38. Пробелы в законодательстве, способы их восполнения. Аналогия права и аналогия закона.

Пробел в праве – полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.

Важно учитывать 2 условия пробельности:

1. Фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования

2. Должна отсутствовать конкретная НП, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Существуют объективные (появление новых общественных отношения) и субъективные (ошибки правотворческих органов, неправильное определение предмета пр регулирования) причины пробелов в праве, они должны своевременно устраняться и преодоляться. Т.е. пробел в праве можно либо устранить либо преодолеть(восполнить)

Устранить – путем правотворчества (процесса принятия новой НП)

Преодолеть (восполнить) с помощью правоприменительного процесса. Новых ПН здесь не создается, правоприменитель вынужден восполнять отсутствие НП посредством аналогии права и аналогии закона. Т.о. восполнить – значить применить решение по аналогии

2 Способа

1. Аналогия закона – решение принимается на основе норм, регулирующих сходные общ. отн-я.(есть точка зрения, что если аналогия закона идет из смежной отрасли, то это называется субсидиарное применение права)

2. Аналогия права - Если сходной нормы обнаружить не удалось (ни в данной, ни в смежной отрасли), решение принимается на основе общих принципов и смысла права. При этом имеются общие принципы права, закрепленные в конституции. В уголовном и административном праве аналогии не допускаются.

Требования к использованию аналогий

1. Аналогии допустимы только в случае отсутствия или неполноты ПН

2. Сходство отношений и обстоятельств д.б. существенными

3. Если аналогия прямо запрещена законом она недопустима

4. Решение по аналогии начинается с поиска в той же отрасли праваи только при её отсутствии там в иной отрасли или в законодательстве в целом.

5. Искл. Нормы применяются к искл обстоятельствам (?)

6. Принятое по аналогии решение не должно противоричить ни 1 из предписаний действующего законодательства.

7. Использование аналогии должно быть мотивировано в правоприменительном акте

Виды пробелов (по сфере распространения)

1. Пробелы в позитивном праве (отсутствие НА, Ндог-в, обычаев, рег данный вопрос)

2. В Н-П регулировании – отсутствие НПА

3. в зак-ве в узком смысле – отсутствие закона по вопросу, когда он дб урег-н именно законом

4. Пробел в законе

(по времени возникновения)

1. Первоначальные – с момента издания НА

2. Последующие – позже, в связи с развитием отношений

Также делят на простительные – непростительные, настоящие-ненастоящие.

39. Юридическая ответственность: понятие и признаки. Виды юридической ответственности.

Юр. ответственность – 1 из видов социальной ответственности, которая существовала еще в догосударственный период. Нарушения обычаев, традиций, иных правил поведения в первобытном обществе наказывались вплоть до изгнания из рода.

К иным видам социальной ответственности (кроме юридической) можно отнести

1. Политическую – возникла из особенностей политических отношений м/у классами. Нациями, государствами

2. Моральная – основана на осуждении S со стороны общества и отдельного кол-ва за поступки аморальные, безнравственные, несправедливые

3. Профессиональная – связана с определенным видом д-ти субъекта м.б. врачебной, педагогоической, судебной, следственной и т.д.

4. Ответственность перед общественной организацией, в которой состоит S –предусмотрена уставами, правилами имеет особые формы осуждения

Сам термин «ответственность» является многозначным и всвязи с этим во второй половине 20в появилось понятие – позитивная ответственность, в противовес негативной. По всей видимости, это обосновывается тем, что правовое поведение может быть как социально полезным, так и социально вредным. Т.о. юр ответственность рассматривается в 2х аспектах

1. Позитивная (проспективная) – состоит в осознании личностью своего долга перед определенным классом, коллективом, обществом. Человек поступает ответственно, совершает общественно полезные деяния, выполняет лежащие на нем обязанности. Проспективна она потому, что это ответственность за действия, которые будут совершены, или совершаются сейчас. Основание позитивной ответственности - приобретение S спец пр статуса

2. Негативная (ретроспективная) наступает за общественно опасные, вредные деяния. Основание – совершение правонарушения.

Т.о. юридическая ответственность – это обязанность всех S поступать строго в соответствии с предписаниями ПН, всегда быть готовыми отчитаться за исполнение своих правовых обязанностей перед государством, а в случае неисполнении, нарушении ПН, претерпевать предусмотренные меры гос. принуждения, применяемые с целью перевоспитания, предупреждения этих нарушений, возмещения причиненного вреда.

Что касается негативной ответственности, то и здесь нет единой т. зр., её определяют как:

1. Меру гос принуждения

2. Наказание

3. Обязанность, совершаему под принуждением

4. 1 из видов гос принуждения

5. Как охранительное, особое ПО, возникающее из факта правонарушения, между Гос-м в лице его органов и правонарушителем, причем обе стороны имеют взаимные права и обязанности

ПРИЗНАКИ ЮР. ОТВ-ТИ (НЕГАТИВНОЙ)

1. Устанавливается Государством в НП.

