрения дела признать, что сделка или иное действие, в результате которого были созданы отношения контроля, были мнимыми, то есть совершенными без намерения создать реальные отношения контроля. В этом случае антимонопольный орган вправе признать соглашение незаконным.

45. Часть 9 комментируемой статьи устанавливает, что требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Закрытый перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации содержится в п. 1 ст. 1225 ГК РФ. Обобщенно результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации названы в указанной статье ГК РФ интеллектуальной собственностью.

Обращает на себя внимание, что ч. 9 комментируемой статьи говорит лишь о средствах индивидуализации юридического лица, а также продукции, работ и услуг. Вместе с тем ГК РФ знает еще и средство индивидуализации предприятия.

Если исходить из правила о том, что исключение из общего правила не подлежит расширительному толкованию, то следует заключить, что соглашения, предметом которых являются коммерческие обозначения, подпадают под сферу действия ст. 11, тогда как на соглашения по поводу иных объектов интеллектуальной собственности ст. 11 не распространяется.

Полагаем, что такое толкование было бы неверным, поскольку намерение законодателя четко видно и заключается в том, чтобы исключить из сферы действия антимонопольного Закона любые объекты интеллектуальной собственности. Отсутствие среди этих объектов коммерческого обозначения следует признать недостатком законодательной техники.

Статья 11.1. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

Комментарий к статье 11.1

1. Статья 11.1 Закона о защите конкуренции устанавливает конкретные виды запрещенных согласованных действий. Статья 11.1 Закона, появившаяся с принятием Третьего антимонопольного пакета, впервые четко отграничила согласованные действия от соглашений, в которых между участниками антиконкурентного поведения существует более определенная связь, опосредованная договоренностью. Используя квалифицирующие признаки согласованных действий, установленные ст. 8 Закона о защите конкуренции, антимонопольные органы на основании ст. 11.1 имеют возможность влиять на монополистическую деятельность, дающую ее участникам неконкурентные преимущества, в ситуациях, когда уровень координации такой деятельности не достиг степени формализованного соглашения.

Комментируемая статья закрепляет принцип, в соответствии с которым общественную опасность, за исключением случаев, поименованных в ч. 2 ст. 11.1 Закона, представляют согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов. Это значит, что при применении данной статьи необходимо определить товарный рынок и прийти к выводу, что участники согласованных действий действуют на товарном рынке в качестве конкурентов.

Поэтому не могут быть квалифицированы как согласованные действия по ст. 11.1 Закона о защите конкуренции действия лиц, действующих на одном товарном рынке, но не в качестве конкурентов, а например, как продавец и покупатель. Также не подпадают под действие данной статьи согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках. Так, например, не могут признаваться противоправными согласованные действия производителей одинаковой продукции, один из которых реализует ее исключительно в РФ, а другой - экспортирует за границу, представляющую собой отдельный товарный рынок.

С точки зрения субъектного состава, для определения действий в качестве согласованных достаточно, чтобы в них участвовали хотя бы два конкурента. При этом законодатель в ч. ч. 5 и 6 ст. 11.1 Закона установил еще два исключения из сферы действия запрета на согласованные действия. В соответствии с ч. 5 из-под действия ст. 11.1 выведены действия лиц, доля которых на товарном рынке не превышает 20%, и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8%. Тем самым совершенно обоснованно признается, что поведение мелких участников товарных рынков не является общественно опасным и не способно негативно повлиять на товарные рынки.

Кроме того, ч. 6 данной статьи последовательно проводит закрепленный в Законе о защите конкуренции принцип о том, что действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, рассматриваются как действия единого субъекта. По своей природе они должны координироваться в рамках своей группы, а потому не могут быть квалифицированы как согласованные действия хозяйствующих субъектов, тем более конкурентов.

2. Действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, подпадающие под признаки ст. 8 Закона о защите конкуренции, являются противоправными, только если они влекут наступление антиконкурентных последствий. Наступление последствий, к которым приводят согласованные действия, является квалифицирующим признаком, который подлежит доказыванию при установлении антимонопольного правонарушения. При этом в ныне действующей редакции Закона ранее действовавшая широкая формула "приводят или могут привести к" сужена до "приводят к". Такое изменение, помимо прочего, является дополнительным разграничительным признаком для дифференциации антиконкурентных соглашений (ст. 11 Закона о защите конкуренции) от антиконкурентных согласованных действий.

