20. Банковская гарантия, порядок и условия ее применения.

Банковская гарантия — один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

К основным видам банковских гарантий относятся:

• гарантия платежа;

• гарантия надлежащего исполнения контракта;

• гарантия возврата авансового платежа;

• тендерная гарантия (гарантия предложения);

• гарантия обеспечения кредита;

• банковская таможенная гарантия [1].

Содержание гарантии составляют следующие условия:

• наименование гаранта;

• наименование принципала;

• наименование бенефициара;

• ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

• максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;

• срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

• правила осуществления платежа;

• положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

Стоит заметить, что исполнение обязанности уплаты таможенных платежей обеспечивается, в том числе и банковской гарантией, в следующих случаях:

1. предоставление отсрочки или рассрочки уплаты таможенных пошлин, налогов;

2. условный выпуск товаров;

3. перевозка и (или) хранение иностранных товаров;

4. осуществление деятельности в области таможенного дела.

Таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в Реестр банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела (далее - Реестр).

Банковская гарантия принимается таможенным органом, если на момент ее поступления в таможенный орган гарант включен в Реестр, при условии непревышения максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, указанных в Реестре для данного гаранта. Банковская гарантия должна быть безотзывной.

В банковской гарантии должны быть указаны:

обязательства плательщика таможенных пошлин, налогов,

надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; право на

бесспорное списание таможенным органом с

гаранта причитающейся суммы в случае

неисполнения гарантом обязательств по

банковской гарантии; обязанность гаранта уплатить таможенному органу неустойку в размере 0,1

процента суммы,

подлежащей уплате за

каждый календарный день просрочки условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по

банковской гарантии

является фактическое поступление денежных средств на счет Федерального казначейства и

(или) на счет,

определенный международным договором государств - членов Таможенного союза срок действия банковской гарантии,который не может

превышать 36 месяцев

Банковская гарантия на момент ее представления в таможенный орган должна вступить в силу. Допускается принятие банковской гарантии до вступления в силу при условии, что банковская гарантия предоставляется в целях непрерывности обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов по действующему обязательству и разница между днем ее представления в таможенный орган и днем вступления банковской гарантии в силу не превышает 15 дней. Такая банковская гарантия используется в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов после вступления ее в силу.

таможенный орган рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

в случае приема банковской гарантии таможенный орган выдает плательщику таможенных пошлин, налогов таможенный приходный ордер. в случае отказа в приеме банковской гарантии таможенный орган в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления информирует об этом лицо, представившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

возврат банковской гарантии осуществляется таможенным органом на основании письменного заявления плательщика таможенных пошлин, налогов

срок рассмотрения письменного заявления плательщика таможенных пошлин, налогов не должен превышать пять рабочих дней со дня его поступления в таможенный орган. В случае отказа в возврате банковской гарантии таможенный орган в указанный срок в письменной форме информирует об этом плательщика таможенных пошлин, налогов с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии.

• если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

• если требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Основаниями прекращения банковской гарантии являются:

• уплата суммы, на которую выдана гарантия;

• окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

• отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возврат ее гаранту;

• письменное заявление бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств.

Таможенная банковская гарантия

В отличие от общегражданских отношений, касающихся выдачи банковской гарантии и регулируемых, в основном, Гражданским кодексом РФ и банковским законодательством, предоставление банковской гарантии в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей подчиняется еще и таможенному законодательству. Более того, Федеральная таможенная служба (ФТС) сузила круг потенциальных банков – гарантов. Ведь в подобных соглашениях вступать гарантом может лишь банк, включенный в Реестр банков и иных кредитных организаций, который ведет ФТС России.

Согласно Гражданскому кодексу РФ банк, иная кредитная организация или страховая организация (гарант) вправе дать по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору последнего (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Как видно из приведенного определения, заключение соглашения о банковской гарантии возможно при участии трех сторон: Гаранта, Принципала и Бенефициара. Если говорить о банковской гарантии для обеспечения уплаты таможенных платежей, то субъектный состав здесь будет иметь свои особенности. Например, бенефициаром в таких соглашениях всегда будет соответствующий таможенный орган, а гарантом может выступать только банк, поименованный в Реестре банков и иных кредитных организаций ФТС.

