16.Участь в доказуванні сторони захисту(може самостійно збирати докази , а також брати участь в доказуванні, яке здійснює сторона обвинувачення)

Щодо ролі захисника в процесі доказування в науковій літературі є різні думки. На наш погляд, на захисника не покладається обов'язок доказування перш за все тому, що такий обов'язок на досудових стаді­ях покладається на слідчого, дізнавача, прокурора, а в судових стаді­ях—на суд. Законодавство не наділяє захисника повноваженнями, які б давали йому змогу збирати, перевіряти та оцінювати докази. Можливості одержання речей та документів захисником досить обме­жені, адже захисник не наділений правом застосовувати примус, якщо в розпорядженні захисника є певні речі чи документи, вони ста­ють доказами тільки тоді, коли відповідне рішення прийме особа або орган, у провадженні якого перебуває кримінальна справа. Дія пре­зумпції невинуватості виключає перекладення обов'язку доказуван­ня не тільки на обвинуваченого, але й на його захисника.

Передбачені ст. 48 КПК положення про те, що захисник зобов'я­заний використовувати передбачені законодавством засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують обвинувачення, пом'як­шують чи виключають кримінальну відповідальність, ми розуміємо так: захисник зобов'язаний діяти тільки на підставі законів, не засто­совувати незаконних методів (не схиляти свідка або потерпілого до відмови від своїх показань чи до дачі завідомо неправдивих показань, не схиляти експерта до відмови від висновку або дачі завідомо неправ­дивого висновку тощо). Крім того, захисник не має права шкодити своєму підзахисному, він повинен спрямовувати свої зусилля на вста­новлення тільки тих обставин, які свідчитимуть на користь обвинува­ченого. Захисник не повинен бути об'єктивним, він захищає тільки інтереси підзахисного. Інше тлумачення привело б нас до висновку, що на захисника покладається обов'язок використовувати права, а де вже юридичний нонсенс. Пасивність захисника, який не користуєть­ся наданими йому правами, не передбачає застосування до нього пра­вових санкцій. А от учинення захисником дій, які перешкоджають установленню істини в справі, затягують розслідування чи судовий розгляд, порушують порядок у судовому засіданні, можуть стати під­ставою для усунення захисника від участі в справі з повідомленням адвокатському об'єданню про таке усунення для вирішення питання про відповідальність адвоката (ч. 4 ст. 61, ст. 61-1 КПК).

Отже, захисник має право брати участь у процесі доказування — в збиранні, перевірці доказів, пропонувати свої міркування щодо оцін­ки доказів, обов'язку доказування він не несе.

Чи покладається на захисника тягар доказування, коли йдеться про доказування в іншому аспекті — в доказуванні, змістом якого є аргументування своєї позиції, свого твердження? Відповідь на це пи­тання може бути тільки негативною. Адже кримінальний процес бу­дується на таких засадах, які повинні виключити негативні наслідки для обвинуваченого, підсудного в тих ситуаціях, коли захисник (а за його відсутності — сам підсудний) не зміг переконати суд в обґрунто­ваності своєї позиції. Суд може постановити обвинувальний вирок тільки за умови, що судді на підставі доказів переконалися у причет­ності підсудного до вчинення злочину, ними встановлені всі обстави­ни, які складають предмет доказування, всі сумніви тлумачилися на користь підсудного. Звичайно ж, активна участь захисника сприяти­ме надійнішому захисту прав обвинуваченого, і певним чином допо­магає і суду в з'ясуванні обставин, що свідчать на користь обвинуваче­ного. Але і за відсутності захисника суд повинен бути неупередженим, постановити вирок законний та обґрунтований, мотивувати всі свої висновки.