Конкретные негативные последствия, образующие состав антимонопольного нарушения, перечислены в ч. 1 данной статьи. Их состав содержит классические для антимонопольного регулирования формы отрицательного влияния согласованных действий на товарные рынки. Каждое из указанных в ст. 11.1 Закона последствий является самостоятельным составом правонарушения. Для правильного применения этих положений надо понимать, что все перечисленные последствия должны иметь доказанную причинно-следственную связь с согласованными действиями.

Перечень последствий указан в ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции как исчерпывающий. В то же время ч. 3 ст. 11.1, устанавливающая возможность квалификации в качестве антиконкурентных иных согласованных действий, делает общую конструкцию, с точки зрения конкретных составов нарушения, неограниченной - любые согласованные действия, имеющие последствия, которые можно определить как ограничение конкуренции, являются антимонопольным нарушением. При этом признаки ограничения конкуренции указаны в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

3. Отдельные правила установлены для оптовых и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности). Для хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организаций коммерческой инфраструктуры, организаций технологической инфраструктуры и сетевых организаций, действующих на этих рынках, установлен запрет на согласованные действия, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). В этих случаях правило о том, что участниками таких согласованных действий должны быть организации-конкуренты, не применяется.

В связи с важностью такой специфической отрасли, как электроэнергетика, законодатель признает, что на данном рынке общественную опасность представляет не только поведение конкурентов, но и согласованные действия лиц, конкурентами не являющихся, которые приводят к манипулированию ценами. Поэтому правила о согласованных действиях в этой сфере должны применяться с учетом указанных в ч. 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции особенностей.

4. В ч. 4 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции закреплено правило, в соответствии с которым хозяйствующий субъект, которому предъявлены претензии о совершении им противоправных согласованных действий, вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Эта возможность существует в случаях, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких согласованных действий. При этом обязательным условием применения ст. 13 Закона о защите конкуренции является то, что результатом согласованных действий является или может являться: либо 1) совершенствование производства, реализации товаров, или стимулирование технического, экономического прогресса, или повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, либо 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Статья 12. Допустимость "вертикальных" соглашений

Комментарий к статье 12

1. Комментируемой статьей установлены специальные критерии допустимости вертикальных соглашений, наличие которых влечет нераспространение как специальных антимонопольных запретов, установленных для такого рода соглашений в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, так и общих запретов для вертикальных антиконкурентных соглашений, предусмотренных в ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Важно отметить, что вертикальные соглашения могут быть признаны допустимыми не только согласно критериям, установленным в комментируемой статье, но и на основании общих условий допустимости, предусмотренных в ст. 13 Закона о защите конкуренции, а также специальных исключений, утвержденных Правительством РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Общие исключения для вертикальных соглашений.

2. Положения комментируемой статьи не распространяются на вертикальные соглашения между финансовыми организациями. Критерии допустимости соглашений между финансовыми организациями регулируются специальными правилами <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями.

3. Согласно ч. 1 комментируемой статьи в качестве допустимых вертикальных соглашений в письменной форме Законом о защите конкуренции определены договоры коммерческой концессии.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии может предусматривать использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продажа товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществление иной торговой деятельности, выполнение работ, оказание услуг).

При этом ч. 1 ст. 1033 ГК РФ прямо установлена возможность включения в договор ограничительных условий для правообладателя и пользователя, в том числе:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

- обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

4. Правовая природа отношений, возникающих из договора коммерческой концессии, в том числе подразумевающей передачу правообладателем определенного объема исключительных прав своему контрагенту в пользование, указывает на возможность установления соответствующих ограничений для сторон, влияющих на самостоятельность действий на определенном товарном рынке.

Вместе с тем для договоров коммерческой концессии, установление ограничительных условий в которых прямо предусмотрено ГК РФ, положением ч. 3 ст. 1033 ГК РФ введено правило, согласно которому ограничительные условия, влекущие негативные для конкуренции последствия при их противоречии антимонопольному законодательству, могут быть исключены в судебном порядке по требованию заинтересованного лица или антимонопольного органа.