В любом случае банковская гарантия для обеспечения уплаты таможенных платежей предоставляется только, если сумма подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, пеней и процентов составляет более 20 тысяч рублей. Таким образом, если сумма подлежащих уплате таможенных платежей по сделке не превышает 20 тысяч рублей и у таможенного органа есть все основания полагать, что лицо полностью исполнит перед ним свои обязательства, то заключение банковской гарантии не является необходимым обстоятельством прохождения таможенных процедур.

Сумма банковской гарантии является существенным условием заключения соглашения о ее выдаче. Как и в случае выдачи банковской гарантии, которая подчиняется только нормам общегражданского законодательства, сумму банковской гарантии, выдаваемой для обеспечения уплаты таможенных платежей, определяет бенефициар. Однако в законодательстве содержится своеобразное ограничение для бенефициара – согласно Таможенному кодексу РФ размер обеспечения уплаты таможенных платежей не может превышать размера этих самых таможенных платежей, под выполнение которых, собственно, и выдается данная банковская гарантия.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что размер банковской гарантии для обеспечения уплаты таможенных платежей не может быть меньше 20 тысяч рублей и выше общей суммы подлежащих уплате таможенных платежей.

Как правило, плательщик таможенных платежей (принципал) принимает решение о заключении соглашения о выдаче банковской гарантии для обеспечения уплаты таможенных платежей, уже имея информацию о характере и количестве товара, подлежащего прохождению таможенных процедур. Здесь стоит сразу оговориться, что выбор способа обеспечения уплаты таможенных платежей полностью принадлежит плательщику. Именно ему решать, каким из четырех перечисленных в законе способов (залог товаров, банковская гарантия, денежный залог или поручительство) он обеспечит выполнение обязательств перед таможенными органами. Остановившись на банковской гарантии, плательщик (будь то юридическое лицо или предприниматель) обращается, как правило, в обслуживающий его банк. На это есть несколько причин. Как показывает банковская практика, банки неохотно идут на выдачу банковской гарантии клиентам со стороны. Для банка одной из гарантий того, что в случае наступления обстоятельств, по которым банк как гарант по соглашению выплатит сумму банковской гарантии, является наличие расчетных счетов плательщика именно в этом банке. Что, в свою очередь, предоставляет последнему реальную возможность в соответствующих случаях осуществлять контроль за правомерным распоряжением плательщиком средствами с данного расчетного счета.

Более того, мониторинг движения денежных средств на расчетном счете клиента позволяет аналитикам банка оценить возможный риск, связанный с выдачей банковской гарантии. А такой риск есть всегда. Ведь, согласно положениям гражданского законодательства, гарант (т.е. банк) обязан выплатить сумму банковской гарантии по первому требованию бенефициара (в рассматриваемом случае таможенного органа), а уже потом требовать уплаты от принципала (плательщика) необходимой суммы.

С другой стороны, имея доступ к счетам принципала, банк всегда может приостановить по ним движения при наличии соответствующих условий в соглашении о выдаче банковской гарантии.

Так вот, предполагается, что, обращаясь, как правило, в обслуживающий банк за банковской гарантией, плательщик должен иметь указание таможенного органа на предполагаемый размер таможенных платежей, подлежащих уплате по данной таможенной процедуре. Однако, законодательством не исключена и такая ситуация, когда точная сумма таможенных платежей не может быть установлена в силу непредставления плательщиком в таможенный орган точных сведений о характере товаров, об их наименовании, о количестве, стране происхождения и таможенной стоимости. Казалось бы, что отсутствие подобной информации может сделать невозможной обеспечение уплаты таможенных платежей банковской гарантией. Ведь отсутствует, как таковой, основной критерий определения размера таможенных платежей – стоимость товара.

Но Таможенный кодекс предоставил плательщику в подобной ситуации возможность избежать задержки с оформлением всех таможенных процедур, разрешив таможенному органу определять размер обеспечения исходя из наибольшей величины ставок таможенных пошлин, налогов, стоимости товаров и (или) их количества, которые могут быть определены на основании имеющихся сведений. Следует заметить, что подобные сведения имеются лишь у таможенного органа. А потому проверить правомерность использования именно этих показателей, а не других, не представляется возможным. В этом случае, как, впрочем, и во многих других, у государственного органа есть своеобразная монополия на определение стоимости товаров, а, следовательно, и размера таможенных платежей.