2. Выступает формой реализации санкции конкретной нормы, в конкретном случае к конкретному лицу.

3. Возлагается (применяется) соответствующим органом.

4. возлагается в процессуальной форме

5. Связана с возложением новой дополнительной обязанности

6. Выражается в определенных отрицательных последствиях личного, имущественного или организационного храктера

7. Основание – фактическое совершение правонарушения

8. Связь государственного принуждения и общественного осуждения

9. 1 из мер государственного принуждения

Др. меры гос принуждения с правонарушением не связаны, к ним относятся, например:

-меры, проводимые в профилактических, предупредительных целях (досмотр багажа, проверка документов, таможенный надзор, сан контроль)

- реквизиция имущества

- истребование имущества у добросовестного приобретателя, если оно оказалось похищенным. И т.д.

ВИДЫ ЮР ОТВЕТСТВЕННОСТИ:

1. По форме осуществления (судебный, административный порядок)

2. По органам гос-ва, её возлагающим (законодательными, исполнительными, судебными и иными юрисдикционными)

3. По к-ву субъектов (индивидуальная. Коллективная)

4. По отраслевом признаку (конституционная, уголовная, гражданская

5. По порядку осуществления, основанию возникновения, функциям, санкции:

• Штрафная (карательная)

• За конституционные, административные, дисциплинарные правонарушения

• Носит как правило относительно – определённый характер, санкции чаще всего альтернативные, или относительно-определенные, в том числе комулятивные

• Налагается строго определенным органом или лицами, добровольной быть не может

• Осуществляется в строго установленной процессуальной форме, нарушение которой не допускается и может привести к отмене решения

• Осуществляется карательная, штрафная, репрессивная функция

• Правоустанавливающая (имущественная)

• Наступает за гражданские, матриальные, имущественные правонарушения

• Санкции как правило абсолютно определенные

• Допускается самостоятельное, добровольное возмещение причиненного вреда, восстановление нарушенного права или состояния

• Может осущ-ся в достаточно демокр. Форме, вред, ущерб м.б. возмещен на любой стадии процесса, что приводит к прекращению юр отв-ти

• Правовосстановительная, компенсационная ф-я.

Конституционная ответственность - это применение к лицу (органу, государству), виновному в нарушении предписаний конституционно-правовых норм, мер государственного принуждения, предусмотренных санкцией юридической нормы и выражающихся в отрицательных для него последствиях личного, организационного или имущественного характера. (В литературе нет единого мнения относительно КПО как разновидности юр ответственности. Однако существование в конст-м законодательстве мер ответственности, которая не может быть отнесена к другим известным ее видам (уг, адм, дисц, гр-пр, материальной), позволяет говорить о наличии такого вида ответственности.

Наступает не только за правонарушение (Конст деликт – деяние S КПО, не отвечающее должному поведению, и влекущее за собой применение мер конст ответственности), но и за деяния безнравственные, порочащие высокое звание или положение, за принятие неэффективных решений, опрометчивых действий и т. д.

Санкции: лишение статуса беженцев, предупреждение, приостановление, ликвидация общ объединения, лишение гос наград и званий, лишение избирательного права гражданина, признание выборов недействительными, досрочное прекращение полномочий д/л, упразднение органов, недоверие правительству со стороны парламента, прекращение полномочий депутата по решению представительного органа, отрешение президента от должности отставка правительства и отдельных министров, признание выборов или рез-ов референдума недейств, отмена или приостановка конст акста.

Особенности: устанавливается КРФ, ФКЗ, ФЗ, зSРФ, подз Акт.; особенность закрепления КПО – описание санкции без основания и наоборот; санкции прим-ся широким кругом лиц; нет единой процедурной формы применения; санкции адресованы не только к S, но и к результатам их деятельности; осн часть санкций прим-ся КС, Носит ярко-выраженный политический хар-р

Порядок:

1) судебный порядок. (возмещается вред, причиненный ГО и д/л, расформировы-ся Изб ком, ликвидируются общественные и религиозные объединения, приостанавливается их деятельность;

2) принятие решения (постановления) компетентным государственным органом (не судебным). решение об отмене решения о принятии в гражданство РФ, освобождаются от должности д/л органов государственной власти и МСУ. Усложненный порядок предусмотрен для отрешения от должности Президента РФ. Решение об этом принимается СФ, которму предшествует выдвижение обвиненияГД, а также предоставление заключений ВС и КС РФ;

3) привлечение к ответственности путем использования форм непосредственной демократии. (отзыв депутата)