Подобная коллизия норм Закона о защите конкуренции и ГК РФ подлежит устранению путем детализации случаев допустимости договоров коммерческой концессии с выделением критериев, по которым положения подобных договоров могут быть признаны противоречащими антимонопольным требованиям по аналогии с лучшими мировыми практиками <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: European Commission Notice "Guidelines on Vertical Restraints", 2010.

Это возможно лишь в том случае, когда договор коммерческой концессии не имеет или теряет статус вертикального соглашения, так как, будучи вертикальным, он автоматически подпадает под исключение ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции и всегда признается допустимым (непротиворечащим антимонопольному законодательству).

5. Согласно ч. 2 комментируемой статьи вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком анализа товарных рынков.

При этом необходимо учитывать, что товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования (п. 3.3 Порядка анализа товарных рынков).

Таким образом, для определения допустимости вертикального соглашения в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом вертикального соглашения, на каждом из рынков, на которых обращается такой товар, приобретаемый по вертикальному соглашению.

Следовательно, Законом о защите конкуренции установлен критерий de minimis для вертикальных соглашений, который означает возможность применения антимонопольных требований к вертикальным соглашениям только в том случае, если доля продавца или покупателя на рынке (рынках) товара, в отношении которого заключено вертикальное соглашение, превышает 20%.

Толкование данного критерия не должно быть двояким, в частности таким, что применение запретов на вертикальные соглашения, прямо установленных Законом о защите конкуренции, возможно, если доля продавца или покупателя на рынках, никаким образом не относящихся к предмету соглашения, превышает установленную величину. Такое толкование не соответствует Закону о защите конкуренции, складывающейся судебной практике <1> и общепринятой концепции de minimis.

--------------------------------

<1> См., напр., Постановление ФАС ВСО от 11 февраля 2009 г. по делу N А33-15883/07.

Для недопущения двоякого толкования принципа de minimis Президиум ФАС России принял специальное решение от 30 марта 2012 г. N 6-10/3, в котором указал на необходимость определения доли продавца и (или) покупателя только на том рынке, на котором осуществляется введение в оборот товара, являющегося предметом соглашения. Верное толкование принципа de minimis антимонопольным органом подтверждается лучшими мировыми практиками, в том числе Руководством Еврокомиссии от 20 апреля 2010 г. N 330/2010 "О применении пункта 3 статьи 101 Договора о функционировании Европейского союза для некоторых категорий вертикальных соглашений и согласованных действий", разъяснениями Еврокомиссии от 22 января 2001 г. N 2001/С 368/07 о соглашениях, имеющих низкую степень важности и не приводящих к ограничению конкуренции по смыслу ст. 81 (1) Договора о функционировании Европейского союза (de minimis).

Статья 13. Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий

Комментарий к статье 13

1. Комментируемая статья определяет условия, при соблюдении которых действия (бездействие), соглашения, согласованные действия, сделки могут быть признаны допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства.

2. Допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона могут быть признаны:

1) экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (п. 4 ч. 1 Закона);

2) создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона);

3) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона);

4) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона);

5) вертикальные соглашения (ч. 2 ст. 11 Закона);

6) соглашения участников оптового и розничных рынков электрической энергии (ч. 3 ст. 11 Закона);

7) иные ограничивающие конкуренцию соглашения, за исключением вертикальных (ч. 4 ст. 11 Закона);

8) согласованные действия (ст. 11.1 Закона);

9) сделки, иные действия, предусмотренные ст. ст. 27 - 29 Закона.

Безусловный запрет продолжает действовать в отношении наиболее опасных для конкуренции, общественного благосостояния и интересов потребителей действий и соглашений, предусмотренных п. п. 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

3. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции для признания действий (соглашений, сделок) допустимыми необходимо наличие ряда условий. В частности, действия (соглашения, сделки):

1) не должны создавать возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) не должны накладывать на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (соглашений);

3) результатом действий (соглашений, сделок) является или может являться: а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке или получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Из буквального прочтения ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции следует, что хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на признание их действий (соглашений) допустимыми при обязательном установлении двух первых условий и достижении (возможности достижения) любого из указанных результатов.