В данном контексте необходимо упомянуть о возможности пересмотра таможенным органом заявленного плательщиком размера таможенных платежей в случае возникновения подозрения на указание недостоверных или неподтвержденных сведений при определении стоимости товара, а также о том, что ФТС РФ вправе установить фиксированный размер обеспечения уплаты таможенных платежей в отношении отдельных видов товаров. В исполнение последнего, ФТС утвердило своим приказом от 11.08.2005 г № 725 фиксированный размер обеспечения уплаты таможенных платежей в отношении подакцизных товаров, ввозимых на таможенную территорию РФ.

Как видно из названия, указанный приказ касается лишь подакцизных товаров, а именно: всех видов спиртосодержащей продукции, табачных изделий, лекарств, бензина и автомобилей.

Таможенные органы в обеспечение уплаты таможенных платежей принимают от плательщиков лишь банковские гарантии, выданные банками, кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в Реестр банков и иных кредитных организаций.

Реестр был введен в действие приказом ГТК РФ от 30.08.2004 г. № 847. Но он не является статичным документом. ФТС РФ, ответственная за его ведение, вносит в него необходимые изменения, связанные, прежде всего, либо с включением в Реестр новых банков, либо с исключением из него прежних участников, либо с изменением некоторых параметров банков – участников.

В Реестре ФТС банков и иных кредитных организаций содержатся, помимо стандартной для подобных документов информации, следующие сведения:

• номер и дата разрешения таможенного органа на право выдавать гарантии;

• дата окончания действия разрешения либо уведомления на право выдавать гарантии;

• максимально допустимая сумма одной банковской гарантии;

• максимально допустимая сумма всех одновременно действующих банковских гарантий.

Два последних показателя Реестра исчисляются в евро.

Указанный Реестр формируется исходя из объективных данных деятельности банков, и включение в него осуществляется без взимания платы. Включение банка в Реестр осуществляется на основании его заявления в ФТС РФ. Для принятия последней положительного решения по вопросу включения банка в Реестр необходимо наличие некоторых условий. Все они являются обязательными и лишь при наличии всех условий одновременно возможно включение в Реестр нового участника. Такими условиями являются:

• наличие лицензии на осуществление банковских операций и осуществление банковской деятельности не менее пяти лет;

• отсутствие задолженности банка перед таможенными органами;

• наличие зарегистрированного уставного капитала банка в размере не менее 200 миллионов рублей;

• наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее одного миллиарда рублей;

• соблюдение обязательных экономических нормативов на все отчетные даты в течение последнего календарного года.

В последнем условии, по всей видимости, имеется в виду соблюдение банком всех предусмотренных законом правил и процедур осуществления банковской деятельности не только на территории РФ, но и зарубежом (при наличии представительств).

Для включения в Реестр филиала банка, кроме всех вышеперечисленных условий в отношении головного банка, необходимо внесение филиала в Книгу государственной регистрации кредитных организаций и наличие права выдачи филиалом банковских гарантий, предусмотренного в положении о филиале.

Вместе с заявлением о включении в Реестр банк представляет в ФТС следующие документы:

• учредительные документы;

• свидетельство о регистрации юридического лица;

• свидетельство о регистрации кредитной организации ЦБ РФ;

• лицензию ЦБ РФ на осуществление банковских операций;

• заверенную в установленном порядке карточку с образцами подписей должностных лиц банка, которым предоставлено право подписи на банковских гарантиях, и оттиском печати банка;

• документ, содержащий расчеты собственных средств (капитала) на каждую отчетную дату в течение последнего календарного года, подписанный руководителем и главным бухгалтером и заверенный печатью;

• балансовый отчет на последнюю отчетную дату, подписанный руководителем и главным бухгалтером и заверенный печатью;

• отчет о прибылях и об убытках на последнюю отчетную дату, подписанный руководителем и главным бухгалтером и заверенный печатью;

• справку о выполнении обязательных экономических нормативов и значениях показателей для их расчета на каждую отчетную дату в течение последнего календарного года, подписанную руководителем и главным бухгалтером и заверенную печатью;

• копию аудиторского заключения о достоверности бухгалтерской отчетности за прошедший год, подписанную руководителем и главным бухгалтером и заверенную печатью.

Филиал банка также дополнительно представляет:

• положение о филиале;

• информационное письмо ЦБ РФ о внесении филиала в Книгу государственной регистрации кредитных организаций;

• заверенную в установленном порядке карточку с образцами подписей должностных лиц филиала, которым предоставлено право подписи на банковских гарантиях, и оттиском печати филиала.

В ходе рассмотрения вопроса о включении банка в Реестр таможенный орган вправе запрашивать у третьих лиц всю необходимую ему для принятия решения информацию. В этом случае указанные лица обязаны представить запрашиваемую информацию в течение 10 дней со дня получения запроса.

Срок рассмотрения заявления о включении в Реестр не может превышать 30 дней со дня его получения ФТС РФ. Причем отказ во включении в Реестр может быть вынесен ФТС только в случае несоблюдения претендентом условий включения в Реестр, указанных выше. Уведомление о включении в Реестр либо об отказе во включении с указанием причин направляется банку в течение 3 дней с момента принятия такого решения. Банк включается в Реестр с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия решения о включении в Реестр.

Срок действия уведомления составляет один год со дня включения в Реестр. При этом срок действия уведомления, выданного филиалу банка, включенного в реестр, ограничивается сроком действия уведомления, выданного банку.

Если по истечении срока действия уведомления банк пожелает остаться включенным в Реестр ему необходимо подать заявление на повторное включение в Реестр не позднее чем за месяц до истечения срока действия уведомления.

Банк может быть исключен из Реестра в следующих случаях:

• его ликвидация или реорганизация;

• отзыв ЦБ РФ лицензии на осуществление банковских операций у банка;

• неисполнение хотя бы одного из условий включения в Реестр;

• неисполнение обязательств по банковской гарантии;

• истечение одного года со дня включения в реестр, если до истечения указанного срока не представлено в установленном порядке заявление о повторном включении в Реестр.

Исключение банка по указанным условиям грозит банку тем, что в дальнейшем он может быть повторно включен в Реестр лишь через год при условии ликвидации причин исключения из Реестра. Таким образом, в случае пропуска банком месячного срока уведомления о повторном включении его в Реестр, возвращение его в Реестр возможно лишь по истечении года со дня окончания действия первоначального уведомления.

Однако, исключение банка из Реестра не прекращает действия выданных им и принятых таможенными органами банковских гарантий.

Включение в Реестр налагает на банк дополнительные обязанности. Так, после получения уведомления о включении в Реестр банк обязан информировать ФТС обо всех изменениях финансовых реквизитов, юридического и почтового адресов, учредительных документов, карточек с образцами подписей лиц, имеющих право подписи на банковских гарантиях, и оттиском печати, о ликвидации или реорганизации, об отзыве лицензий на осуществление банковских операций.

Кроме того, банк обязан представлять в ФТС следующую информацию:

• ежеквартально – бухгалтерскую отчетность по состоянию на первое число первого месяца квартала, подписанную руководителем и главным бухгалтером и заверенную печатью;

• в срок до первого числа второго месяца квартала – бухгалтерскую отчетность банка в составе балансового отчета, расчета собственных средств (капитала), справки о выполнении обязательных экономических нормативов и значениях показателей для их расчета;

• ежегодно до 1 июля – копию аудиторского заключения о достоверности бухгалтерской отчетности за прошедший год с приложениями, заверенную аудиторской фирмой.

В свою очередь, ФТС РФ осуществляет контроль за соблюдением банками установленной для них максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий и в случае их превышения информирует соответствующие таможенные органы.

В заключении хотелось бы заметить, что наличие у банка уведомления о включении его в Реестр ФТС, с одной стороны, является, своего рода, показателем высокой оценки деятельности банка, а с другой стороны, расширяет спектр услуг, предоставляемых банком клиентам. Данное обстоятельство может иметь немаловажное значение для потенциальных клиентов, ведущих внешнеэкономическую деятельность.

Цель выдачи таможенной банковской гарантии – обеспечение обязанности уплаты таможенных платежей в следующих случаях:

• предоставление отсрочки или рассрочки по выплатам таможенных пошлин, налогов;

• условный выпуск товаров, ввозимых в качестве вклада в уставные (складочные) капиталы организаций;

• в отношении подакцизных товаров и товаров под отдельными таможенными режимами (временный ввоз (вывоз), транзит) и т.д.;

• осуществление деятельности таможенного брокера, владельца склада временного хранения.

Помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, определенных в ст.378 ГК РФ, гарантийное обязательство может быть прекращено и в соответствии с общими основаниями прекращения обязательств, предусмотренных в главе 26 ГК РФ.