13. Властивості доказів(думка кафедри – тільки належність і допустимість). Ознаки

Кримінальні процесуальні докази не є чимось сталим протягом всього часу кримінального провадження. Вони можуть включатися в систему (сукупність) доказів і виключатися з неї не один раз. Але в будь-якому разі фактичні дані для того, аби вони могли стати доказами, повинні мати певні ознаки.

Вчені-процесуалісти багато працювали над пошуком і описанням невід'ємних ознак доказів. Наслідком цієї роботи стало визначення таких ознак: 1) належність; 2) допустимість; 3) достовірність; 4) достатність (стосовно сукупності доказів).

5.1.2.1. Допустимість

Допустимість доказів - це дозволеність для органу чи посадової особи, яка веде кримінальний процес, в силу положень процесуальною права використати їх як докази.

Допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до справи.

Умови допустимості доказів:

o одержання фактичних даних із належного процесуального джерела - ч. 2 ст. 84 КПК (наприклад, не можуть бути доказами фактичні дані, одержані в результаті допиту від особи, яка не могла підлягати допиту

як свідок);

o одержання фактичних даних належним суб'єктом (стороною захисту, стороною обвинувачення, потерпілим);

o одержання фактичних даних в належному процесуальному порядку (із дотриманням передбаченої законом процедури);

o належне оформлення джерела фактичних даних (протокол слідчих (розшукових) дій, журнал судового засідання).

Законодавцем певне значення надається також змісту отримуваних фактичних даних. Так, наприклад, згідно з ч. 2 ст. 16 Закону від 19 жовтня 2000 р. "Про Всеукраїнський перепис населення" первинні (персональні) дані перепису населення не можуть вимагатися судом, органами прокуратури, іншими органами для вивчення та використання у вигляді доказів під час розгляду кримінальних справ. Такі дані є конфіденційною інформацією, що охороняється законом.

Допустимість доказів повинна визначатися, як правило, в момент подання їх для розгляду. Але доказове значення деяких фактичних даних має бути виявленим раніше, ніж вони будуть досліджені як докази. Наприклад, спочатку має бути доведено, що пістолет безпосередньо використовувався під час вчинення кримінального правопорушення з метою досягнення певного результату, а потім уже пістолет може буде використаний як речовий доказ - знаряддя злочину (ст. 98 КПК).

Після визначення недопустимості використання фактичних даних як доказів можна себе уже не утруднювати перевіркою і оцінкою їхньої належності, достовірності та достатності (самих по собі чи в сукупності з іншими доказами).

У багатьох закордонних державах діє правило "отруєного дерева" (або "ефект доміно"), згідно з яким визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі. Так, коли у кримінальному провадженні встановлено, що фактичні дані про місце знаходження викрадених речей здобуті від підозрюваного шляхом застосування щодо нього насильства, погроз або інших незаконних методів, то отримані на підставі таких показань під час обшуку фактичні дані доказами не визнаються. В Україні таке правило не діє.

Російським вченим і практиком - федеральним суддею Росії С.А. Пашиним розроблені 11 "заповідей", якими, на його думку, слід керуватися під час оцінки допустимості зібраних матеріалів. Оскільки системи оцінки доказів в Росії і в Україні суттєво не відрізняються, зазначені "заповіді" можуть бути використані вітчизняними слідчими, прокурорами та суддями:

1. Допустимість матеріалів як доказів не залежить від оцінки їх важливості для завершення справи.

2. Якщо закон істотно змінив умови допустимості доказів, то в основу обвинувачення не можуть бути покладені ті з них, що не відповідають положенням цього закону.

3. Матеріали в інтересах захисту підлягають менш суворим правилам оцінки їх допустимості як доказів, ніж матеріали обвинувачення (у теорії кримінального процесу це правило називають "асиметрією доказів" - Л.Л.).

4. Інтересам сторони слугує той матеріал, на використанні якого вона наполягає, яким би не був його зміст.

5. Обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання сторони обвинувачення, а також захисника та інших осіб, що стоять на його стороні.

6. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона продемонструє його хибність, тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на протилежну сторону.

7. Матеріали мають підводитися під матрицю залежно від їх змісту, а не назви.

8. Отруєне дерево дає отруйні плоди. Матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази.

9. Після визнання матеріалу недопустимим спрацьовує "ефект доміно". Зокрема, забороняється згадувати про існування такого матеріалу в інших матеріалах справи.

10. Нарочитість загрожує неповноцінністю. Наприклад, існує правова відмінність між відеодокументом, отриманим від агента, що спеціально спостерігав за якоюсь особою, і отриманим в результаті безперервної зйомки стаціонарною камерою всіх відвідувачів банку.

11. Заповіді можуть бути суперечливі: їх дія визначається людським вибором1.

Фактичні дані щодо обставин кримінальної справи мають право подавати як сторона обвинувачення, так і сторона захисту. Стаття 6 ЄКПЛ не вимагає, щоб під час збирання доказів сторона захисту мала ті самі права, що й обвинувачення. Однак, якщо обвинувачений вибирає активну лінію захисту, то він повинен мати право збирати і пред'являти докази "на тих самих умовах", що й обвинувачення (див. п. 225 рішення ЄСПЛ від 11 грудня 2008 року у справі Мірілашвілі проти РФ). Питання про допустимість доказів остаточно вирішує суд.

Концепцією реформування кримінальної юстиції України передбачено, що визнання зібраних фактичних даних доказами у справі має здійснюватися виключно судом у присутності і за безпосередньої участі сторін обвинувачення та захисту1. Згідно з ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

КПК 2012 року визначив діяння, вчинення яких сторонами чи потерпілим є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод і е підставою для визнання даних, здобутих у результаті цього, недопустимими (ст. 87 КПК).

Законодавець у ст. 88 КПК встановив, що:

- докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження;

- відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого -

є недопустимими (за винятком певних випадків - ч. 2 ст. 88 КПК) на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого (ч. 3 ст. 88 КПК).

У кримінальному провадженні сторони вправі надавати відомості, отримані поза межами цього провадження. Однак, вирішуючи питання про їх допустимість, суд повинен враховувати такі обставини:

1) відомості, здобуті в інших, крім кримінального, юридичних процесах (дисциплінарному, адміністративному тощо) є допустимими як докази у тому разі, якщо вони отримувалися не у зв'язку з кримінальним провадженням. Дотримання такої вимоги робить неможливим використання іншої юридичної процедури, крім кримінальної, для встановлення обставин кримінального провадження. Особливо актуальним це є для діяльності, здійснюваної тими державними органами, у структурі яких утворені слідчі підрозділи і для яких є притаманним здійснення адміністративної діяльності;

2) відомості можуть бути здобуті не у процесі юридичної діяльності особами, не наділеними кримінальною процесуальною компетенцією. Це може відбутися у результаті фіксування фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. Як відзначив КС, для правильного вирішення питання про допустимість таких відомостей як доказів необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при їх фіксуванні. КС вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів (п. 3.4 Рішення КС від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції). Отже, отримання відомостей особами, не уповноваженими на провадження оперативно-розшукової діяльності, в результаті випадкового, а не ініціативного характеру їхніх дій робить ці відомості недопустимими для використання у кримінальному процесі як доказів;

3) учасники кримінального провадження вправі звертатися до приватних детективів з метою пошуку, збирання та фіксації відомостей про злочини. Приватна детективна діяльність здійснюється поза межами кримінального провадження в строки, встановлені законом для провадження. Відомості, зібрані приватними детективами і подані учасниками провадження до суду, оцінюються з точки зору їх допустимості, належності, достовірності і достатності нарівні з іншими відомостями.