Так, ФАС России признала допустимым соглашение производителей труб, отказавшихся от самостоятельных действий по реализации производимой продукции (ч. 4 ст. 11) <1>, в связи со следующим.

--------------------------------

<1> Решение ФАС России от 29 марта 2013 г. по делу N 111/197-11.

Благодаря заключению соглашения в рассматриваемом ФАС России периоде совокупный объем инвестиций в производственные мощности российских трубных заводов составил более 2 млрд. долл. США. Рост объемов мощностей превысил спрос потребителей данной продукции, что привело к повышению уровня конкуренции на рынке труб большого диаметра и развитию рынка листового проката, инвестиции в который превысили 4 млрд. долл. США. В результате в России была создана новая отрасль по производству труб большого диаметра полного цикла: от сырья до конечной продукции, появилось более 6000 рабочих мест, увеличены налоговые платежи заводов в бюджет страны.

ФАС посчитала, что достигнутое соглашение не создало возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию (условие 1); поведение участников являлось экономически и технологически целесообразным (т.е. на них не наложены необоснованные ограничения - условие 2) и позволило производителям инвестировать средства в развитие и совершенствование производства, расширить ассортимент, повысить качество и конкурентоспособность продукции (результат). В решении непосредственно не сделан вывод относительно преимуществ, полученных потребителями именно в результате соглашения. Между тем отмечается, что цены продукции были ниже аналогов зарубежного производства, что косвенно указывает на учет ФАС России интересов потребителей.

В решении от 17 октября 2012 г. по делу N 1-10-222/11 в отношении ООО "Силовые агрегаты - Группа Газ" ФАС России пришла к выводу о том, что заключение и исполнение дилерских договоров, содержащих ограничения территории продажи продукции, не повлекли последствий в виде устранения конкуренции (т.е. условий, при которых соперничество хозяйствующих субъектов в рамках определенного товарного рынка исключается ввиду создания "эксклюзивного статуса" для одного лица) ввиду того обстоятельства, что указанные ограничения имели своей целью создание условий для надлежащего исполнения дистрибьюторами обязательств по гарантийному и сервисному обслуживанию продукции и, как следствие, наиболее оптимальное удовлетворение потребностей конечных потребителей. Комиссия также установила, что включение в договоры соответствующих ограничений привело к приобретению покупателями продукции соразмерных выгод.

Представляется, что применение положений комментируемой статьи возможно и по собственной инициативе ФАС России, однако на практике во всех изученных случаях <1> признание допустимости по ст. 13 Закона инициируется и обосновывается ответчиками.

--------------------------------

<1> Решения ФАС России от 17 декабря 2010 г. по делу N 1-11/27-10; от 28 сентября 2009 г. по делу N 1-11/113-08; от 17 октября 2012 г. по делу N 1-10/222-11; от 29 марта 2013 г. по делу N 1-11/197-11; от 24 февраля 2009 г. по делу N 1-11/43-08.

Так, Пленум ВАС РФ указал, что при квалификации по общему запрету на злоупотребление доминирующим положением (ч. 1 ст. 10) действий, прямо не поименованных в данной норме, суду и антимонопольному органу надлежит учитывать не только положения ст. 10 ГК РФ, не допускающие злоупотребление правом, но и в том числе ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

Вместе с тем, признавая законность решения ФАС России по делу о злоупотреблении доминирующим положением со стороны ОАО "РЖД" и ОАО "ПНК" в связи с установлением ими препятствий доступу на товарный рынок гранитного щебня фракции 25 - 60 мм, Президиум ВАС РФ указал, что обязанность доказывать допустимость своих действий ч. 2 ст. 10 Закона возложена на совершившего их субъекта <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 2014 г. N 3323/13.

Из данной правовой позиции Президиума ВАС РФ в целом следует, что хозяйствующему субъекту надлежит реализовать данное ему ч. 2 ст. 10 и ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции право представить доказательства допустимости совершенных им действий или заключенного соглашения, которые антимонопольному органу надлежит оценить исходя из критериев ч. 1 ст. 13 данного Закона.

Отдельный вопрос касается необходимости констатации нарушения для применения положений комментируемой статьи. Исходя из буквального толкования, представляется обязательным для цели применения ч. 1 ст. 13 установить, что действия или соглашения формально нарушают запреты ч. 1 ст. 10 или ч. 4 ст. 11, но являются допустимыми в силу наличия условий ст. 13. При этом Закон не требует обязательного признания факта нарушения со стороны ответчика.

4. Хозяйствующие субъекты имеют возможность ссылаться на необходимость применения положений ст. 13 не только в рамках рассмотрения ФАС антимонопольного дела, но и в суде.

Например, интересно решение АС Красноярского края от 14 ноября 2012 г. по делу N А33-5490/2012 <1>, в рамках которого оспаривалось решение Красноярского УФАС России в отношении ОАО "РЖД" по нарушению п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившемуся в необоснованном запрете на оформление накладных на порожние рейсы приватных вагонов с дорог Западного и Южного регионов на дороги Восточного региона, т.е. в ограничении перевозок порожних полувагонов.

--------------------------------

<1> Оставлено без изменения Постановлением 3 ААС от 15 марта 2013 г. по делу N А33-5490/2012, Постановлением ФАС ВСО от 4 июня 2013 г. по делу N А33-5490/2012.

Оценив обстоятельства дела, суд пришел к выводу о допустимости действий ОАО "РЖД" в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции и признал недействительным соответствующее решение и предписание УФАС. При этом суд мотивировал свое решение следующим образом:

ОАО "РЖД" проводило масштабные ремонтно-путевые работы в целях обеспечения устойчивости работы железнодорожного транспорта и безопасности движения, что потребовало введения ряда ограничений по вагонопотоку; введение ограничений способствовало увеличению пропуска груженых вагонопотоков.

В другом случае суды также не согласились с позицией антимонопольного органа и со ссылкой на ч. 1 ст. 13 признали недоказанным злоупотребление доминирующим положением в действиях по замещению пригородных электропоездов более дорогими скорыми поездами повышенной комфортности, поскольку у пассажиров сохранилась возможность пользоваться альтернативными электропоездами и появилась возможность пользоваться электропоездом повышенной комфортности <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 18 марта 2013 г. N ВАС-2948/13 по делу N А40-28221/12-92-261.

5. Требования комментируемой статьи распространяются также на сделки и иные действия, предусмотренные ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции.

Возможность признания указанных сделок допустимыми также оценивается ФАС России с учетом наличия положительного социально и экономически значимого эффекта. При этом повышение конкурентоспособности и удешевление продукции в результате заключенных сделок признаются антимонопольными органами основаниями для признания их допустимыми.

6. Часть 1.1 комментируемой статьи, введенная Третьим антимонопольным пакетом, предусматривает дополнительные по отношению к ч. 1 настоящей статьи критерии допустимости соглашений о совместной деятельности. При этом, в отличие от нормы ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, допустимыми могут быть признаны в том числе соглашения, приводящие к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона.

Сами условия допустимости также существенно отличаются от предусмотренных в ч. 1 комментируемой статьи. В частности, такие соглашения не должны накладывать никаких ограничений на третьих лиц (ч. 1 ст. 11 допускает возможность соразмерных ограничений), а в числе положительных результатов, являющихся основанием для применения статьи, может быть также осуществление прямых инвестиций.

При этом последнее условие - о создании преимуществ для покупателей - осталось без изменения по сравнению с общей ч. 1 и содержит указания не только на соглашения, но также на действия и согласованные действия, которые ч. 1.1 в принципе не охватываются. Представляется, что в этой части законодателем допущена неточность.

В августе 2013 г. ФАС России опубликовала на своем сайте разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности <1>. Данные разъяснения касаются анализа соглашений о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в ч. ч. 1 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, и не распространяются на вертикальные соглашения. При этом речь идет о соглашениях, требующих получения предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со ст. ст. 27 или 28 Закона о защите конкуренции или представленных в антимонопольный орган в целях проверки соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном ст. 35 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30419.html

Под соглашениями о совместной деятельности, согласно данным разъяснениям, понимаются любые соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон, в том числе путем создания нового юридического лица или участия в существующем. Также отмечается, что такие соглашения могут быть заключены как по российскому, так и по зарубежному праву.

Дополнительно данные разъяснения указывают на характеристики, которыми должно обладать соглашение о совместной деятельности: