28.5. Майнові активи неплатоспроможного боржника

З метою врегулювання заборгованості неплатоспроможного боржника у зазначених процедурах використовуються майнові активи, які належать йому на підставі речових та зобов'язаль­них прав, а також права інтелектуальної власності.

До складу ліквідаційної маси включаються також майнові активи осіб, які відповідають за зобов'язаннями неплатоспромо­жного боржника відповідно до закону або установчих докумен­тів боржника (ст. 213 ГКУ).

 

28.6. Державна політика з питань банкрутства

Державну політику із запобігання банкрутству, забезпечен­ня умов реалізації процедур відновлення платоспроможності су­б'єкта підприємництва або визнання його банкрутом щодо дер­жавних підприємств та підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує 25 %, а також суб'єктів підприємництва інших форм власності у передбачених законом випадках здійснює орган державної влади з питань банкрут­ства.

Орган державної влади з питань банкрутства сприяє створен­ню організаційних, економічних та інших умов, необхідних для реалізації процедур відновлення платоспроможності суб'єктів під­приємництва — боржників або визнання їх банкрутами. Повно­важення органу державної влади з питань банкрутства визнача­ються законом.

Передбачені ГКУ процедури щодо неплатоспроможних борж­ників не застосовуються до казенних підприємств. До держав­них підприємств, які відповідно до закону не підлягають прива­тизації, вказані процедури застосовуються в частині санації чи ліквідації лише після виключення їх у встановленому порядку з переліку об'єктів, що не підлягають приватизації.

У передбачених законом випадках не застосовуються проце­дури банкрутства щодо комунальних підприємств.

Щодо окремих категорій суб'єктів підприємництва законом можуть бути визначені особливості регулювання відносин, по­в'язаних з банкрутством.

Відносини, пов'язані з банкрутством, учасниками яких є іно­земні кредитори, регулюються законодавством України з урахуванням відповідних положень міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (ст. 214 ГКУ).

 

28.7. Відповідальність за порушення законодавства про банкрутство

У ст. 215 ГКУ встановлюється, що в передбачених законом випадках суб'єкт підприємництва — боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи юридично відпо­відальні за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Фіктивним банкрутством визнається завідомо неправдива заява суб'єкта підприємництва до суду про нездатність виконати зобо­в'язання перед кредиторами та державою. Встановивши факт фіктивного банкрутства, тобто фактичну платоспроможність борж­ника, суд відмовляє боржникові в задоволенні заяви про визнан­ня банкрутом і застосовує санкції, передбачені законом.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспромож­ність суб'єкта підприємництва, спричинена цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб'єкта підприємни­цтва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

Приховування банкрутства, фіктивне банкрутство або умисне доведення до банкрутства, а також неправомірні дії у процеду­рах неплатоспроможності, пов'язані з розпорядженням майном боржника, що завдали істотної шкоди інтересам кредиторів та держави, зумовлюють кримінальну відповідальність винних осіб відповідно до закону.

 

55\\\\\\\\\\\\\\\\\ 1. У випадках, передбачених законом, щодо неплатоспроможного боржника застосовуються такі процедури:

розпорядження майном боржника;

мирова угода;

санація (відновлення платоспроможності) боржника;

ліквідація банкрута.

2. Санація боржника або ліквідація банкрута здійснюється з дотриманням вимог антимонопольно-конкурентного законодавства.

3. З дня винесення ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство реорганізація юридичної особи - боржника власником (уповноваженим ним органом), а також передача майна боржника в статутний капітал допускаються лише у випадках та порядку, передбачених законом.

Коментар:

1. Стаття 4 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначає, що до боржника застосовуються такі судові процедури банкрутства:

- розпорядження майном боржника;

- мирова угода;

- санація (відновлення платоспроможності) боржника;

- ліквідація банкрута.

Під розпорядженням майном боржника Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачає систему заходів щодо нагляду та контролю за управлінням та розпорядженням майном боржника для забезпечення збереження та ефективного використання майнових активів боржника та проведення аналізу його фінансового становища. Крім того, в ст. 13 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлюється, що введення процедури розпорядження майном боржника та призначення розпорядника майна має також забезпечувати майнові інтереси кредиторів. Тобто законодавець метою процедури розпорядження майном визначає забезпечення збереження та ефективного використання майна боржника і забезпечення інтересів кредиторів. Цілі процедури розпорядження майном конкретного боржника має реалізувати розпорядник майна, який відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" призначається ухвалою господарського суду про порушення провадження у справі про банкрутство або ухвалою підготовчого засідання. Діяльність розпорядника майна у процедурі банкрутства здійснюється в основних двох напрямах: збереження майна боржника та здійснення аналізу господарської діяльності боржника. Або як їх визначають іноді - забезпечувальна та підготовча функції. Деякі науковці виділяють ще й третій напрям - визначення вимог кредиторів для голосування.

 

Мирова угода - це особлива стадія відносин банкрутства. Укладення мирової угоди стає можливим тоді, коли боржник та кредитори дійшли згоди про те, що їм вигідніше продовжувати відносини поза процедурами банкрутства. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" мирова угода - це домовленість між боржником та кредитором про відстрочку та (або) розстрочку платежів або припинення зобов'язання за угодою сторін. За своєю юридичною природою мирова угода є угодою, з якою законодавець пов'язує певні процесуальні наслідки. Згідно зі ст. 38 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" затвердження господарським судом мирової угоди є підставою для припинення провадження у справі про банкрутство та припинення повноважень арбітражного керуючого. Керуючий санацією або ліквідатор виконують обов'язки керівника боржника до моменту призначення нового керівництва.

Санація (відновлення платоспроможності) боржника - одна із судових процедур банкрутства, метою якої є відновлення платоспроможності боржника та розрахунки з кредиторами. Відповідно до абз. 12 ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" під санацією розуміють систему заходів, які здійснюються під час провадження у справі про банкрутство для запобігання визнання боржника банкрутом та його ліквідації, спрямовані на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника, а також на задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом кредитування, реструктуризації підприємства, боргів і капіталу та (або) зміну організаційно-правової та виробничої структури боржника.

Ліквідація банкрута згідно з абз. 15 ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" - це припинення діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу його майна. Ліквідаційна процедура починається з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та закінчується розрахунками із кредиторами та ліквідацією банкрута. Цілі ліквідаційної процедури полягають у рівноцінному задоволенні вимог кредиторів та ліквідації боржника. З дня відкриття ліквідаційної процедури для боржника настають наслідки, визначені у ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

2. У відповідності з ч. 2 ст. 4 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" санація боржника або ліквідація банкрута здійснюються з дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

3. Дана частина коментованої статті передбачає один із способів захисту інтересів кредиторів у судових процедурах банкрутства. А саме обмежує з дня винесення ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство права власника (уповноваженого органу) щодо проведення реорганізації юридичної особи - боржника або передання майна боржника у статутний фонд.

56\\\\\\\\\\\\\\\ Мирова угода (як судова процедура у справі про банкрутство) - це домовленість між боржником і кредиторами щодо відстрочки та (або) розстрочки, а також прощення (списання) кредиторами боргів боржника, що оформляється як письмова угода сторін. Мирова угода може бути укладена тільки щодо вимог, забезпечених заставою, вимог другої та наступних черг, визначених ст. 31 Закону (див. положення щодо черговості задоволення вимог кредиторів при проведення ліквідаційної процедури). Не підлягає прощенню (списанню) за умовами мирової угоди заборгованість із сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та інші види загальнообов'язкового державного соціального страхування (ч. 1 ст. 36 Закону).

Уразі коли умови мирової угоди, укладеної згідно зі встановленими Законом правилами, передбачають розстрочку чи відстрочку або прощення (списання) боргів чи їх частини, орган стягнення зобов'язаний погодитися на задоволення частини вимог з податків, зборів (обов'язкових платежів) на умовах такої мирової угоди з метою забезпечення відновлення платоспроможності підприємства. При цьому податковий борг, який виник у строк, що передував трьом повним календарним рокам до дня подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду, визнається безнадійним і списується, а податкові зобов'язання чи податковий борг, які виникли у строк протягом трьох останніх перед днем подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду календарних років, розстрочується (відстрочується) або списується на умовах мирової угоди. Зазначену мирову угоду підписує керівник відповідного податкового органу за місцезнаходженням боржника (проте дію ч. 2 ст. 36 Закону, що містить зазначені положення, зупинено на 2007 рік згідно із Законом №489-Увід 19.12.2006 p.).

Зміст мирової угоди:

обов'язкові положення: про розміри, порядок і строки виконання зобов'язань боржника; про відстрочку чи розстрочку або прощення (списання) боргів чи їх частини;

факультативні положення: про виконання зобов'язань боржника третіми особами; про обмін вимог кредиторів на акції боржника; про задоволення вимог кредиторів іншими способами, що не суперечать закону.

Мирова угода може бути укладена на будь-якій стадії провадження у справі про банкрутство. Вона набирає чинності у разі затвердження її господарським судом, про що виноситься відповідна ухвала. Рішення про укладення мирової угоди приймається: від Імені кредиторів - комітетом кредиторів більшістю голосів за умови наявності письмової згоди на це всіх кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою; від Імені боржника - керівником боржника або арбітражним керуючим, які виконують повноваження органів управління боржника.

Для конкурсних кредиторів, які не брали участі в голосуванні або проголосували проти укладення мирової угоди, не можуть бути встановлені умови гірші, ніж для кредиторів, які висловили згоду на укладення мирової угоди, вимоги яких віднесені до однієї черги.

Мирова угода є обов'язковою для боржника (банкрута), кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою, кредиторів другої та наступних черг. З дня затвердження мирової угоди боржник приступає до погашення вимог кредиторів відповідно до умов мирової угоди. Винесення господарським судом ухвали про затвердження мирової угоди є підставою для припинення провадженні у справі про банкрутство і, відповідно, припинення повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

У разі незатвердження господарським судом мирової угоди (якщо було порушено порядок укладення мирової угоди або мирова угода містить умови, що суперечать закону), така угода вважається неукладеною.

Мирова угода може бути розірвана за рішенням господарського суду у разі:

невиконання боржником умов мирової угоди щодо не менше ніж третини вимог кредиторів;

провадження боржником дій, які порушують права та законні інтереси кредиторів.

У разі невиконання мирової угоди кредитори можуть пред'явити свої вимоги до боржника в обсязі, передбаченому мирової угодою.

57\\\\\\\\\\\\\\\ст. 216 гку 1. Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

2. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

3. Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими:

потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі;

сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань у натурі;

у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.

Коментар:

1. Питання відповідальності у сфері господарювання є одним із найбільш практичних. Саме за допомогою механізму відповідальності суб'єкти господарських правовідносин мають можливість відновлювати свої порушені права, впливати на своїх контрагентів, а також на інших осіб з метою стимулювання їх правомірної поведінки. Господарський кодекс врегульовує сферу застосування господарсько-правової відповідальності, розкриваючи поняття та види господарсько-правових санкцій, їх застосування тощо. Так, ч. 1 коментованої статті як загальне правило встановлює, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушника господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

2. Господарсько-правова відповідальність покликана стимулювати належне виконання господарських зобов'язань. Отже, її головною метою є захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, у тому числі відшкодування збитків учасниками господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, а також забезпечення правопорядку у сфері господарювання.

3. Викладені в ч. 3 коментованої статті принципи господарсько-правової відповідальності відображають сутність і характер правового регулювання такої відповідальності і мають важливе значення при їх практичному застосуванні. Зокрема, господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими:

а) потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі.

Даний принцип закріплює право суб'єкта господарювання, який зазнав певних втрат внаслідок здійснення іншим суб'єктом господарського правопорушення, у будь-якому випадку на отримання відшкодування таких збитків. За таким же принципом законодавством передбачена відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції;

б) сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди іншої сторони від виконання прийнятих зобов'язань в натурі.

За загальним правилом, суб'єкт господарювання, що порушив господарське зобов'язання, повинен виконати його належним чином навіть після того, як ним було сплачено штрафні санкції за його невиконання. Єдиним виключенням із цього правила може бути домовленість сторін про звільнення суб'єкта господарювання від подальшого виконання своїх обов'язків, яка повинна бути зафіксована в установленому законом порядку;

в) у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.

Даним принципом обмежується право сторін на внесення до договору застереження щодо обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції, оскільки даний принцип внесений до законодавства з метою захисту інтересів споживачів.

Стаття 218 гку 1. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

2. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Коментар:

1. Господарсько-правова відповідальність застосовуються лише за наявності певних підстав для її застосування. Розрізняють юридичні та фактичні підстави застосування господарсько-правової відповідальності. Так, фактичною підставою застосування господарсько-правової відповідальності, що визначена ч. 1 коментованої статті, є наявність вчиненого суб'єктом господарювання правопорушення у сфері господарювання. Юридичною ж підставою застосування господарсько-правової відповідальності виступає відповідний правовий документ, що характеризує протиправну поведінку суб'єкта господарювання і передбачає форму і розмір відповідальності за таку поведінку. Такими правовими документами можна визнати закон або договір.

Також при застосуванні господарсько-правової відповідальності необхідним є враховування умов такої відповідальності. Умови господарсько-правової відповідальності складаються з чотирьох елементів:

- наявність господарського правопорушення, тобто порушення норм закону, договору тощо;

- протиправність поведінки господарського порушника. Така умова визначається у господарському праві як дія або бездіяльність, що порушують правову норму, умови договору тощо;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою порушника і завданими потерпілому збитками. Тобто мова йде про так званий причинно-необхідний зв'язок, коли протиправна поведінка є об'єктивною причиною такого наслідку, як збитки або інша шкода, завдані потерпілому. Наявність цього зв'язку доводиться відповідними доказами;

- вина господарського правопорушника.

Для застосування такої форми господарсько-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність усіх чотирьох умов. У свою чергу для застосування неустойки (штрафу, пені) досить лише двох із них: факту господарського правопорушення та протиправності поведінки порушника.

2. Як уже було вказано вище, за загальним правилом, господарсько-правова відповідальність застосовується лише в разі вчинення суб'єктом господарювання правопорушення і загалом базується на презумпції його вини. Саме тому ч. 2 коментованої статті встановлює, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи за порушення правил здійснення господарської діяльності. Проте існують обставини, що становлять виключення з цього правила. По-перше, суб'єкт господарювання може бути звільнений від господарсько-правової відповідальності, якщо доведе, що ним було вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. По-друге, такою обставиною може бути дія непереборної сили, тобто надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності. Такі обставини в юридичній практиці отримали назву "форс-мажорні". Перелік форс-мажорних обставин може бути наведений як у законі, так і встановлений сторонами в договорі. Виникнення форс-мажорних обставин може бути пов'язано як з природними явищами (землетрус, повінь, зміна температурних показників, пожежа тощо), так і з іншими явищами (військові дії, страйки, оголошення надзвичайного стану тощо). Зазначені обставини відповідно до закону та/або договору звільняють суб'єкта господарювання від відповідальності за вчинене ним правопорушення у сфері господарювання за умови їх доведення у встановленому порядку. Однак не належать до форс-мажорних обставин, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. Такі обставини можна визнати несприятливими наслідками здійснення господарської діяльності, відповідальність при настанні яких несе сам боржник (див. коментар до ст. 42).

58\\\\\\\\\\\\\\\\\стаття 263 гку 1. Господарсько-торговельною є діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

2. Залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг, господарсько-торговельна діяльність виступає як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля.

3. Господарсько-торговельна діяльність може здійснюватися суб'єктами господарювання в таких формах: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та інша допоміжна діяльність по забезпеченню реалізації товарів (послуг) у сфері обігу.

4. Господарсько-торговельна діяльність опосередковується господарськими договорами поставки, контрактації сільськогосподарської продукції, енергопостачання, купівлі-продажу, оренди, міни (бартеру), лізингу та іншими договорами. Господарсько-торговельна діяльність здійснюється як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг.

Форми, в яких може здійснюватися господарсько-торговельна діяльність, встановлені ч. 3 ст. 263 ГК України, відповідно до якої виділяють: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівлю; оптову торгівлю; роздрібну торгівлю і громадське харчування; продаж і передачу в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та іншу допоміжну діяльність із забезпечення реалізації товарів (послуг) у сфері обігу. Зміст і порядок здійснення зазначених форм господарсько-торговельної діяльності встановлюють подальші статті гл. 30 ГК України.

Залежно від форми здійснення господарсько-торговельної діяльності вона опосередковується господарськими договорами, примірний перелік яких містить ч. 4 ст. 263 ГК України. Це господарські договори поставки, контрактації сільськогосподарської продукції, енергопостачання, купівлі-продажу, оренди, міни (бартеру), лізингу та інші договори.

Правова забезпеченість господарсько-торговельної діяльності

Залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг, ст. 263 ГК України зазначає, що господарсько-торговельна діяльність виступає як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля. Господарсько-торговельна діяльність може здійснюватися суб'єктами господарювання в таких формах: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та інша допоміжна діяльність із забезпечення реалізації товарів (послуг) у сфері обігу.

Торговельна діяльність в Україні регулюється Законами України "Про захист прав споживачів", "Про споживчу кооперацію", "Про зовнішньоекономічну діяльність", "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", "Про лікарські засоби", "Про якість і безпеку харчових продуктів та продовольчої сировини", іншими актами законодавства.

Детально загальні правила здійснення торговельної діяльності регулює підзаконний нормативно-правовий акт - Порядок заняття торговою діяльністю і правила торговельного обслуговування населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833 . Ці Порядок і правила визначають загальні умови здійснення торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної (торговельно-виробничої) мережі і торговельного обслуговування громадян, що набувають товари для власних побутових потреб у підприємств (їх об'єднань), установ, організацій незалежно від форм власності, громадян-підприємців та іноземних юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність на території України у сфері торгівлі.

Торговельна діяльність може здійснюватися у сферах роздрібної та оптової торгівлі, а також у торгово-виробничій (громадське харчування) сфері.

59\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\стаття 295 гку 1. Комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

2. Комерційним агентом може бути суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво.

3. Не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені.

4. Комерційний агент не може укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто.

5. Законом можуть бути встановлені обмеження або заборона здійснення комерційного посередництва в окремих галузях господарювання.

Коментар:

1. Комерційне посередництво (агентська діяльність) - вид господарської діяльності, що може мати місце на підставі договору та положень законодавства про підприємництво, свободу договорів.

2. Коментована стаття містить опис діяльності, яку слід вважати агентською. З тлумачення наведеної норми слідує, що терміни "комерційне посередництво" та "агентська діяльність" вживаються як синоніми. Така діяльність має наступні ознаки: це діяльність з надання послуг агентом на користь особи або осіб, яких він представляє; такі послуги повинні бути пов'язані з господарською діяльністю особи, яку агент представляє; агентська діяльність полягає в юридичному або фактичному посередництві у відносинах з третіми особами.

Відносини, визначені коментованою статтею, є дуже близькими до відносин комерційного представництва, що передбачені ст. 243 ЦК України. Відповідно до ст. 234 комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. При цьому ст. 237 ЦК України зазначає, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Разом з тим між комерційним представництвом та агентською діяльністю можна простежити відмінність. Так, за суб'єктним складом у комерційному представництві представником може бути будь-яка особа, а в агентському договорі агентом може бути тільки суб'єкт підприємницької діяльності. Крім того, комерційне представництво передбачає вчинення юридичних дій, проте у агентському договорі може мати місце виконання агентом на користь принципала суто фактичних дій, які не тягнуть за собою будь-яких юридичних наслідків.

2. Коментована стаття стосується, зокрема, суб'єктного складу агентської діяльності. Так, сторонами такого договору можуть бути виключно суб'єкти підприємницької діяльності. Іншим суб'єктам (державним органам, фізичним особам, що не зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності) таких прав не надано. Сторонами такого договору виступають "агент" та "принципал".

Повноваження агента у цих відносинах характеризуються тим, що агент діє від імені особи, яку представляє, та в її інтересах. Повноваження агента, як слідує з коментованої статті, обмежені. Так, агент не може діяти від власного імені. У випадках, коли таке буде мати місце, до відносин між сторонами коментована стаття застосовуватися не може.

3. Агентські відносини поєднують у собі ознаки договору доручення та договору комісії, тому, в залежності від змісту відносин між сторонами, до такого договору можуть застосовуватися відповідні положення ЦК України. Так, відносини комісії врегульовано гл. 69 ЦК України, а відносини доручення - гл. 68 ЦК України.

4. Агентська діяльність в окремих сферах господарювання регулюється положеннями спеціальних нормативних актів. Так, гл. 5 "Морське агентування" КТМ України містить положення про морське агентування, яким врегульовуються питання порядку агентування суден, прав та обов'язків морського агента, порядку припинення договору морського агентування тощо. У сфері страхування ці відносини регулюються Положенням про порядок провадження діяльності страховими посередниками, що затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.96 р. N 1523. Відносини щодо посередництва у сфері страхування регулюються Інструкцією щодо умов і правил здійснення посередницької діяльності з приватизаційними паперами та контролю за їх дотриманням, затвердженою наказом Фонду державного майна України, Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України від 19.02.97 р. N 190/ЛП-7. У сфері працевлаштування діють Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з посередництва у працевлаштуванні на роботу за кордоном, затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства праці та соціальної політики України від 19.12.2001 р. N 155/534.

Законодавство містить визначення агентської діяльності для страхових посередників. Так, відповідно до Положення про порядок провадження діяльності страховими посередниками, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.96 р. N 1523, агентська діяльність - це діяльність суб'єктів підприємницької діяльності, уповноважених діяти від імені та на підставі доручення одного або більше страховиків, щодо рекламування, консультування, пропонування страхувальникам страхових послуг та проведення роботи, пов'язаної з укладенням та виконанням договорів страхування (підготовка і укладення договорів страхування, виконання робіт з обслуговування договорів), у тому числі оформлення всіх необхідних документів для своєчасної виплати страхових сум або страхового відшкодування, а також для здійснення цих виплат.

60\\\\\\\\\\\\\\стаття 296 гку 1. Агентські відносини виникають у разі:

надання суб'єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій;

схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження.

Коментар:

1. Агентські відносини - це відносини, які засновані на договорі, що укладається між сторонами на підставі положень про свободу договорів, свободу розпорядження своєю власністю, свободу підприємницької діяльності, а також на підставі спеціального законодавства, у тому числі коментованої статті. Умови такого представництва та повноваження агента визначаються договором та відповідним законодавством. Коментована стаття не зазначає підставою виникнення агентських відносин норми законодавства, рішення суду та ін.

2. Зі змісту коментованої статті слідує, що агентські відносини можуть виникати у трьох випадках:

1) на підставі укладеного між ними договору;

2) внаслідок схвалення суб'єктом господарювання угоди, укладеної в його інтересах агентом без належних на момент укладення такого договору повноважень;

3) внаслідок схвалення угоди, яка укладена агентом з перевищенням повноважень.

У третьому варіанті мова йде про те, що між агентом та принципалом мали місце договірні відносини і принципал надав агенту відповідні повноваження, проте останній їх перевищив при укладенні договору. У такому разі договір, укладений з перевищенням повноважень, не потребує схвалення у частині, яка укладена відповідно до повноважень, а в частині перевищення - може бути схвалений принципалом, і тільки за цієї умови в частині перевищення виникають агентські відносини.

3. Схвалення угоди, що укладена агентом, має відбуватися за процедурою, передбаченою ст. 298 ГК України (див. коментар до названої статті).

4. Коментована стаття кореспондується з положеннями ЦК України, зокрема в частині, що стосуються вчинення правочину з перевищенням повноважень. Так, ст. 241 ЦК України встановлює, що правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише в разі наступного схвалення правочину цією особою. Статтею передбачено, що правочин вважається схваленим, зокрема, в разі, якщо особа, яку агент представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття правочину до виконання. Такими діями може бути оплата за договором, прийняття товару або будь-які інші дії, передбачені договором та вчинені на його виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки для особи, яку представляли, з моменту вчинення правочину.

З цих положень слідує, якщо агент перевищив свої повноваження, що не було схвалено особою, яку він представляє, то в частині перевищення договір створює, змінює, припиняє права та обов'язки виключно для агента.

Стаття 299 гку немонопольні та монопольні агент. Відносини 1. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, має право довірити комерційне посередництво також іншим суб'єктам, повідомивши про це агента, а агент має право здійснювати комерційне посередництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошений цей агент.

2. У разі монопольних агентських відносин комерційний агент, що представляє суб'єкта господарювання, не має права здійснювати комерційне посередництво для інших суб'єктів у межах, передбачених агентським договором.

Коментар:

1. Коментована стаття містить положення, що стосуються відносин принципала та агента. Монопольними, судячи зі змісту коментованої статті, є відносини, в яких принципал має тільки одного агента. Ці відносини регулюються ч. 2 статті, що коментується.

Так, у разі монопольних агентських відносин комерційний агент не вправі здійснювати комерційне представництво для інших суб'єктів господарювання. Така заборона конкретизується в агентському договорі.

2. Немонопольні відносини конкретизуються в ч. 2 статті, що коментується. Такими є відносини, коли принципал укладає агентські договори з кількома агентами. При цьому на принципала покладається обов'язок повідомити про це кожного агента, з яким укладається агентський договір. Агент за таких умов вправі здійснювати представництво інших принципалів, за умови відсутності конфлікту інтересів, тобто суперечності інтересів осіб, яких він представляє.

61\\\\\\\\\\\\\\\\стаття 297 гку 1. За агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

2. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

3. Договором повинна бути передбачена умова щодо території, в межах якої комерційний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін. У разі якщо територію дії агента в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах території України.

4. Агентський договір укладається в письмовій формі. У договорі має бути визначено форму підтвердження повноважень (представництва) комерційного агента.

Коментар:

1. Коментована стаття містить визначення агентського договору та його істотних умов. Так, предметом договору визначено послуги щодо укладення угод, а саме:

1) послуги в укладенні угод;

2) послуги щодо сприяння укладенню угод. У першому випадку йдеться про надання повноважень на вчинення договору, основне з яких - укладення договору, що передбачає, як правило, підписання.

Проте такі повноваження можуть також включати ведення переговорів, встановлення ціни та інших істотних умов договору тощо. Тобто у першому випадку мова йде про вчинення дій, які є юридично значущими. Предметом договору у другому випадку є дії, які не тягнуть за собою юридичних наслідків, проте є важливими й необхідними для укладення угод, які передують договору та є організаційними. Такими є дії, які передують укладенню договору, вони є організаційними, а саме: ведення переговорів від імені довірителя, представництво на певних заходах, розповсюдження інформації від імені принципала з метою подальшого укладення договорів тощо. При цьому відмінною рисою фактичних дій є відсутність юридичних наслідків при виконанні таких повноважень. Такими є фактичні дії, які не свідчать про взяття на себе прав та обов'язків за певним договором.

Предметом договору, згідно з коментованою статтею, є послуги з укладення договору. Проте під договором прийнято розуміти дії, спрямовані на набуття, зміну або припинення прав та обов'язків. Відтак коментована стаття регулює відносини з укладення договору, проте може застосовуватися по аналогії закону до відносин зі зміни або припинення договору.

2. З частини 1 коментованої статті слідує, що агентський договір є платним. Разом з тим ч. 2 коментованої статті містить положення про те, що договір має містити умови виплати винагороди, а це дає підстави говорити про те, що оплати за договором може не відбутися при настанні умов, передбачених договором.

3. Коментована стаття містить перелік, що слід вважати істотними умовами такого договору. Так, з ч. 2, 3, 4 слідує, що агентський договір повинен включати:

1) сферу виконання посередницьких послуг. У формальному відношенні сфери господарської діяльності визначаються Класифікатором видів економічної діяльності, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 26.12.2005 р. N 375;

2) характер послуг, що слід розуміти як опис послуг. Такий опис виходячи з частини першої статті, що коментується, має обов'язково містити зазначення про те, у чому саме мають полягати послуги: в укладенні угоди чи у сприянні її укладенню;

3) порядок виконання посередницьких послуг. Під цим терміном слід розуміти опис послідовності дій, які мають здійснити сторони і внаслідок яких має бути укладено договір;

4) права та обов'язки сторін;

5) умови і розмір винагороди комерційному агентові;

6) строк дії договору;

7) санкції в разі порушення сторонами умов договору;

8) положення про форму підтвердження повноважень (представництва) комерційного агента. Відсутність положень про територію діяльності комерційного агента не може тягнути за собою визнання договору неукладеним як такого, що не містить істотних умов, оскільки для такого випадку коментована стаття передбачає, що територією діяльності є територія України.

Крім коментованої статті, істотні умови агентського договору доповнюються також вимогами ст. 180 ГК України (див. коментар до названої статті).

Коментована стаття також зазначає, що до істотних умов належать інші необхідні умови, визначені сторонами. Такими умовами, згідно з ч. 2 ст. 180 ГК України, є умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Аналогічне положення міститься в абз. 2 ч. 1 ст. 638 ЦК України.

4. Територія діяльності може визначатися адміністративно-територіальним поділом України, а також територіями іноземних країн. Встановлення договором території, у межах якої комерційний агент здійснює свою діяльність, залежить від характеру договору та діяльності суб'єкта, якого представляє комерційний агент. Так, територія діяльності може визначатися місцем укладення договору, місцем реєстрації третіх осіб, місцем поставки товарів, місцем роздрібного продажу товарів, місцем провадження рекламних чи організаційних заходів тощо.

5. Частина 4 статті, що коментується, встановлює обов'язкову письмову форму укладення агентського договору. При застосуванні коментованої статті слід зважати також на положення ст. 208 ЦК України, відповідно до якої правочини між юридичними особами мають вчинятися письмово. Вимоги до письмової форми правочину містяться у ст. 207 ЦК України. Відповідно до ч. 1 ст. 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Згідно з ч. 4 ст. 209 ЦК України на вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.

6. Відповідно до ч. 4 коментованої статті агентський договір має містити форму підтвердження повноважень (представництва) комерційного агента. У даному випадку йдеться як власне про форму (письмову чи нотаріальну), так і про те, який саме документ має підтверджувати такі повноваження. Так, вимоги до форми довіреності, що видається юридичною особою, визначаються ст. 245 ЦК України, яка встановлює, що довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Проте виходячи з положень ч. 3 ст. 243 ЦК України документом, який підтверджує повноваження комерційного представника, може бути довіреність або договір. Крім того, за умовами агентського договору принципал може надавати письмові вказівки з зазначенням деталей доручення та рекомендацій щодо виконання такого договору.

У раз, якщо документів, передбачених договором, комерційному агенту не буде надано, то укладений договір буде вважатися таким, що укладений з перевищенням повноважень з відповідними наслідками (див. коментар до ст. 298 ГК України).

Стаття 301 гку 1. Відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором.

2. Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін.

3. Сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє.

4. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін.

5. Комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода.

6. Умови виплати винагороди комерційному агенту за угоди, укладені після закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосуються розрахунків сторін, визначаються договором.

Коментар:

1. Договір комерційного посередництва є платним, як слідує з його змісту та відносин між сторонами. Невід'ємною умовою договору є ціна договору та умови оплати послуг агента. Згідно зі ст. 189 ГК України ціна (тариф) є формою грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб'єкти господарювання. Ця ж стаття зазначає, що ціна є істотною умовою господарського договору. Згідно зі ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

2. Частина 2 коментованої статті містить положення, відповідно до якого агентська винагорода виплачується виключно після оплати за угодою, що укладена за посередництвом агента. Це положення може бути змінене сторонами.

3. Згідно з ч. 3 коментованої статті комерційний агент може отримувати додаткову винагороду за гарантію виконання угоди в інтересах принципала. Таку гарантію стосовно агентського договору нерідко називають делькредере, проте цей термін використовується тільки для відносин комісії, передбачає поруку за виконання такого договору (ч. 3 ст. 1016 ЦК України).

Проте в даному випадку слід враховувати, що надання гарантій та поручительств за плату включено до переліку фінансових послуг: п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг". Такі послуги відповідно до названого закону підлягають ліцензуванню та можуть вчинятися тільки фінансовими установами.

4. Частина 5 коментованої статті містить положення, які стосуються порядку контролю агентом належного виконання принципалом умов договору. Так, принципал зобов'язаний надати інформацію про надходження коштів за всі угоди, що були укладені за участі агента.

62\\\\\\\\\\\\\\Стаття 304 гку припинення агент. договору 1. Агентський договір припиняється за угодою сторін, а також у разі: відкликання повноважень комерційного агента суб'єктом, якого він представляє, або відмови комерційного агента від подальшого здійснення комерційного посередництва за договором, укладеним сторонами без визначення строку його дії; вибуття однієї із сторін договору внаслідок її припинення або смерті; виникнення інших обставин, що припиняють повноваження комерційного агента або суб'єкта, якого він представляє.

2. У разі відкликання повноважень комерційного агента суб'єкт, якого представляє комерційний агент, повинен сповістити його про припинення договору не менш як за один місяць, якщо більш тривалий строк не передбачений договором.

3. У разі усунення (закінчення) обставин, що призвели до припинення повноважень комерційного агента, ці повноваження за згодою сторін можуть бути поновлені.

Коментар:

1. Порядок припинення агентського договору регулюється загальними положеннями господарського та цивільного права, зокрема положеннями щодо припинення зобов'язання. Такі норми містяться у ст. 188 "Порядок зміни та розірвання господарських договорів" ГК України, а також у гл. 50 "Припинення зобов'язань" ЦК України.

Так, ч. 2 ст. 188 ГК України встановлює, що сторона господарського договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Частина 1 ст. 598 ЦК України встановлює, що зобов'язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Цивільне законодавство встановлює такі підстави припинення зобов'язань: шляхом зарахування (ст. 599 ЦК України); переданням відступного (ст. 600 ЦК України); зарахування (ст. 601 ЦК України); за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК України); прощення боргу (ст. 605 ЦК України); поєднання боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК України); неможливість їх виконання (ст. 607 ЦК України); смерть фізичної особи (ст. 608 ЦК України); ліквідація юридичної особи (ст. 609 ЦК України).

2. Комерційне представництво припиняється відповідно до положень законодавства про порядок припинення представництва. Оскільки комерційне представництво оформляється довіреністю, то відповідно до ст. 248 ЦК України представництво за довіреністю припиняється в разі:

1) закінчення строку довіреності;

2) скасування довіреності особою, яка її видала;

3) відмови представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;

4) припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

5) припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

6) смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності;

7) смерті особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

3. Якщо зміст відносин між сторонами агентського договору має ознаки договору комісії, то до таких відносин можуть застосовуватися відповідні положення законодавства України про порядок розірвання договору комісії. Сторона такого договору вправі відмовитися від договору на підставі ст. 1025 або ст. 1026 ЦК України. Так, комітент має право відмовитися від договору комісії. Якщо договір комісії укладено без визначення строку, комітент повинен повідомити комісіонера про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів. У разі відмови комітента від договору комісії він повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений, негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера. У разі невиконання комітентом такого обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

Комісіонер має право відмовитися від договору комісії лише тоді, коли строк не встановлений договором. Комісіонер повинен повідомити комітента про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів. Комісіонер, який відмовився від договору комісії, повинен вжити заходів, необхідних для збереження майна комітента. У разі відмови комісіонера від договору комісії комітент повинен розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера, протягом п'ятнадцяти днів від дня отримання повідомлення про відмову комісіонера від договору. У разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

Стаття 303  Комерційний агент несе відповідальність у повному обсязі за шкоду, заподіяну суб'єкту, якого він представляє, внаслідок невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків, якщо інше не передбачено агентським договором.

2. Якщо інше не передбачено договором, комерційний агент не гарантує суб'єкту, якого він представляє, виконання третіми особами зобов'язань за угодами, укладеними за його посередництва.

3. У разі порушення агентського договору суб'єктом, якого представляє комерційний агент, останній має право на одержання винагороди у розмірах, передбачених агентським договором, а також на відшкодування збитків, понесених ним внаслідок невиконання або неналежного виконання договору другою стороною.

Коментар:

1. Відповідальність у господарських правовідносинах регулюється, зокрема, ст. 49 ГК України, відповідно до якої підприємці зобов'язані не завдавати шкоди довкіллю, не порушувати права та законні інтереси громадян і їх об'єднань, інших суб'єктів господарювання, установ, організацій, права місцевого самоврядування і держави. За завдані шкоду і збитки підприємець несе майнову та іншу, встановлену законом, відповідальність (див. коментар до наведеної статті).

Згідно зі ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, у тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

2. У своїй основні відповідальність за невиконання зобов'язань регулюється гл. 51 ЦК України (ст. 610 - 625). Так, відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

3. Порядок відшкодування збитків у своїй основі визначається ст. 623 ЦК України, відповідно до якої боржник, що порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

63\\\\\\\\\\\\\стаття 306 гку 1. Перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами.

2. Суб'єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі.

3. Перевезення вантажів здійснюють вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт, інші види транспорту.

4. Допоміжним видом діяльності, пов'язаним з перевезенням вантажу, є транспортна експедиція.

5. Загальні умови перевезення вантажів, а також особливі умови перевезення окремих видів вантажів (вибухових речовин, зброї, отруйних, легкозаймистих, радіоактивних та інших небезпечних речовин тощо) визначаються цим Кодексом і виданими відповідно до нього транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

6. Відносини, пов'язані з перевезенням пасажирів та багажу, регулюються Цивільним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами.

Коментар:

1. Транспорт є однією з найважливіших галузей суспільної діяльності, він покликаний задовольняти потреби населення та суспільного виробництва у перевезеннях.

Сутність економічних відносин, які виникають у процесі перевезення вантажів, полягає в тому, що вони є продовженням процесу виробництва. Транспорт, як самостійна галузь народного господарства України, не може існувати поза виробництвом, він виконує функцію переміщення результатів виробництва - продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання. Сьогодні основу функціонування транспортного комплексу України становлять ринкові відносини, найважливішими елементами яких є демонополізація, цивілізована конкуренція, рівність структур усіх форм власності та розширення сфери застосування приватного капіталу.

Перевезення вантажів є одним із видів господарської діяльності, яка здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

2. Суб'єктами відносин перевезення вантажів визнаються учасники господарських відносин, які організують вантажні перевезення або здійснюють їх безпосередньо.

До суб'єктів господарювання, що безпосередньо здійснюють перевезення вантажів, належать сторони договору перевезення вантажу: перевізник, вантажовідправник та вантажоодержувач.

Перевізник є таким учасником процесу перевезення вантажів, функціональне призначення якого полягає у наданні транспортної послуги - переміщення продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання.

Правовий статус перевізника характеризує те, що він є суб'єктом господарювання, який на виконання умов договору перевезення вантажу зобов'язується доставити ввірений йому вантажовідправником вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі-вантажоодержувачу. Перевізник є стороною договору перевезення вантажу і зазначається як такий у відповідних транспортних документах.

Так, наприклад, на залізничному транспорті перевізниками вантажів є залізниці. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про залізничний транспорт" від 04.07.96 р. залізниця - це статутне територіально-галузеве об'єднання, до складу якого входять підприємства, установи та організації залізничного транспорту і яке, при централізованому управлінні, здійснює перевезення пасажирів та вантажів у визначеному регіоні транспортної мережі. Сьогодні в Україні функціонує шість залізниць: Південно-Західна, Придніпровська, Донецька, Львівська, Одеська, Південна.

Залізничний вантажний перевізник повинен мати ліцензію на здійснення вантажних перевезень та сертифікат відповідності згідно з ДСТУ 2296 або свідоцтво про визнання закордонного сертифіката. Сертифікаційна діяльність на залізничному транспорті є обов'язковою частиною процедури обгрунтування можливості здійснення суб'єктами господарювання перевезення вантажів та забезпечується в порядку, передбаченому Положенням про сертифікаційну діяльність на залізничному транспорті України, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 01.06.98 р. N 207. Згідно з п. 8 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.98 р. N 457, перевезення вантажів провадиться у вагонах парку залізниць або орендованих у залізниць, а також у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб'єктам підприємницької діяльності, у тому числі розташованим за межами України.

Перевізниками вантажів морським та внутрішнім транспортом за часів СРСР були державні пароплавства. Сьогодні перевізниками можуть бути не лише пароплавства, а й інші суб'єкти господарювання, що отримали ліцензію на здійснення перевезень у передбаченому законодавством України порядку.

Правий стан перевізника може характеризувати його особливий статус - статус національного перевізника. Набуття статусу національного перевізника підприємствами морського і річкового транспорту передбачене наказом Міністерства транспорту України N 584 від 04.09.2001 р. "Про затвердження Порядку проведення конкурсу щодо надання судноплавним компаніям статусу національного перевізника". Умови проведення конкурсу на право отримання статусу національного повітряного перевізника встановлені Положенням про проведення конкурсу на право отримання статусу національного повітряного перевізника, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 20.03.97 р. N 98.

Правовий статус вантажовідправника характеризується такими ознаками: по-перше, вантажовідправник вступає в договір перевезення вантажу від свого імені; по-друге, предметом зобов'язань вантажовідправника є надання вантажу разом з перевізними документами перевізнику; по-третє, вантажовідправник повинен бути зазначений як такий у перевізних документах.

Юридичним фактом, з яким пов'язане виникнення правовідносин між вантажовідправником і перевізником, є передача вантажу останньому. Вантажовідправниками можуть бути суб'єкти господарювання, яким вантаж належить на праві власності або на інших законних підставах.

Вантажовідправник є стороною договору перевезення вантажу, його функціональне призначення полягає в тому, що він зобов'язаний ввірити перевізнику вантаж для перевезення.

Таким чином, вантажовідправником є такий суб'єкт господарювання, який вступає у договір перевезення вантажу від свого імені, зобов'язується надати перевізнику для перевезення вантаж разом з перевізними документами, де він значиться як такий.

Поряд з перевізником та вантажовідправником суб'єктом відносин з перевезення вантажу є вантажоодержувач-особа, уповноважена на одержання вантажу.

У юридичній літературі склалися три наукові позиції з питання правового статусу вантажоодержувача: одержувач як третя особа, на користь якої укладено договір перевезення вантажу; одержувач разом з відправником є однією стороною в договорі перевезення вантажу; одержувач є самостійною стороною в договорі перевезення вантажу.

На нашу думку, заслуговує уваги позиція вчених, які розглядають вантажоодержувача як самостійну сторону в договорі перевезення, оскільки: вантажоодержувач має права й обов'язки, відмінні від прав і обов'язків вантажовідправника та перевізника; від свого імені несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків; зазначається як такий у транспортних документах (коносамент, накладна), хоча не завжди бере участь в укладенні договору перевезення.

3. Господарський кодекс України визначає основи правового регулювання господарської діяльності щодо перевезення вантажів усіма видами транспорту, що становлять Єдину транспортну систему України.

Закон України "Про транспорт" від 10.11.94 р. визначає склад залізничного, автомобільного, річкового, авіаційного, морського транспорту та інших видів транспорту (транспортні засоби, споруди, фінансові ресурси, устаткування транспорту, шляхи сполучення, а також промислові, будівельні, торговельні й постачальницькі підприємства, навчальні заклади, заклади охорони здоров'я, фізичної культури та спорту, культури, науково-дослідні, проектно-конструкторські організації, закріплені за підприємствами, об'єднаннями, установами та організаціями різних форма власності).

Зокрема, Законом України "Про трубопровідний транспорт" від 15.05.96 р. визначено систему трубопровідного транспорту: магістральний і промисловий трубопровідний транспорт.

Створення організаційно-правових основ комерціалізації космічних послуг і технологій з прийняттям Закону України "Про Загальнодержавну (Національну) космічну програму України на 2003 - 2007 роки" від 24.10.2002 р. легалізувало потреби суспільства у наданні комерційних космічних послуг і технологій.

4. Транспортне експедитування є видом господарської діяльності, що спрямована на організацію процесу перевезення вантажів. Основні умови здійснення транспортно-експедиційного обслуговування зовнішньоторговельних і транзитних вантажів визначено Законом України "Про транспортно-експедиторську діяльність".

Транспортна експедиція, як вид господарської діяльності, не може розглядатися окремо від перевезення. Це комплекс заходів, які супроводжують процес перевезення вантажів на всіх його стадіях (сортування вантажів під час їх прийняття до перевезення, перевалка вантажів у процесі їх перевезення, облік надходження вантажів під час видачі вантажу тощо). І саме це дає підстави розглядати її допоміжним щодо перевезення видом діяльності. Тому кожна послуга, що надається експедитором клієнту, по суті є транспортною послугою.

Відносини учасників транспортно-експедиторської діяльності встановлюються на основі договорів. Учасники цієї діяльності вільні у виборі предмета договору, у визначенні зобов'язань, інших умов взаємовідносин, що не суперечать чинному законодавству.

5. Сукупність правових норм, які регулюють суспільні відносини у сфері організації і здійснення вантажних перевезень, становить законодавство про вантажні перевезення, яке за предметом правового регулювання належить до такого інституту господарського законодавства, як транспортне законодавство.

Відповідно до критерію систематизації законодавства про вантажні перевезення за предметом правового регулювання можна визначити загальне і спеціальне законодавство про вантажні перевезення.

До складу загального законодавства про вантажні перевезення входять нормативно-правові акти, які регулюють діяльність усіх суб'єктів господарювання, у тому числі таких, що здійснюють перевезення вантажів (наприклад, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України, Закон України "Про транспорт" тощо).

До складу спеціального законодавства про вантажні перевезення входять нормативно-правові акти, які не суперечать загальним актам і водночас уточнюють, доповнюють або конкретизують їх щодо вантажних перевезень (наприклад, Повітряний кодекс, Кодекс торговельного мореплавства України, Статут залізниць тощо). За своєю правовою сутністю це - комплексно-кодифіковані нормативні акти.

Особливі умови перевезення небезпечних вантажів врегульовано Законом України "Про перевезення небезпечних вантажів" від 06.04.2000 р., який визначає правові, організаційні, соціальні та економічні засади діяльності, пов'язаної з перевезенням небезпечних вантажів залізничним, морським, річковим, автомобільним та авіаційним транспортом. У Законі визначено основні напрями державної політики у сфері перевезення небезпечних вантажів, права та обов'язки сторін договору щодо її перевезення.

6. Законодавство України, що регулює відносини учасників процесу перевезення пасажирів та їх багажу, становлять норми Цивільного кодексу України, а також інші нормативно-правові акти залежно від виду транспорту, яким має бути здійснено таке перевезення.

Залізничні перевезення пасажирів регламентовано Правилами перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 28.07.98 р. N 297; постановою Кабінету Міністрів України "Про Порядок обслуговування громадян залізничним транспортом" N 252 від 19.03.97 р., постановою Кабінету Міністрів України "Про Правила поведінки громадян на залізничному транспорті" N 903 від 10.11.95 р.; іншими нормативно-правовими актами. На морському транспорті пасажирські перевезення виконуються відповідно до ст. ст. 184 - 194 КТМУ, Правил перевезення пасажирів, ручної поклажі і багажу і надання послуг на судах і в портах Міністерства морського флота СРСР, затверджених Міністерством морського флоту СРСР 01.06.87 р. (РД 31.16.02-87) та інших нормативно-правових актів. На внутрішньому водному транспорті питання пасажирських перевезень врегульовано Статутом внутрішнього водного транспорту Союзу СРСР, затвердженим постановою Ради Міністрів СРСР 15.10.55 р. N 1801. Повітряні перевезення пасажирів регулюються Повітряним кодексом України; Правилами виконання чартерних рейсів, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 18.05.2001 р. N 297; іншим законодавством. Перевезення пасажирів автомобільним транспортом регламентовано Правилами надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 18.02.97 р. N 176, та іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 307 1. За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

2. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов'язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.

3. Вантажовідправник і перевізник у разі необхідності здійснення систематичних впродовж певного строку перевезень вантажів можуть укласти довгостроковий договір, за яким перевізник зобов'язується у встановлені строки приймати, а вантажовідправник - подавати до перевезення вантажі у погодженому сторонами обсязі.

4. Залежно від виду транспорту, яким передбачається систематичне перевезення вантажів, укладаються такі довгострокові договори: довгостроковий - на залізничному і морському транспорті, навігаційний - на річковому транспорті (внутрішньому флоті), спеціальний - на повітряному транспорті, річний - на автомобільному транспорті. Порядок укладення довгострокових договорів встановлюється відповідними транспортними кодексами, транспортними статутами або правилами перевезень.

5. Умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов'язань.

Коментар:

1. Підставою виникнення господарських зобов'язань з перевезення вантажів є договір перевезення вантажу.

Договір перевезення вантажу є різновидом договірних зобов'язань, що виникають у зв'язку із перевезенням (поряд з договорами перевезення пасажирів, пошти тощо). Правова сутність цього договору полягає в тому, що він опосередковує відносини суб'єктів господарювання з надання одного із видів транспортних послуг - перевезення вантажів і містить зобов'язання сторін, що виникають у зв'язку із здійсненням одного із видів господарської діяльності - переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання тим чи іншим видом транспорту.

Слід зазначити такі правові ознаки договору перевезення вантажу:

- це - багатосторонній господарський договір, сторонами якого є вантажовідправник, перевізник і вантажоодержувач;

- договір визначає майново-господарські зобов'язання сторін, що виникають при здійсненні одного із видів господарської діяльності - перевезенні вантажів;

- оплатність договору пояснюється тим, що цей вид транспортної послуги надається за винагороду, тобто за плату за перевезення вантажів;

- за способом укладення договір є реальним, тому що момент його укладення співпадає з моментом прийняття вантажу до перевезення;

- це - строковий господарський договір, оскільки він пов'язаний з виконанням зобов'язань сторонами у встановлений законодавством чи договором строк.

В окремих випадках цей договір може бути похідним від довгострокового договору перевезення вантажів, який укладається в разі здійснення систематичних вантажних перевезень упродовж певного строку, та/або може бути підставою для укладення інших господарських транспортних договорів (транспортної експедиції, агентування тощо).

2. Господарським кодексом України передбачено укладення договору перевезення вантажу у письмовій формі.

Процес укладення цього договору супроводжує встановлений законодавством порядок документального оформлення перевезення вантажу. Цей порядок має певні особливості на кожному виді транспорту, застосовується щодо всіх стадій процесу перевезення вантажу і передбачає оформлення відповідних транспортних документів.

Транспортні документи, що підтверджують укладення договорів перевезення вантажів, прийнято називати перевізними документами.

Накладна застосовується при перевезеннях вантажів автомобільним, залізничним, морським, річковим транспортом та під час перевезень у прямому змішаному сполученні. Цей перевізний документ супроводжує вантаж на всьому шляху слідування до пункту призначення і разом з вантажем видається вантажоодержувачеві.

На автомобільному транспорті вантажовідправник повинен подати автотранспортному підприємству або організації товарно-транспортні накладні на вантажі товарного характеру, що пред'являються до перевезення, а на вантажі нетоварного характеру, по яких не ведеться складський облік товарно-матеріальних цінностей, але організовано облік шляхом заміру, зважування, геодезичного заміру, - акти заміру (зважування). Товарно-транспортні накладні і акти заміру (зважування) є основними транспортними документами, які визначають взаємовідносини між вантажовідправниками, вантажоодержувачами та автотранспортними підприємствами і організаціями.

Під час перевезення вантажів повітряним транспортом видається вантажна накладна. Вантажна накладна складається вантажовідправником у трьох примірниках. Вантажовідправник відповідає за достовірність відомостей стосовно вантажу, які він заявив або від його імені було внесено до вантажної накладної (Правила міжнародних повітряних перевезень пасажирів, багажу і вантажів).

На внутрішньому водному транспорті вантажовідправник зобов'язаний водночас з поданням вантажу надати перевізнику накладну. Ця накладна підписується вантажовідправником, супроводжує вантаж на всьому шляху слідування і разом з вантажем видається вантажоодержувачу в пункті призначення. Прийняття вантажу до перевезення засвідчується видачею вантажовідправнику квитанції. Накладні і квитанції складаються на ім'я визначених вантажоодержувачів (п. 67 Статуту внутрішнього водного транспорту).

На залізничному транспорті відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем. Для посвідчення прийняття вантажу до перевезення станція видає відправнику квитанцію. Вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки недостовірності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній (пп. 23, 24 Статуту залізниць України).

Коносамент - це транспортний документ, який видається на підставі і на виконання умов договору морського перевезення вантажу, засвідчує факт прийняття вантажу до перевезення морським транспортом і дотримання пов'язаних з цим обов'язків сторін.

Видача коносамента здійснюється лише після прийому перевізником вантажу, тобто перевізник не може застосувати право на дострокове виконання свого обов'язку та видати коносамент до прийому вантажу. Прийом коносамента є доказом відповідності його змісту умовам договору морського перевезення вантажу.

Значення коносамента полягає в тому, що він є документом, який відтворює зміст укладеного договору морського перевезення. Коносамент є доказом того, що перевізник прийняв вантаж до перевезення і зобов'язаний видати його одержувачу, і цим самим засвідчує наявність правовідносин між перевізником і одержувачем вантажу.

Коносамент є одним із доказів укладення договору морського перевезення вантажу, що не виключає можливість застосування на практиці інших доказів. Одним із них може бути накладна.

3. Метою укладення довгострокових договорів перевезення є визначення можливого обсягу вантажних перевезень та сумісних дій учасників процесу перевезення щодо їх виконання протягом певного періоду (рік, навігація тощо).

Предмет довгострокового договору становить зобов'язання перевізника у встановлений строк приймати, а вантажовідправника - подавати до перевезення вантажі у погодженому сторонами обсязі. Для довгострокового договору характерним є те, що він вступає в силу з моменту підписання, є консенсуальним договором, і на момент укладення регулює відносини майбутнього вантажовідправника з перевізником.

У юридичній літературі була висловлена думка про те, що за своєю правовою природою довгостроковий договір є попередньою угодою. Передбачається, що відповідно до цього договору відправник у майбутньому буде укладати з визначеним перевізником разові договори. У випадку, якщо кількість перевезень фактично буде меншою, ніж обумовлена у спеціальному договорі, майнових санкцій за таке порушення зобов'язань не встановлено. Зміст такого попереднього договору зводиться до того, що сторони беруть на себе зобов'язання укласти в майбутньому на визначених умовах інший, основний, головний договір. Отже, структура довгострокового договору передбачає наявність двох договорів: попереднього, який уже укладено, та майбутнього - головного, який сторони мають укласти та виконати в майбутньому. Попередній та майбутній договори мають спільну мету, але відрізняються за змістом: перший визначає загальні умови перевезення на період року або навігації, другий - передбачає та чітко визначає права та обов'язки сторін щодо кожної відправки вантажу. Попередній договір не встановлює кінцеві правовідносини, до кінцевого юридичного результату навігаційний договір призведе лише в поєднанні з іншим договором, до якого належить попередня угода. Попередній договір втрачає силу після виконання сторонами конкретних договорів.

На нашу думку, довгостроковий договір є організаційно-господарським договором, який характеризують певні ознаки. Перш за все довгостроковий договір перевезення вантажу, на відміну від договору перевезення, що укладається на окрему відправку вантажу, є консенсуальною угодою, для укладення якої достатньо лише згоди сторін, оскільки укладення не супроводжується передачею вантажу однією стороною іншій. По-друге, правові норми, які регулюють укладення довгострокових договорів, носять диспозитивний характер і надають тим самим сторонам можливість їх укладати за своїм волевиявленням. По-третє, правове значення довгострокового договору полягає в тому, що він є підставою для укладення так званого основного договору перевезення вантажу. Але в будь-якому випадку перевага на боці останнього, оскільки довгостроковий договір не породжує прав та обов'язків сторін щодо перевезення певної партії вантажу.

4. Укладення довгострокових договорів здійснюється на період навігації, на рік або на більший строк, тому їх прийнято називати навігаційними, річними тощо - залежно від виду транспорту, яким передбачається систематичне перевезення вантажів.

Так, наприклад, згідно з пп. 17, 18 Статуту залізниць України перевезення вантажів залізничним транспортом організовуються на договірних засадах. Для забезпечення виконання договірних зобов'язань здійснюється місячне планування перевезень. Таке планування виконується залізницями відправлення на основі поточних або довгострокових договорів про організацію перевезення вантажів та замовлень відправників.

На внутрішньому водному транспорті передбачено укладення навігаційних договорів на перевезення вантажу, в яких згідно з п. 60 Статуту внутрішнього водного транспорту мають визначатися умови перевезення, що характеризують специфічні властивості вантажів. До того ж передбачені в навігаційному договорі обсяги перевезень повинні відповідати затвердженому плану перевезення вантажів.

Згідно з ч. 2 ст. 128 КТМ України перевізник і вантажовласник у разі необхідності здійснення систематичних перевезень вантажів можуть укладати довгострокові договори про організацію морських перевезень.

Положеннями пп. 34 - 36 Статуту автомобільного транспорту передбачено, що на підставі плану перевезень вантажів автотранспортні підприємства або організації укладають з вантажовідправниками або вантажоодержувачами річні договори на перевезення вантажів автомобільним транспортом. Їх укладення має відбуватися не пізніше ніж через 45 днів після затвердження річних планів перевезень. За річним договором на перевезення вантажів автомобільним транспортом автотранспортне підприємство або організація зобов'язуються в установлені строки приймати, а вантажовідправник пред'являти до перевезення вантажі в обумовленому обсязі. У річному договорі встановлюються обсяги і умови перевезень, визначаються раціональні маршрути і схеми вантажопотоків тощо.

5. Умови перевезення вантажів окремими видами транспорту визначаються спеціальними нормативними актами. До таких належать:

а) транспортні кодекси (Повітряний кодекс, Кодекс торговельного мореплавства України);

б) транспортні статути (Статут залізниць України, Статут внутрішнього водного транспорту);

в) правила перевезення вантажів (Загальні правила перевезення вантажів морем РД 31.10.10-89, затверджені наказом Міністерства морського флоту СРСР від 02.01.90 р.; Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджені Міністерством транспорту України від 14.10.97 р. N 363; Правила приймання вантажів до перевезення, Правила видачі вантажів, Правила оформлення перевізних документів, Правила розрахунків за перевезення, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. N 644 тощо);

г) інші нормативно-правові акти (Інструкція з перевезення негабаритних і великовагових вантажів залізницями України, затверджена наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 23.11.2004 р. N 1026; Правила обслуговування залізничних під'їзних колій, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. N 644).

Істотними умовами договору перевезення вантажу, як і будь-якого іншого виду господарського договору, є предмет, ціна та строк договору.

Статтею передбачено включення до змісту договору перевезення вантажу як обов'язкових умов, необхідність внесення яких визначено законодавством (плата за перевезення, повідомлення одержувача про прибуття вантажу), так і погоджених сторонами умов (додаткова відповідальність за неналежне виконання договірних зобов'язань), щодо внесення яких було досягнуто згоди.

64\\\\\\\\\\\\\\\стаття 308 1. Вантаж до перевезення приймається перевізниками залежно від виду транспорту та вантажу в місцях загального або незагального користування.

2. Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.

3. Вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством.

4. У разі якщо для здійснення перевезення вантажу законодавством або договором передбачено спеціальні документи (посвідчення), які підтверджують якість та інші властивості вантажу, що перевозиться, вантажовідправник зобов'язаний передати такі документи перевізникові разом з вантажем.

5. Про прийняття вантажу до перевезення перевізник видає вантажовідправнику в пункті відправлення документ, оформлений належним чином.

Коментар:

1. Процес перевезення вантажу складають наступні стадії: прийом вантажу до перевезення, переміщення вантажу, видача вантажу. Для процесу перевезення вантажу характерним є системність, єдність мети (як сам процес, так і його стадії спрямовані на досягнення спільної мети - переміщення вантажу) та динамічність.

Обов'язок перевізника щодо подання транспортного засобу задля перевезення передбачає визначення місця подання транспортного засобу.

Місцем подання транспортного засобу на повітряному транспорті є місце знаходження аеропортів, аеродромів або спеціально обладнаних зльотно-посадочних майданчиків. Наприклад, під час перевезень залізничним та внутрішнім водним транспортом транспортні засоби подаються у місця загального користування (залізнична станція, причал, пристань тощо) або у місця незагального користування (залізничні під'їзні колії, причали, що знаходяться у віданні підприємств та організацій). На морському транспорті місцем подання морського судна задля перевезення вантажів може бути морський порт (у такому випадку судно вважається поданим, якщо знаходиться в межах акваторії цього порту), причал або географічний район порта, якщо йдеться про перевезення у міжнародному сполученні (тоді зазначається один із портів визначеної країни), а також порт, названий у довгостроковому договорі перевезення. З виконанням обов'язку щодо подання транспортного засобу задля перевезення перевізник зобов'язаний привести транспортний засіб у технічно справний стан, щоб запобігти пошкодженню вантажу під час його перевезення. Транспортний засіб повинен бути, по-перше, у технічно справному стані, що має дозволити здійснити перевезення; по-друге, транспортний засіб повинен забезпечити перевезення певного виду вантажу; по-третє, транспортний засіб, його обладнання та призначені для перевезення місця мають відповідати вимогам законодавства щодо небезпечного перевезення (санітарним, протипожежним тощо).

2. Договір перевезення вантажу є реальним договором, він вважається укладеним з моменту прийняття вантажу до перевезення.

Прийняття вантажу до перевезення відбувається шляхом передачі вантажовідправником вантажу перевізникові.

Наприклад, на залізничному транспорті договір перевезення вважається укладеним з моменту прийняття вантажу до перевезення, що засвідчується накладенням календарного штемпеля станції відправлення в перевізних документах. Для посвідчення прийняття вантажу до перевезення станція видає відправнику квитанцію (п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, п. 23 Статуту залізниць України).

На автомобільному транспорті під прийманням вантажу розуміється подання вантажовідправником підготовленого для відправлення вантажу та товарно-транспортних документів перевізнику з наступним навантаженням на транспортний засіб та оформленням документів про прийняття вантажу перевізником для відправлення. Перевізники приймають вантажі для перевезення на підставі укладених договорів із замовниками згідно з заявками або за разовими договорами. Заявка подається у виді та в строки, передбачені договором. За погодженням сторін заявка може бути подана на один день, тиждень, декаду або місяць. Разові договори повинні бути укладені у письмовій формі. Вантаж, поданий замовником у стані, що не відповідає правилам перевезень, і не приведений у відповідний стан у строк, що забезпечує своєчасне відправлення, вважається неподаним, а перевезення таким, що не здійснилося з вини замовника. Місце фактичної здачі-приймання вантажу точно зазначається в договорі з наступним уточненням у заявці (пп. 10.1 - 10.5 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом).

З прийняттям вантажу до перевезення виникає питання про перехід права власності на вантаж до перевізника. Однак не можна однозначно заявити, що з прийняттям вантажу до перевізника переходить право власності на нього, оскільки сам вантажовідправник не завжди є власником цього вантажу.

Згідно з п. 51 Статуту залізниць України підприємства залізничного транспорту загального користування мають право на заставу майна переданих їм для перевезення вантажів з метою забезпечення гарантії належної провізної оплати та інших платежів. Заставне право діє, поки вантаж перебуває у віданні залізниці. Якщо вантажовідправник (вантажоодержувач) не внесе залізниці належні їй платежі, залізниця використовує заставне право і реалізує вантаж після закінчення передбаченого правилами граничного терміну його зберігання. Граничний термін зберігання не повинен перевищувати 30 діб.

Під час перевезення вантажів повітряним судном інтереси перевізника представляє командир повітряного судна, до компетенції якого належить право здійснити скидання вантажу, що у свою чергу можна розглядати як підставу припинення права власності на вантаж (ст. 38 Повітряного кодексу України).

3. Підготовка вантажу до перевезення пов'язується з обов'язком вантажовідправника забезпечити транспортабельність та збереження вантажу під час перевезення.

Зокрема, вантаж, який потребує тари або упаковки, має подаватися до перевезення у відповідній тарі або упаковці. Вимоги, яким повинна відповідати тара (упаковка), визначаються з урахуванням виду вантажу (навалочний, наливний тощо), його особливостей (наприклад, такий, що швидко псується) та умов перевезення і встановлюються правилами перевезення вантажів, які діють на всіх видах транспорту. Так, наприклад, п. 5 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом передбачає, що упаковка мусить відповідати кліматичним умовам, вимогам митного режиму, упаковка може виконувати рекламні цілі.

Перевірка транспортабельності вантажу під час прийняття його до перевезення має суттєве юридичне значення, оскільки недотримання цього правила в частині огляду тари (упаковки) може призвести в наступному до втрати або пошкодження вантажу і, як наслідок, - до відповідальності перевізника. Перевізник вправі відмовити у прийнятті до перевезення вантажу, тара (упаковка) якого не забезпечує його збереження під час перевезення, або зробити відповідне застереження у перевізному документі (ст. 142, 153 КТМУ, п. 10.16 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом, п. 3 Правил приймання вантажів до перевезення, п. 71 Статуту внутрішнього водного транспорту тощо).

На забезпечення збереження вантажів під час прийняття їх до перевезення спрямоване маркування вантажів, тобто нанесення на вантаж визначених надписів і умовних знаків.

Маркування вантажів здійснюється відповідно до правил перевезення вантажів і за умови втрати перевізного документа є засобом визначення належності вантажу і місця його призначення. Визначають відправникове (наноситься вантажовідправником) і транспортне (наноситься перевізником) маркування вантажів. Неправильне або неточне маркування вантажів може бути причиною їх доставки не за призначенням, затримки у доставці тощо. Тому правилами перевезення вантажів різними видами транспорту передбачено обов'язкове здійснення маркування під час прийняття вантажів до перевезення (п. 8.18 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом, п. 15 Правил приймання вантажів до перевезення тощо).

Вантажовідправник має право застрахувати вантаж. Це право регулюється транспортними кодексами, статутами та правилами перевезення. Порядок страхування встановлюється спеціальними нормативно-правовими актами, як-то: Закон України "Про страхування" від 07.03.96 р.; Порядок і правила проведення обов'язкового страхування відповідальності суб'єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2002 р. N 733; інші нормативні акти (див. коментар до ст. 352, 353, 354, 355 цього Кодексу).

4. Під час подання вантажу до перевезення вантажовідправник зобов'язаний передати перевізнику всі документи на вантаж, як того вимагають портові, митні, санітарні правила тощо. У випадках, коли для здійснення перевезення вантажу законодавством або договором передбачено спеціальні документи, вантажовідправник зобов'язаний передати такі документи перевізникові разом з вантажем. Ці документи, як правило, засвідчують стан вантажу, його якість або інші властивості на момент подання до перевезення. Наприклад, стан певної категорії вантажів (нафтоналивні, зернові тощо) визначається сертифікатами, а щодо продуктів тваринного походження - ветеринарними посвідченнями.

До спеціальних документів можна віднести декларацію про вантажі і декларацію про небезпечні вантажі, які є документами, що вміщують інформацію про вантаж, необхідну для забезпечення належного розміщення та безпечного морського перевезення відповідно до Положення про порядок підготовки та подання інформації про вантаж для його безпечного морського перевезення, затвердженого наказом Мінтрансу України від 14.12.98 р. N 497.

Під час прийняття до перевезення радіоактивних матеріалів вантажовідправник зобов'язаний надати перевізнику документи, зазначені у Положенні про порядок здійснення перевезення радіоактивних матеріалів територією України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 15.10.2004 р. N 1373.

5. З прийняттям вантажу до перевезення у перевізника виникає обов'язок видати вантажовідправнику документ, що засвідчує прийняття вантажу до перевезення.

На залізничному транспорті перевізник видає вантажоодержувачу накладну. Дата прийняття вантажу засвідчується на накладній календарним штемпелем станції відправлення. Для посвідчення прийняття вантажу до перевезення станція відправлення видає відправнику квитанцію. Прийняття вантажів до перевезення повітряним транспортом оформлюється видачею вантажної накладної. На внутрішньому водному транспорті вантаж вважається прийнятим до перевезення з моменту видачі вантажовідправнику вантажної квитанції. Особливості має порядок прийняття вантажів на автомобільному транспорті. Прийняття вантажу засвідчується підписом шофера на всіх примірниках товарно-транспортної накладної, один з яких залишається вантажовідправникові. Задля перевезення вантажу морським транспортом вантажовідправник повинен скласти за своїм підписом і передати перевізнику вантажевий ордер. У ньому містяться дані про назву вантажу, його характеристики, рід упаковки тощо. На підставі вантажевого ордера перевізник складає штурманську розписку. Після закінчення завантаження кількість і вага вантажу, зазначені в штурманській розписці, заносяться до коносамент.

Стаття 309 зміна умов перевезення 1. Вантажовідправник має право в порядку, встановленому транспортними кодексами чи статутами, одержати назад зданий до перевезення вантаж до його відправлення, замінити вказаного в перевізному документі одержувача вантажу (до його видачі адресату), розпорядитися вантажем у разі неприйняття його одержувачем чи неможливості видачі вантажу одержувачу.

2. У разі переривання або припинення перевезення вантажів з незалежних від перевізника обставин перевізник зобов'язаний повідомити вантажовідправника і одержати від нього відповідне розпорядження щодо вантажу.

Коментар:

1. Умови перевезення можуть змінюватися щодо адресата і щодо об'єкта зобов'язання. У першому випадку зміна відбувається у зв'язку з переадресуванням, а в другому - у зв'язку з перевідправленням.

У випадках, коли вантаж за ініціативою вантажовідправника направляється іншому вантажоодержувачу, ніж той, який визначений ним у перевізному документі, то йдеться про переадресування. Переадресування вантажів, що прибули у пункт призначення, у зворотному сполученні та їх повторне переадресування заборонені.

Так, наприклад, Статутом залізниць передбачено, що вантажовідправник має право змінити зазначеного у накладній вантажоодержувача без зміни станції призначення. Заява про зміну вантажоодержувача подається начальнику станції відправлення з доданням вантажної квитанції. У разі неможливості подання вантажної квитанції відправник подає копію письмового або телеграфного повідомлення на адресу першого вантажоодержувача про таку зміну. Залізниця виконує розпорядження відправника лише в тому випадку, якщо вантаж не видано одержувачу. Залізниця може на заяву відправника, одержувача змінити станцію призначення вантажу, прийнятого до перевезення, з оплатою витрат за договірним тарифом. В усіх випадках зміни одержувача або станції призначення вантажу підприємство, організація, громадяни, за заявою яких здійснено таку зміну, є відповідальними перед попереднім одержувачем за наслідки такої зміни і зобов'язані відрегулювати розрахунки між відправниками, попередніми адресатами та фактичними одержувачами. Якщо залізниця не має можливості видати вантаж одержувачу, зазначеному в накладній, вона вчиняє з вантажем дії за вказівкою відправника, який зобов'язаний дати таку вказівку у тридобовий термін від дня вручення йому повідомлення. Якщо повідомлення відправника не надійшло в зазначений термін, залізниця може реалізувати вантаж або повернути його відправнику в разі неможливості реалізувати. Залізниця вправі також реалізувати вантаж, що надійшов, іншій організації у разі перебування його на станції понад граничні терміни зберігання (пп. 43 - 48).

Від переадресування слід відрізняти перевідправлення, коли наступне перевезення вантажів здійснюється за новим перевізним документом в іншому напрямку. Перевідправлення залежить від можливостей перевізника. В юридичній літературі зазначається, що це є припиненням за ініціативою вантажовідправника одного договору перевезення і укладення замість нього іншого.

Так, наприклад, на внутрішньому водному транспорті перевізник може у виключних випадках на вимогу вантажовідправника чи вантажоодержувача змінити пункт призначення вантажу, прийнятого до перевезення. Зміна пункту призначення супроводжується оформленням подальшого перевезення за новою накладною, в якій перевізник робить помітку із зазначенням номера накладної, за якою вантаж було прийнято до перевезення. Щодо вантажів, які швидко псуються, така зміна може мати місце лише тоді, коли вантаж може бути доставлений у новий пункт призначення протягом строку дії сертифіката або посвідчення про якість вантажу або після продовження строку їх дії відповідною інспекцією або органом санітарного нагляду (п. 92 Статуту внутрішнього водного транспорту).

Право вантажовідправника щодо розпорядження вантажем припиняється з прибуттям вантажу у пункт призначення та видачею його одержувачу. У випадках, коли одержувач відмовився від прийняття вантажу або неможливо видати вантаж одержувачу, вантажовідправник знов набуває права розпорядження вантажем.

Транспортними кодексами, статутами та правилами перевезення визначено певні особливості порядку реалізації цього права.

2. Законодавець передбачає переадресування не лише за ініціативою вантажовідправника, а й за ініціативою перевізника.

Переадресування за ініціативою перевізника здійснюється за наявності двох підстав: а) за визначених законом обставин (переривання або припинення перевезення вантажів), які не залежать від перевізника (внаслідок небезпечних умов судноплавства, стихійних явищ або інших подій); б) на підставі розпорядження вантажовідправника.

З переадресуванням у перевізника виникає обов'язок повідомити про це вантажовідправника і право здійснити таке переадресування на підставі розпорядження відправника щодо вантажу.

Порядок переадресації визначається транспортними кодексами, статутами і правилами перевезення з урахуванням особливостей, які існують на тому чи іншому виді транспорту.

Переривання або припинення перевезення вантажів за визначених обставин призводить до порушення строків доставки вантажів. Тому в юридичній літературі припинення строку доставки вантажу розглядається за аналогією припинення строку позовної давності. Термін, протягом якого було припинено доставку вантажу, не включається у строк, встановлений для доставки вантажу. Припинення строку доставки вантажу оформлюється шляхом повідомлення про обмеження або заборону перевезень. При цьому воно може вказувати на переривання або припинення перевезення, припинення прийому деяких видів вантажів, встановлення черговості щодо перевезення певного вантажу тощо.

Стаття 310 одержання вантажу  Перевізник зобов'язаний повідомити одержувача про прибуття вантажу на його адресу.

2. Одержувач зобов'язаний прийняти вантаж, який прибув на його адресу. Він має право відмовитися від прийняття пошкодженого або зіпсованого вантажу, якщо буде встановлено, що внаслідок зміни якості виключається можливість повного або часткового використання його за первісним призначенням.

3. Відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Якщо одержувач не затребував вантаж, що прибув, в установлений строк або відмовився його прийняти, перевізник має право залишити вантаж у себе на зберігання за рахунок і на ризик вантажовідправника, письмово повідомивши його про це.

4. Вантаж, не одержаний протягом місяця після повідомлення перевізником одержувача, вважається невитребуваним і реалізується в установленому законодавством порядку.

Коментар:

1. Видача вантажу - це комплекс дій, спрямованих на своєчасну передачу вантажу одержувачу або іншій уповноваженій на це особі; комплекс бере початок на стадії завершення транспортування вантажу і пов'язаний з обов'язком перевізника повідомити про прибуття вантажу.

Так, наприклад, на залізничному транспорті про прибуття вантажу на станцію призначення залізниця зобов'язана повідомити одержувача в день прибуття вантажу, але не пізніше 12-ї години наступного дня, із зазначенням найменування та кількості вантажу, а також роду й кількості вагонів (контейнерів). Порядок і способи повідомлення встановлюються начальником станції, який повинен передбачити використання в першу чергу радіо, телефонного, телеграфного та поштового зв'язку. В окремих випадках повідомлення може провадитися шляхом вивішування об'яв у товарній конторі або через посильних. Одержувач може вибрати спосіб повідомлення, про що він повідомляє начальника станції (п. 1 Правил видачі вантажів).

Обов'язок перевізника або його агента щодо повідомлення про прибуття вантажу у пункт призначення має істотне значення, оскільки в залежність від нього поставлено своєчасність виконання обов'язків одержувачем. Видача вантажу перевізником або його агентом у пункті призначення має бути здійснена за пред'явленням лише оригіналу перевізного документа (коносамента, накладної). Перевізник не повинен видавати вантаж без оригіналу перевізного документа, оскільки така видача може мати наслідком його відповідальність за видачу вантажу особі, яка не має права на його одержання.

Наприклад, автотранспортне підприємство або організація видає вантаж у пункті призначення вантажоодержувачу, вказаному в товарно-транспортній накладній. Одержання вантажу засвідчується підписом і печаткою (штампом) вантажоодержувача в трьох примірниках товарно-транспортної накладної, два з яких залишаються у шофера-експедитора, а один вручається вантажоодержувачу (п. 72 Статуту автомобільного транспорту).

На залізничному транспорті вантаж разом з накладною видається на станції призначення одержувачу, зазначеному в накладній, після внесення ним усіх належних залізниці платежів. Видача імпортних вантажів провадиться після митного оформлення. Для одержання вантажу, адресованого підприємству, організації, установі або громадянину - суб'єкту підприємницької діяльності, одержувач повинен надати станції довіреність. Довіреність, видана на одержання конкретної відправки вантажу, додається станцією до розкредитованої дорожньої відомості. Довіреність, видана на одержання вантажу на зазначений у ній термін, зберігається на станції протягом періоду, передбаченого для зберігання документів суворого обліку. Довірений працівник, який одержує вантаж, зобов'язаний на вимогу станції пред'явити документ, що засвідчує його особу (пп. 6, 7 Правил видачі вантажів).

2. Після прибуття вантажу в пункт призначення вантажоодержувач зобов'язаний прийняти вантаж та вивезти його зі станції (порту, пристані) у встановлений строк, тобто одержати вантаж.

До видачі вантажу одержувач і перевізник мають право кожний вимагати огляду та/або перевірки його кількості, ваги або стану.

Зокрема, одержувач зобов'язаний перевірити наявність пломб відправника, їх цілісність, стан тари (упаковки), наявність маркування, а також перевірити відповідність найменування вантажу і транспортного маркування даним, які зазначені у перевізному документі. Якщо одержувач приймає вантаж без перевірки кількості місць або ваги, то він має право зобов'язати перевізника зробити відповідне застереження у перевізному документі.

Транспортні кодекси, статути та правила перевезення визначають випадки, коли перевізник під час видачі вантажу зобов'язаний перевірити його вагу, кількість або стан.

Наприклад, відповідно до ст. 52 Статуту залізниць на станції призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу в разі:

- прибуття вантажу в пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій;

- прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження на відкритому рухомому складі або в критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачено Правилами;

- прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму транспортування в рефрижераторних вагонах (контейнерах);

- прибуття вантажу, який був завантажений залізницею;

- видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею.

Обов'язок одержувача щодо прийняття вантажу є безумовним, за виключенням випадків, коли він вправі відмовитися від прийняття вантажу. Ця відмова пов'язується із встановленням факту пошкодження або зіпсування вантажу, якщо тим самим внаслідок зміни якості вантажу виключається можливість його повного або часткового використання за первісним призначенням. Аналогічні норми містять транспортні кодекси, статути та правила перевезень (п. 96 Статуту внутрішнього водного транспорту, п. 68 Статуту автомобільного транспорту, п. 33 Правил видачі вантажів) щодо всіх видів транспорту, за винятком морського. Неможливість використання вантажу за призначенням встановлюється експертом у порядку, визначеному законодавством.

3. Момент видачі вантажу має важливе юридичне значення, оскільки з цього часу припиняється відповідальність перевізника за збереження прийнятого до перевезення вантажу, налічуються строки для пред'явлення претензій щодо несхоронного перевезення або прострочки доставки вантажу.

У випадках, коли одержувач не затребував вантаж в установлений строк або відмовився його прийняти, тоді перевізник, письмово повідомивши про це вантажовідправника, за рахунок і на ризик останнього вправі залишити вантаж у себе на зберігання. Зберігання вантажу у пункті призначення не є обов'язком перевізника за договором перевезення. Час, витрачений перевізником на очікування приймання вантажу, на збереження вантажу, розглядається як простій транспортного засобу, тому транспортними кодексами, статутами та правилами перевезення передбачено обов'язок одержувача сплатити штраф за простій судна та відшкодувати витрати, пов'язані із зберіганням вантажу. За визначених законодавством умов плата за зберігання вантажів може бути збільшена.

Так, наприклад, у разі скупчення в морських портах України вантажів, що перевозяться в каботажі, внаслідок несвоєчасного їх вивезення одержувачами з вини останніх, плата за зберігання цих вантажів у портах може бути збільшена до трикратного розміру. Підвищена плата за зберігання вводиться не раніше як через добу після письмового повідомлення про це юридичної чи фізичної особи, з якої передбачається стягнення підвищеної плати (ст. 168 КТМУ).

Порядок зберігання вантажів на залізничному транспорті встановлено ст. 12, 46 Статуту залізниць та прийнятими відповідно до цього Правилами зберігання вантажів.

4. Невитребуваним є вантаж, який не було одержано протягом одного місяця після повідомлення перевізником одержувача. Порядок реалізації невитребуваних вантажів встановлюється транспортними кодексами, статутами, правилами перевезення та іншими нормативними актами. Певні особливості реалізації вантажів встановлено на залізничному та морському транспорті.

Реалізація вантажів здійснюється залізницею на підставі ст. 48 - 51 Статуту залізниць та прийнятих у зв'язку з цим Правил реалізації вантажів, а саме:

а) у разі застосування залізницею заставного права на вантаж з метою одержання провізної плати та інших платежів;

б) у разі неможливості видати вантаж на станції призначення одержувачу, зазначеному в накладній, через відсутність одержувача в районі станції призначення, якщо станцією в триденний термін від дня вручення повідомлення не отримана вказівка відправника щодо розпорядження вантажем;

в) у випадку, коли одержувач з тих або інших причин не звернувся на станцію призначення за вантажем, або в разі відмови одержувача від вантажу;

г) при виявленні вантажу без документів.

Реалізація вантажу іншим організаціям здійснюється за договором купівлі-продажу на станції, де знаходиться вантаж, що реалізується, або через спеціальні склади реалізації, створені на кожній залізниці. Дозвіл на реалізацію вантажу на станції або на відправку його на склад реалізації надається управлінням залізниці за запитом начальника станції. Усі вантажі, що надійшли на склад реалізації, реєструються в книзі встановленої Укрзалізницею форми. Оцінюється вантаж комісією за участю представників залізниці та організації (підприємства)-покупця, якій передається вантаж, та місцевих фінансових і торговельних органів. Про оцінку вантажу складається акт. Після оцінки передача вантажів здійснюється за актом приймання-здачі, який складається в трьох примірниках і підписується начальником станції або начальником складу реалізації та представником організації-покупця, яка отримує вантаж. Кошти, отримані залізницею за реалізований іншій організації вантаж, за вирахуванням сум, належних залізниці, перераховуються: одержувачу, зазначеному в накладній, - у разі оплати ним вартості вантажу; відправнику - в усіх інших випадках.

65\\\\\\\\\\\\\\\стаття 313 відповідальністьза прострочення доставку вантажу Перевізник зобов'язаний доставити вантаж до пункту призначення у строк, передбачений транспортними кодексами, статутами чи правилами. Якщо строк доставки вантажів у зазначеному порядку не встановлено, сторони мають право встановити цей строк у договорі.

2. Перевізник звільняється від відповідальності за прострочення в доставці вантажу, якщо прострочення сталося не з його вини.

3. Розмір штрафів, що стягуються з перевізників за прострочення в доставці вантажу, визначається відповідно до закону.

4. Сплата штрафу за доставку вантажу з простроченням не звільняє перевізника від відповідальності за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, що сталися внаслідок прострочення.

Коментар:

1. Загальне правило доставки вантажу визначає обов'язок перевізника доставляти вантаж до пункту призначення у строк, передбачений транспортними кодексами, статутами чи правилами, а якщо такі не встановлені, то сторони вправі встановити цей строк у договорі.

Строки доставки вантажів залежать від особливостей роботи того чи іншого видів транспорту.

На залізничному транспорті відповідно до ст. 41, 116 Статуту залізниць України та Правил обчислення термінів доставки вантажу, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. N 644, термін доставки вантажу визначається виходячи з відстані, за яку обчислюється провізна плата. Якщо Укрзалізницею встановлюються тимчасові відхилення від шляхів прямування вантажів, за якими обчислюється провізна плата, то термін доставки вантажів, які пройшли за відхиленим напрямком, обчислюється виходячи з відстані з урахуванням цього відхилення. Обчислення терміну доставки починається з 24-ї години дати прийняття вантажу до перевезення, зазначеної в перевізних документах календарним штемпелем станції відправлення. У разі прийняття від відправника вантажу до перевезення раніше дня, на який призначено завантаження, термін доставки обчислюється з 24-ї години того дня, на який призначено завантаження, про що в накладній робиться відповідна відмітка. У разі затримки вантажу в процесі перевезення строк доставки збільшується на термін: виконання митних та інших адміністративних правил; тимчасової перерви в перевезенні, яка трапилася не з вини залізниці; необхідний для ветеринарного огляду та напування тварин; вивантаження зайвої маси, виправлення вантаження або упаковки, а також на перевантаження, які трапилися з вини відправника; інших затримок, які трапилися з вини відправника чи одержувача. Про причини затримки вантажу, які дають право залізниці на збільшення терміну доставки, та про тривалість цієї затримки повинна бути зроблена відмітка в перевізних документах, яка завіряється підписом працівника станції і календарним штемпелем. Вантаж вважається доставленим вчасно, якщо на станції призначення він вивантажений засобами залізниці, про що повідомлено одержувача, або якщо вагон (контейнер) з вантажем подано під вивантаження засобами одержувача до закінчення встановленого терміну доставки. У разі затримки подачі вагонів (контейнерів) під вивантаження внаслідок зайнятості вантажного фронту або з інших причин, залежних від одержувачів, вантаж вважається доставленим вчасно, якщо він прибув на станцію призначення до закінчення встановленого терміну доставки.

 

Статут автомобільного транспорту зобов'язує автотранспортні підприємства і організації перевозити вантажі за найкоротшим маршрутом, відкритим для руху автомобільного транспорту, а в регулярному міжміському сполученні - за найкоротшим маршрутом, відкритим для регулярних перевезень вантажів у міжміському сполученні, за винятком випадків, коли за шляховими умовами більш раціональним є перевезення зі збільшенням пробігу. Автотранспортне підприємство або організація зобов'язані у разі прийняття замовлення довести до відома вантажовідправника про збільшення відстані перевезення. У цьому випадку провізна плата стягується за фактичну відстань перевезення. Автотранспортні підприємства і організації несуть встановлену законом відповідальність за правильність вказаних ними в товарно-транспортних документах відстані перевезень і тарифного класу вантажу (п. 70).

2. Прострочення доставки вантажу свідчить про неналежне виконання перевізником свого обов'язку за договором перевезення вантажу, а тому є підставою для господарсько-правової відповідальності перевізника.

У транспортних кодексах, статутах та правилах перевезення наводиться перелік підстав, які звільняють перевізника від відповідальності.

Так, наприклад, повітряний перевізник не несе відповідальність за прострочення у доставці вантажу, якщо доведе, що ним було вжито всіх необхідних заходів для запобігання простроченню або якщо таких заходів неможливо було вжити. Повітряний перевізник звільняється від відповідальності, якщо прострочення сталося внаслідок несприятливих метеорологічних умов (ст. 94 Повітряного кодексу України).

Автоперевізник звільняється від відповідальності за прострочку доставки вантажу за підстав, визначених у п. 189 Статуту внутрішнього водного транспорту.

3. За прострочення в доставці вантажу до перевізника застосовуються штрафні санкції. Розміри штрафу встановлюються транспортними кодексами, статутами та іншими нормативно-правовими актами, наприклад:

а) згідно з п. 116 Статуту залізниць України за несвоєчасну доставку вантажів і порожніх вагонів, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб'єктам підприємницької діяльності або орендовані ними, залізниця сплачує одержувачу у розмірі:

10 відсотків провізної плати - за прострочення на дві доби;

20 відсотків провізної плати - за прострочення на три доби;

30 відсотків провізної плати - за прострочення на чотири і більше діб;

б) відповідно до п. 188 Статуту внутрішнього водного транспорту за прострочення у доставці вантажу перевізник сплачує вантажоодержувачу штраф у розмірі:

10 % провізної плати за прострочення до 1/10 сроку;

20 % провізної плати за прострочення до 2/10 сроку;

30 % провізної плати за прострочення до 3/10 сроку;

40 % провізної плати за прострочення до 4/10 сроку;

50 % провізної плати за просрочення понад 4/10 сроку.

4. Прострочення доставки вантажу під час його перевезення може бути причиною його втрати, нестачі або пошкодження. У цьому випадку поряд із сплатою штрафних санкцій за прострочення у доставці вантажу перевізник зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли внаслідок втрати, нестачі або пошкодження вантажу під час прострочення у доставці.

Таким чином, законодавець передбачає відшкодування збитків понад розмір штрафних санкцій, що застосовується до перевізника.

Стаття 314 гку за втрату, нестачу, пошкодження Перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

2. У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника.

3. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає:

у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає;

у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість;

у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу.

4. Якщо внаслідок пошкодження вантажу його якість змінилася настільки, що він не може бути використаний за прямим призначенням, одержувач вантажу має право від нього відмовитися і вимагати відшкодування за його втрату.

5. У разі якщо вантаж, за втрату чи нестачу якого перевізник сплатив відповідне відшкодування, буде згодом знайдено, одержувач (відправник) має право вимагати видачі йому цього вантажу, повернувши одержане за його втрату чи нестачу відшкодування.

Коментар:

1. Втрата, нестача і пошкодження вантажу є наслідком його незбереження під час перевезення, свідчить про неналежне виконання перевізником своїх обов'язків за договором перевезення та є підставою господарсько-правової відповідальності перевізника.

Транспортні кодекси, статути та правила перевезення вантажів наводять примірний перелік обставин, за яких перевізник звільняється від відповідальності за втрату, нестачу або пошкодження вантажу. Їх умовно можна розподілити за двома групами:

- обставини, які передбачають презумпцію вини перевізника: недоліки тари та упаковки, скриті недоліки вантажу або його особливі властивості чи природні втрати тощо. Тобто перевізник повинен довести відсутність своєї вини;

- обставини, які передбачають презумпцію невинуватості перевізника: прибуття вантажу у пункт призначення у цілій і справній тарі без слідів розпакування її в дорозі, за виправленими пломбами вантажовідправника тощо. Тобто перевізника не може бути визнано винним за незбереження вантажу доти, доки його вина не буде доведена.

Однією із специфічних обставин звільнення перевізника від відповідальності за незбереження вантажу слід визнати навігаційну помилку, про яку йдеться у ст. 177 КТМ України. У даному випадку правова сутність навігаційної помилки полягає в тому, що морський перевізник не відповідає за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, якщо доведе, що вони сталися внаслідок дій або упущень капітана, інших осіб суднового екіпажу і лоцмана в судноводінні або управлінні судном. Дії або упущення зазначених осіб під час навантаження, розміщення, вивантаження або здавання вантажу прийнято називати "комерційною помилкою", яка, на відміну від навігаційної помилки, не звільняє перевізника від відповідальності за втрату, нестачу або пошкодження вантажу.

2. Транспортними кодексами, статутами та правилами перевезення визначаються випадки, коли доведення вини перевізника за незбереження вантажу покладається на інших учасників процесу перевезення вантажу - на вантажовідправника або вантажоодержувача.

Так, наприклад, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу у разі коли:

а) вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також коли вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення;

б) нестача, псування або пошкодження сталися внаслідок дії природних причин, пов'язаних з перевезенням вантажу на відкритому рухомому складі;

в) вантаж перевозився у супроводі провідника відправника чи одержувача;

г) нестача вантажу не перевищує норм природної втрати і граничного розходження визначення маси;

д) зіпсований швидкопсувний вантаж, виявлений у вагоні, прибув без порушення встановленого режиму перевезень (охолодження, опалення, вентиляція) і термін перебування вантажу в дорозі не перевищив граничного терміну перевезень, встановленого Правилами (п. 111 Статуту залізниць України).

Аналогічні підстави наведено у нормативно-правових актах, що регулюють перевезення автомобільним, внутрішнім водним і повітряним транспортом.

3. Господарський кодекс встановлює наступні розміри відповідальності перевізника за незбережене перевезення вантажу:

а) у разі його втрати або нестачі - у розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає;

б) у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість;

в) у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості.

Розмір дійсної вартості вантажу, а також розмір сум, на які зменшується вартість вантажу, визначаються в порядку, встановленому транспортними кодексами, статутами, правилами перевезення вантажів. Аналіз цих нормативних актів дає підстави стверджувати, що відповідальність перевізника за незбереження вантажу під час його перевезення носить обмежений характер.

Наприклад, на залізничному транспорті нестача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси і природної втрати маси вантажу під час перевезення. Загальна сума відшкодування збитку за незбережений вантаж в усіх випадках не може перевищувати суми, яка сплачується за повністю втрачений вантаж. Поряд із відшкодуванням збитків у разі втрати вантажу залізниця відшкодовує стягнуту за цей вантаж провізну плату, якщо вона не включається у вартість втраченого вантажу. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу. Вартість вантажів, які належать громадянам і вартість яких не було оголошено під час відправлення, визначається за цінами, що діють у тому місці і на той час, де і коли здійснюється відшкодування збитків (п. 114, 115 Статуту залізниць України).

Перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу або пошкодження вантажу з моменту прийняття його до перевезення і до видачі його одержувачу.

4. Одержувач вантажу має право відмовитися від його прийняття і вимагати відшкодування йому збитків за умов пошкодження вантажу і водночас зміни внаслідок цього його якості в тій мірі, в якій вантаж не може бути використаний за прямим призначенням (див. коментар до ст. 310 цього Кодексу).

5. Одержувач або відправник мають право вимагати видачі вантажу, який було знайдено попри оформлення його нестачі або втрати, навіть тоді, коли перевізник відшкодував пов'язані з цим збитки. У такому випадку одержувач або відправник зобов'язані повернути перевізнику суму отриманого відшкодування.

Порядок реалізації цього права знаходить свій вираз у транспортних кодексах, статутах та правилах перевезення вантажів.

Наприклад, відповідно до п. 117 Статуту залізниць відправник або одержувач мають право вважати вантаж втраченим і вимагати відшкодування за втрату, якщо вантаж не було видано одержувачу на його вимогу протягом 30 діб з моменту закінчення терміну доставки, а в разі перевезення вантажу у прямому змішаному сполученні - після закінчення двох місяців з дня прийняття вантажу до перевезення. Якщо вантаж прибув з перевищенням зазначених термінів, одержувач зобов'язаний прийняти його і повернути суму, отриману від залізниці за втрату вантажу. У разі коли вантаж прибув у частково пошкодженому стані, зазначена сума зменшується з урахуванням збитку, визначеного в порядку, зазначеному в ст. 114 Статуту залізниць України.

66\\\\\\\\\\\\\стаття 315 гку порядок вирішення спорів щоло перевезення . До пред'явлення перевізникові позову, що випливає з договору перевезення вантажу, можливим є пред'явлення йому претензії.

2. Претензії можуть пред'являтися протягом шести місяців, а претензії щодо сплати штрафів і премій - протягом сорока п'яти днів.

3. Перевізник розглядає заявлену претензію і повідомляє заявника про задоволення чи відхилення її протягом трьох місяців, а щодо претензії з перевезення у прямому змішаному сполученні - протягом шести місяців. Претензії щодо сплати штрафу або премії розглядаються протягом сорока п'яти днів.

4. Якщо претензію відхилено або відповідь на неї не одержано в строк, зазначений у частині третій цієї статті, заявник має право звернутися до суду протягом шести місяців з дня одержання відповіді або закінчення строку, встановленого для відповіді.

5. Для пред'явлення перевізником до вантажовідправників та вантажоодержувачів позовів, що випливають з перевезення, встановлюється шестимісячний строк.

6. Щодо спорів, пов'язаних з міждержавними перевезеннями вантажів, порядок пред'явлення позовів та строки позовної давності встановлюються транспортними кодексами чи статутами або міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

Коментар:

1. Право на подання претензії належить: а) вантажоодержувачу, якщо він має вимоги до перевізника у зв'язку з втратою вантажу; б) вантажовідправнику або вантажоодержувачу, якщо вони мають вимоги до перевізника у зв'язку з нестачею або пошкодженням вантажу, а також у зв'язку з простроченням його доставки.

Претензії подаються перевізнику, який здійснив перевезення вантажу, а якщо перевезення не було здійснено - перевізнику, який відповідно до договору перевезення повинен був здійснити перевезення вантажу.

Порядок подання претензій регулюється транспортними кодексами, статутами та правилами перевезення вантажів (розд. XI КТМ України, розд. X Статуту внутрішнього водного транспорту, п. 130 - 137 Статуту залізниць України, Правила заявлення та розгляду претензій, затверджені наказом Мінтрансу України від 28.05.2002 р. N 334, п. 157 - 168 Статуту автомобільного транспорту тощо).

Отже, законодавець не виключає можливості застосування досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності до сфери вантажних перевезень.

2. Законодавством встановлено строки пред'явлення та розгляду претензій.

Претензії можуть пред'являтися, за загальним правилом, протягом шести місяців. Спеціальним правилом визначено подання претензій щодо сплати штрафів і премій протягом 45 днів.

Строки розгляду претензій визначаються таким чином:

а) за загальним правилом - перевізник зобов'язаний розглянути заявлену претензію і повідомити заявника про задоволення чи відхилення її протягом трьох місяців;

б) за спеціальним правилом - перевізник зобов'язаний розглянути заявлену претензію щодо перевезення вантажів у прямому змішаному сполученні протягом шести місяців; щодо сплати штрафу або премії - протягом шести місяців.

3. Підставами для подання позовів до суду з метою вирішення спорів щодо перевезень вантажів є:

- відхилення претензії протягом строку, встановленого для її розгляду;

- неодержання відповіді на претензію у строк, встановлений для її розгляду.

Встановлюються наступні строки позовної давності для позовів, що випливають з перевезення вантажів:

- щодо подання позовів до перевізника - шість місяців з дня одержання відповіді на претензію або закінчення строку, встановленого для відповіді на претензію;

- щодо подання позовів перевізником до вантажовідправника та вантажоодержувача - шість місяців.

67\\\\\\\\\\\\\\\Стаття 317гку підрядні відносини у капітальному будівництві Будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

2. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

3. Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Коментар:

1. Частина 1 коментованої статті визначає перелік робіт, які здійснюються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення на умовах підряду. До таких робіт належать: будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки, тощо. При цьому вказаний перелік не є вичерпним і до нього можуть входити інші види робіт у сфері капітального будівництва.

Капітальне будівництво - це діяльність суб'єктів господарювання, спрямована на створення нових об'єктів виробничого і іншого призначення, на їх розширення, реконструкцію, технічне переозброєння та капітальний ремонт. Воно є однією з найважливіших галузей матеріального виробництва, основою розвитку всіх інших його галузей, слугує головним джерелом розширеного виробництва. До капітального будівництва як однієї з галузей матеріального виробництва відноситься також діяльність по виконанню проектних і дослідницьких робіт, підготовці технічної документації, необхідної для здійснення будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних і інших спеціальних капітальних робіт.

Будівництво - це сукупність будинків і споруджень, зведення яких здійснюється на одній чи декількох будівельних майданчиках за єдиним проектом. Об'єкт будівництва - це кожна окремо розташована споруда або спорудження (із усім стосовним до нього устаткуванням, інструментом і інвентарем, галереями, естакадами, внутрішніми інженерними мережами і т. д.), на які складені окремий проект і кошторис.

Видами капітального будівництва є нове будівництво (новобудова), розширення, реконструкція і технічне переозброєння діючих підприємств, будинків і споруджень, тобто їхня модернізація.

Нове будівництво - будівництво комплексу об'єктів новостворюваних підприємств, будинків і споруджень, окремих виробництв, що зводяться на нових будівельних майданчиках і після введення в експлуатацію будуть перебувати на самостійному балансі, тобто виникає нова організація - юридична особа.

Розширення діючих підприємств - будівництво на них чи на прилеглих до них територіях додаткових виробництв, нових окремих цехів і об'єктів чи здійснення робіт по розширенню вже існуючих на підприємствах таких цехів й об'єктів. До цього виду капітального будівництва відноситься також будівництво філій і виробництв діючих підприємств, які після введення в експлуатацію не будуть знаходитися на самостійному балансі.

Реконструкція діючих підприємств - перебудова існуючих цехів і об'єктів, пов'язана з удосконаленням виробництва і підвищенням його техніко-економічного рівня на основі досягнень науково-технічного прогресу. Така перебудова здійснюється за комплексним проектом на реконструкцію підприємства в цілому і, як правило, без розширення наявних будинків і споруджень. Реконструкція може виступати як оновлення, перебудова, реставрація споруди, будівлі тощо.

Технічне переозброєння діючих підприємств - комплекс заходів щодо підвищення техніко-економічного рівня окремих виробництв, цехів і ділянок. Здійснюється воно за проектами і кошторисами на окремі об'єкти чи окремі види робіт і, як правило, без розширення виробничих потужностей.

Капітальний ремонт будівлі - комплекс ремонтно-будівельних робіт, пов'язаних з відновленням або поліпшенням експлуатаційних показників, із заміною або відновленням несучих або огороджувальних конструкцій, та інженерного устаткування без заміни будівельних габаритів об'єкта і його техніко-економічних показників (див. лист Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.06.2001 р.).

Взагалі, відносини у сфері капітального будівництва можуть здійснюватися трьома способами:

1) підрядний спосіб, коли будівництво здійснюється з залученням спеціалізованих будівельних, монтажних і інших організацій будівельного профілю;

2) господарський спосіб, коли будівництво здійснюється власними силами забудовника; 3) змішаний спосіб, коли одна частина робіт здійснюється власними силами забудовника, а інша частина - силами сторонніх спеціалізованих організацій. Підрядний спосіб є найбільш поширеним при виконанні робіт в капітальному будівництві.

У даній статті йде мова про підрядний спосіб виконання зазначених робіт, тобто для цього залучаються сторонні спеціалізовані будівельні, монтажні й інші організації будівельного профілю.

2. У частині 2 даної статті закріплені види договорів, які можуть укладатися виходячи з переліку робіт, зазначених в ч. 1 ст. 317 ГК України. Такими можуть бути договори підряду: на капітальне будівництво (у тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори.

Глава 33 ГК України "Капітальне будівництво" регулює підрядні відносини в капітальному будівництві. Зі змісту ст. 317 ГК України випливає, що предметом договору підряду у капітальному будівництві є будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів господарювання або на їх замовлення, які здійснюються на умовах підряду. Вказане положення тісно пов'язане з положенням ЦК України про предмет договору будівельного підряду (ст. 875 ЦК України), оскільки предмети договорів будівельного підряду та договору на капітальне будівництво стосуються ідентичних видів будівельних робіт. Таким чином, норми ГК України застосовуються в тому випадку, коли сторонами договору виступають суб'єкти господарювання. Норми ГК України про капітальне будівництво та норми ЦК України про підряд кореспондуються між собою, оскільки ч. 2 ст. 317 ГК України передбачає, що загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Крім того, необхідно відзначити, що буквальне положення щодо відсилки тільки до ЦК України та законів не охоплює велику кількість підзаконних нормативних актів, які визначають питання договору підряду в будівництві, зокрема до таких належать постанови КМУ "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 р., "Про затвердження Типового концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги" від 04.10.2000 р., "Про затвердження Методики розрахунку платежів за надання концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" від 12.03.2003 р., накази Державного комітету України з будівництва та архітектури тощо. Тобто існує правова колізія щодо можливості застосування підзаконних нормативних актів до відносин у сфері будівельного підряду поряд з законами та ГК України і ЦК України.

Так, норми ч. 2 ст. 317 ГК України щодо загальних умов договорів підряду, які визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено ГК України, узгоджуються з нормами, передбаченими ч. 3 ст. 875 ЦК України про те, що до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

3. Частиною 3 коментованої статті визначається, що господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки. Тобто в договорі підряду у сфері капітального будівництва повинні бути врегульовані питання матеріально-технічного забезпечення, за винятком випадків, передбачених законодавством або договором сторін.

Стаття 318 гку договір капітального будівництва. 1. За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

2. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

3. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

4. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

5. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Коментар:

1. У частині 1 ст. 318 ГК України міститься визначення договору підряду на капітальне будівництво та певні загальні положення стосовно сторін договору та їхніх зобов'язань.

Сторонами договору виступають замовник та підрядник. Замовником можуть бути суб'єкти господарювання відповідно до ст. 55 ГК України, а саме:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Підрядник - суб'єкти господарювання: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (ст. 55 ГК України). Для виконання окремих видів робіт з будівництва чи інших будівельних робіт у встановлених законом випадках підрядником може бути особа, яка має спеціальний дозвіл - ліцензію. Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлені ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 01.06.2000 р. Зокрема, за пп. 59 та 69 вищевказаної статті Закону підрядники за договором будівельного підряду повинні мати ліцензії на проведення такого роду робіт, як: проектування, будівництво нових і реконструкція існуючих меліоративних систем; розроблення проектів та проведення робіт з консервації, реставрації, реабілітації, музеєфікації, ремонту, пристосування пам'яток. Крім того, поряд з ліцензією при виконанні певного виду робіт підряднику відповідно до законодавства України необхідно пройти сертифікацію чи атестацію (Закон України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.99 р., Закон України "Про трубопровідний транспорт" від 15.05.96 р., постанова Кабінету Міністрів України "Про перелік окремих видів проектних та будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва, надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної атестації виконавця" від 06.04.98 р. тощо). У зв'язку з цим, як правило, більшість підрядників є юридичними особами будь-якої форми власності та фізичними особами - підприємцями.

Договір підряду в капітальному будівництві - двосторонній, консенсуальний, оплатний. Виходячи з ч. 5 коментованої статті форма даного виду договору є простою письмовою. Проста письмова може застосовуватися у випадках, передбачених ст. 208 ЦК України, нотаріально посвідчена може бути обов'язковою, якщо тільки така форма прямо передбачена домовленістю сторін (ст. 209 ЦК України).

Ні глава 33 "Капітальне будівництво" ГК України, ні загальні норми § 1 "Загальні положення про підряд" гл. 61 ЦК України не містять вказівки на нотаріально посвідчену форму договору такого виду.

Істотними умовами договору підряду в капітальному будівництві є: найменування сторін; місце і дата укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

У договорі підряду на капітальне будівництво застосовуються загальні строки для договорів підряду, тобто як загальний термін виконання робіт, так і терміни виконання окремих етапів.

Для замовника важливим є виконання роботи не у будь-який час взагалі, а в певний строк. Строк виконання роботи, як правило, встановлюється за погодженням сторін у договорі і полягає у визначенні терміну початку та закінчення робіт. Проміжок між цими термінами і є строком виконання робіт. На практиці у підрядних роботах з капітального будівництва встановлюються проміжні строки на виконання окремих етапів робіт. Вони не є обов'язковими, але дозволяють більш чітко організувати хід, забезпечити якість робіт, умови постачання матеріалів, устаткування, а також контролювати та поетапно прийняти їх. У підрядних договорах капітального будівництва невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, де визначають дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором.

Початкові та кінцеві строки обумовлюються суб'єктивними та об'єктивними факторами. У першому випадку враховуються позиції контрагентів, де замовник має інтерес отримати результати робіт в найкоротший чітко визначений термін, а підрядник визначає його відповідно до власних можливостей виконання робіт (кількості робітників, наявності устаткування, забезпечення якості та безпеки робіт, інше). Об'єктивні фактори, що мають вплив на визначення строків, полягають у необхідності отримання узгоджень, дозволів, у вимогах технології та виробничих інструкцій, якостей матеріалу та специфіки засобів, можливостях фінансування, погоджених умовах. Строк початку робіт може визначатися календарною датою, терміном від дати підписання договору, отримання дозволів, передачі проектної документації, перерахування авансу, відкриття фінансування, надання матеріалу. Строк закінчення робіт також може встановлюватися конкретною календарною датою або терміном від дати укладання договору, початку робіт, отримання матеріалу, авансу та ін. Про початок та закінчення виконання робіт сторони можуть укладати відповідний акт.

Зміна строків виконання робіт можлива тільки за погодженням сторін. Терміни початку, закінчення робіт та проміжні строки можуть переглядатися за наявності обставин:

а) непереборної сили;

б) у разі істотного порушення умов договору, іншою стороною (затримка з перерахуванням авансу, несвоєчасне надання матеріалу, устаткування, будівельного майданчику, речі для переробки або ремонту);

в) у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися під час укладання договору (введення додаткових узгоджувальних процедур, відсутність державного фінансування, затримка з наданням дозволів на початок робіт державними органами). Доцільно конкретно визначити і форс-мажорні обставини та порядок перенесення строків виконання роботи у зв'язку з їх дією.

У підрядних договорах, коли до виконання робіт залучаються субпідрядники або декілька підрядників, повинні узгоджуватися терміни виконання робіт між усіма суб'єктами, для чого доцільно складати комплексний графік, де визначати послідовність і строки виконання обов'язків кожної із сторін.

Якщо сторони не визначать у договорі підряду на капітальне будівництво строків виконання роботи, вони можуть встановити його згідно з приписами ч. 2 ст. 846 ЦК України: замовник має право вимагати, а підрядник зобов'язаний виконати роботу в розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Таким чином, виходячи з принципу свободи договору (ст. 627 ЦК України) сторони самостійно вправі встановлювати строк будівництва.

Ціна договору визначається згідно з кошторисом (див. коментар до ст. 321 ГК України).

2. Частина 2 коментованої статті встановлює, що договір підряду відповідно до коментованої статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; на будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; на виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів. Вказане положення погоджується з предметом договорів підряду у капітальному будівництві. Крім того, в цій нормі міститься диспозитивне зобов'язання щодо покладення повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

3. Частиною 3 коментованої статті встановлено загальне правило щодо покладення на підрядника забезпечення будівництва. Під таким забезпеченням будівництва розуміється надання всіх необхідних матеріалів, конструкцій, деталей та устаткування. Проте в силу диспозитивності ч. 1 цієї статті обов'язок щодо надання забезпечення повністю або в якійсь частині може покладатися й на замовника, що повинно бути передбачено в договорі підряду. У договорі підряду також може бути передбачено, що на замовника покладається обов'язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг. Крім того, покладення обов'язку забезпечення будівництва на замовника може бути передбачено і законодавством, така норма буде імперативною і підлягає обов'язковому виконанню.

Матеріал - це те, з чого що-небудь виготовляють, виробляють, будують. Пункт 2.2 Правил визначення країни походження товару, затверджених рішенням Ради глав урядів СНД від 30.11.2000 р., визначає види матеріалу: інгредієнти, сировина, складові елементи, частини, які використовуються для виготовлення продукту.

Коментована норма встановлює, що підрядник використовує устаткування, зокрема технологічне, енергетичне, електротехнічне та інше. Під останнім можуть розумітися не тільки знаряддя, механізми, пристрої, устаткування, але й певні спеціальні дії.

Господарюючі суб'єкти використовують для виконання підрядних робіт засоби виробництва, які є:

1) основними фондами (будинки, споруди, машини та устаткування, обладнання, інструмент, виробничий та господарський інвентар, приладдя);

2) оборотними засобами (сировина, паливо, малоцінні предмети та предмети, що швидко зношуються);

3) інше майно тривалого використання, що віднесено законодавством до основних фондів, та інше майно виробничого і невиробничого призначення, що віднесено законодавством до оборотних коштів (ст. 139 ГК України). Поняття такого іншого майна розкривають Положення (стандарти) бухгалтерського обліку і зокрема N 7 "Основні засоби", затверджене наказом Міністерства фінансів України від 27.04.2000 р. N 92.

Підрядник відповідає за якість наданих ним матеріалів та устаткування. Критерії, яким повинна відповідати якість устаткування та матеріалів, можуть бути визначені підрядним договором, специфікаціями та іншими додатками або законодавством, зокрема у державних стандартах, санітарних, будівельних нормах та правилах. Крім того, підрядник зобов'язаний для виконання підрядних робіт використовувати матеріали та устаткування, які не обтяжені правами третіх осіб. Таке обтяження може полягати в наявності у третіх осіб права власності, застави, сервітуту на матеріали або устаткування, які використовує підрядник.

4. Відповідно до ч. 4 коментованої статті зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Така вимога є обов'язковою до виконання сторонами договору підряду на капітальне будівництво. Крім того, кожного року Кабінет Міністрів України приймає постанови про державне замовлення на закупівлю товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб (наприклад, постанова КМ України "Про державне замовлення на закупівлю товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб у 2007 році" від 12.05.2007 р.). Державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності (ст. 13 ГК України). Правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів містяться в Положенні про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. N 921 (у редакції постанови КМУ від 19.11.2008 р. N 1017).  Метою зазначеного Положення є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також запобігання проявам корупції у цій сфері, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання.

5. Договір підряду на капітальне будівництво визначається як окремий вид договору підряду, який регулює договірний тип відносин у сфері будівництва об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовки будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва. Положення цього параграфу є спеціальними до загальних правил підряду.

68\\\\\\\\\\\\\стаття 320 Право замовника 1. Замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

2. У разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

3. Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

4. Недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

Коментар:

1. Коментована стаття хоч і має назву "Права замовника", але містить далеко не вичерпний їх перелік. Так, у ч. 1 та ч. 2 визначені права замовника під час виконання роботи підрядником:

а) право замовника здійснювати контроль та технічний нагляд за будівельними роботами;

б) право на розірвання договору та відшкодування збитків у разі порушення підрядником договірних строків.

Частина 4 передбачає право замовника у разі порушення підрядником договору підряду на усунення допущених з його вини недоліків, а ч. 3 - взагалі встановлює не право, а обов'язок замовника сприяти підряднику у виконанні роботи. Хоча необхідно зазначити, що права та обов'язки сторін взаємно кореспондуються. Інші права замовника містяться у параграфах 1, 3 глави 61 ЦК України, в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. N 668. Крім того, сторони можуть самостійно в договорі підряду на капітальне будівництво встановити додаткові права замовника, з урахуванням вимог чинного законодавства.

2. У капітальному будівництві у зв'язку з об'єктивно складним обсягом робіт замовнику важко, а іноді й неможливо, перевірити дотримання підрядником усіх обумовлених сторонами вимог щодо результату робіт після закінчення будівництва в цілому. Тому ч. 1 коментованої статті встановлює права, реалізація яких замовником дозволить йому оперативно реагувати на порушення підрядником договірних умов. Комплекс цих правомочностей створює додаткові гарантії того, що результат робіт буде досягнутий в обумовлені строки та буде відповідати умовам з їх якості та вартості. Право замовника здійснювати контроль та технічний нагляд за будівельними роботами полягає в його можливості контролювати роботу, що виконується за такими параметрами:

1) обсяг;

2) вартість;

3) хід будівельних і монтажних робіт;

4) якість як матеріалів, що використовуються підрядником, так і самих робіт.

У випадку встановлення невідповідності роботи або матеріалів, що використовуються для виконання робіт, вимогам державних стандартів, будівельних норм, проектній та кошторисній документації, договірним вимогам замовник може надати обов'язкові для виконання підрядником вказівки з усунення таких недоліків. У той же час, оскільки в підрядних взаємовідносинах діє презумпція професіоналізму підрядника, замовник не може втручатися в діяльність підрядника. Контроль замовником може здійснюватись як самостійно, так із залученням третіх осіб (спеціалістів, інженерингових та будівельних організацій).

Пусконалагоджувальні роботи замовник може перевіряти за допомогою представників виробника або постачальника устаткування. У разі виникнення спору з приводу якості робіт, матеріалів, невідповідності їх проектно-кошторисній документації сторони можуть залучити експертів або провести випробування.

3. Частина 2 коментованої статті надає право замовнику вимагати розірвання договору підряду та вимагати відшкодування збитків у разі порушення підрядником строків початку та закінчення робіт. Замовник має довести, що роботи у визначений строк виконані не будуть. Реалізація цього права буде цілком слушною, якщо підрядник недотримується встановлених у договорі проміжних строків, що є об'єктивним підтвердженням обґрунтованості висновків замовника. Прострочення підрядником строків початку та закінчення робіт має бути істотним і призводити до втрати інтересу замовника до результату або до сумнівів у професіоналізмі та компетентності підрядника. Мотиви, з яких підрядник порушує строки початку та закінчення робіт, значення не мають. Єдиний виняток - порушення обов'язку замовником щодо своєчасності надання матеріалів, будівельного майданчику, проектно-дозвільної документації, проведення авансових виплат.

4. Підрядник має право порушувати строки виконання роботи у випадках, визначених ч. 3 ст. 320 ГК України, - у разі невиконання замовником тих своїх зобов'язань за договором підряду, невиконання яких призвело до ускладнення або взагалі до неможливості початку чи подальшого проведення підрядником робіт або до їх значного ускладнення. Наприклад, замовник не оформив усіх необхідних дозволів і узгоджень з державними органами та органами місцевого самоврядування на початок робіт. Про порушення ним строку виконання робіт з зазначених підстав підрядник має повідомити замовника письмово. Припиняючи роботи, підрядник повинен здійснювати всі заходи із збереження об'єкта будівництва, результату будівельних робіт, матеріалу та устаткування замовника, оскільки за ст. 876 ЦК України право власності на об'єкт будівництва належить замовнику, а обов'язок підрядника зберігати надане йому замовником майно встановлений ст. 841 ЦК України.

5. Договір підряду на капітальне будівництва повинен виконуватися згідно з завданням замовника. Параметри, яким має відповідати результат роботи, обумовлюються в договорі та проектно-технічній документації і стосуються не тільки вимог до якості, але й інших показників. Наприклад, стіни будівлі мають покриватися не просто якісною фарбою, але й фарбою певного кольору та сорту. Якщо такої відповідності підрядником не дотримано, навіть за умови якісно виконаної роботи, правомірним з боку замовника буде порушення питання про наявність в результаті роботи недоліків. Таким чином, про усунення недоліків у роботі замовник може наполягати, якщо виявить відступи: а) від стандартів якості; б) від інших обов'язкових параметрів, яким має відповідати результат роботи.

Підрядник відповідає за якість роботи не тільки під час здачі об'єкта, але й у межах гарантійного строку. Початок його перебігу відліковується від часу прийому - передачі об'єкта, що засвідчується підписанням сторонами відповідного акта. В окремих випадках такий акт підлягає затвердженню.

Так, відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 2008 р. N 923, в капітальному будівництві результати роботи приймальної комісії оформляються актом готовності об'єкта до експлуатації, форма якого затверджується в установленому порядку Мінрегіонбудом. На підставі акта готовності об'єкта до експлуатації інспекція державного архітектурно-будівельного контролю протягом двох робочих днів від дати його підписання видає замовнику або уповноваженій ним особі свідоцтво про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил (далі - свідоцтво) за формою, затвердженою в установленому законодавством порядку Мінрегіонбудом. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата видачі зареєстрованого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю свідоцтва. Відтак і початок відліку гарантійного строку тут починається від дати видачі свідоцтва.   Якщо недоліки виявлені протягом гарантійного строку замовник запрошує представника підрядника для складання акту, в якому встановлюються порядок та строки усунення недоліків. У випадку виявлення недоліків під час приймання замовником результату роботи він може надати підряднику час для їх усунення. Виявлені недоліки підрядник може усунути своїми силами або з залученням інших осіб за свій рахунок. У разі ухилення підрядника від виконання такого додаткового обов'язку замовник може самостійно, власними силами або з залученням за свій кошт інших осіб усунути їх і згодом стягнути ці збитки з підрядника. Підрядник, який замінив неякісний матеріал, виконав певну роботу заново, має право отримати у власність неякісні матеріали або результати роботи.

Стаття 321 Розрахунки У договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

2. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

3. У разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

4. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку.

5. Якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

6. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.

7. У разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов'язаний оплатити підряднику виконані до консервації роботи та відшкодувати йому пов'язані з консервацією витрати.

Коментар:

1. Ціна - грошова сума, що підлягає сплаті за результати роботи підрядника. Ціна може встановлюватись у договорі у вигляді обумовленої сторонами грошової суми або договір може містити способи її визначення.

У першому випадку вона може зазначатися безпосередньо в договорі або в додатках до нього, які є невід'ємною частиною (кошторис, який містить постатейний перелік витрат). У другому випадку конкретна сума, що підлягає сплаті, у договорі не зазначається, але повинен встановлюватися спосіб, за яким як самі сторони, так і будь-які треті особи у змозі самостійно визначити конкретну ціну роботи у грошовій сумі. Узгодження ціни таким способом може відбуватись у формі використання поточних індексів вартісних показників; у відсотковому вираженні по відношенню до вартості матеріалу; по відношенню до курсу валют; біржового котирування; роботи підрядника за одиницю часу тощо.

Ціна в підрядних договорах, що укладаються на підставі тендера або конкурсу, визначається відповідно до цих умов.

2. Ціна роботи складається з двох показників. Перший - витрати підрядника, а другий - плата за виконану ним роботу. До витрат підрядника відносяться вартість матеріалу, устаткування та інших засобів, оплата субпідрядникам та власним робітникам. Другий показник - це безпосередня винагорода підрядника за результат виконаної роботи. На практиці сторони у договорі вказують загальну суму, без визначення часток витрат та винагороди. Проте таке виділення можливе у випадку виникнення спору з приводу дострокового розірвання договору, зміни його умов або з приводу дійсної вартості витрат і відповідного зменшення ціни роботи.

У сфері будівництва витрати на спорудження об'єкта відображаються у певних документах, форми яких затверджено наказом Держкомітету України статистики України та Державного комітету України з будівництва, архітектури та житлової політики України від 21.06.2002 р. N 237/5; N КБ-2в "Акт приймання виконаних робіт"; N КБ-3 "Довідка вартості виконаних робіт".

Сторони можуть змінити ціну договору:

1) за добровільним погодженням;

2) у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг; за наявності ощадливості підрядника з дотриманням вимог щодо збереження якості робіт; у випадку відступу підрядника від умов договору.

3. Кошторис - документ, у якому зазначається постатейний перелік витрат на виконання робіт і який є додатком до договору підряду, його невід'ємною частиною. Він дозволяє встановити не тільки розмір ціни, а й чітко визначити її складові елементи. Скласти його може як замовник так, і підрядник. На практиці здебільшого останній, як більш досвідчений у видах робіт, цінах на них та матеріалах складає кошторис. У такому випадку цей документ стає складовою частиною підрядного договору тільки після погодження і затвердження його замовником. Для договорів підряду в будівничій сфері кошторис складається в обов'язковому порядку (ст. 877 ЦК України).

Кошторис поділяється на два види: приблизний та твердий. Приблизний кошторис дає змогу сторонам в ході виконання робіт відступити від визначених у ньому цін без додаткових погоджень і скоригувати їх автоматично, залежно від фактичних витрат підрядника як у бік зменшення, так і в бік збільшення. Єдина умова для цього - таке перевищення не повинно істотно збільшувати визначений сторонами кошторис внаслідок проведення додаткових робіт. Якщо в ході робіт виникне необхідність значно перевищити приблизний кошторис, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. У коментованій статті не розкриваються поняття істотного перевищення кошторису і своєчасного попередження. Ці категорії є оціночними і визначаються у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи. Для визначення істотного перевищення ціни повинні порівнюватися ціни додаткових робіт з загальною ціною договору підряду, з вартістю окремих станів робіт, матеріалів, устаткування, з розміром витрат як уже понесених, так і запланованих. Під своєчасним попередженням необхідно розуміти таке попередження, яке зроблено негайно після виникнення обставин, які викликають необхідність проведення додаткових робіт, що суттєво перевищують приблизний кошторис, і в деякому разі - до початку їх проведення. При цьому немає значення, який об'єм робіт було виконано підрядником до виникнення таких обставин. Замовник має право не погодитись на проведення таких робіт і відмовитися від договору, а підрядник в такому разі має право на оплату вже виконаної раніше частини роботи, що була зроблена до виникнення необхідності в додаткових роботах. Якщо підрядник не виконає вказаного обов'язку і приступить до виконання робіт, не обумовлених договором, і це призведе до істотного перевищення кошторису, він не має право вимагати від замовника оплати таких робіт.

За загальним правилом, діє презумпція, що кошторис є твердим, тому якщо сторони бажають скласти приблизний кошторис, вони повинні прямо це передбачити в договорі підряду. Твердий кошторис не допускає зміни ціни, обумовленої в ньому, в односторонньому або автоматичному режимі. Зміна кошторису допускається тільки за погодженням контрагентів, а ризик його перевищення в разі відсутності згоди на це замовника несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Навіть якщо сторони не мали можливості передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати, кошторис не підлягає перегляду в обов'язковому порядку, не може бути змінений на односторонню вимогу підрядника чи замовника. Єдина можливість для підрядника вимагати збільшення оплати - це істотне зростання вартості матеріалу, устаткування підрядника, вартості послуг, що надається іншими особами, після укладення підрядного договору. У разі відмови замовника від збільшення твердого кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору. При застосування положення ч. 4 ст. 321 ГК України необхідно враховувати, що питання про збільшення кошторису в таких випадках ставиться із врахуванням середніх цін на матеріали, устаткування, послуги, що діють в країні, і таке зростання має підтверджуватись об'єктивними даними. Замовник, який за умовами договору надає матеріали, не може вимагати зменшення ціни, яка встановлена у твердому кошторисі навіть якщо відбулося істотне зростання ціни на матеріали після укладення договору.

Для замовника вигідним є встановлення твердого кошторису, який дає йому змогу чітко контролювати розхідну частину бюджету підрядних робіт, запобігає можливим зловживанням з боку підрядника у завищенні обсягу та об'ємів робіт. У той же час для підрядника, який виконує довгострокові та багатоетапні роботи, застосування твердого кошторису створює ризик втрати від інфляційних тенденцій.

4. Для підрядних відносин однією з головних ознак є виконання підрядником роботи своїм коштом, силами та на власний ризик. Тому, за загальним правилом, замовник сплачує зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва.

При цьому такий обов'язок виникає у нього за умови, що й підрядник виконав свої обов'язки повністю: робота виконана належним чином та в обумовлений строк або достроково у разі погодження на це замовника. Положення коментованої статті про те, що ціна за роботу сплачується за умови дотримання наведених вище вимог, не слід розуміти в такому сенсі, що у випадку виникнення або неістотного їх порушення підрядником він втрачає право на отримання належних йому платежів від замовника. У такому разі сторони можуть вирішити питання про зменшення розміру ціни договору.

У договорі підряду сторони можуть встановити самостійно інший порядок проведення оплати роботи:

1) попередньо за всю роботу або за окремі етапи (види);

2) за результатом виконання певних етапів чи видів робіт.

Попередня оплата може здійснюватися також шляхом авансу або завдатку. Аванс - це сума, яка сплачується в рахунок грошового зобов'язання наперед і не має забезпечувального характеру, властивого завдатку. У підрядника є право вимагати виплати авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. Тому доцільно детально визначити в договорі розмір авансу, випадки, порядок та строк його видачі, а також порядок зарахування в оплату виконаних робіт. У капітальному будівництві найчастіше здійснюється оплата роботи за результатами виконання певних етапів чи видів робіт. Цей порядок може поєднуватися з внесенням попередньої оплати частини (етапів) робіт.

69\\\\\\\\\\\\стаття 322 гку Відповідальність за порушення договору підряду

Стаття 322. Відповідальність за порушення договору підряду на капітальне будівництво

1. За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом. 2. Недоліки, виявлені при прийнятті робіт (об'єкта), підрядник зобов'язаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. У разі порушення строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену договором. 3. Позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовником і становить: один рік - щодо недоліків некапітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи - два роки; три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи - десять років; тридцять років - щодо відшкодування збитків, завданих замовникові протиправними діями підрядника, які призвели до руйнувань чи аварій. 4. У разі якщо договором підряду або законодавством передбачено надання гарантії якості роботи і недоліки виявлено в межах гарантійного строку, перебіг строку позовної давності починається з дня виявлення недоліків. Коментар: 1. Частина 1 коментованої статті встановлює відповідальність винної сторони в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань за договором підряду. Така відповідальність має два види: 1) штрафні санкції; 2) збитки в сумі, не покритій штрафними санкціями. Ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у виді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити в разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Частина 1 ст. 322 ГК України містить загальне правило щодо співвідношення відшкодування штрафних санкцій з відшкодуванням збитків. Незалежно від сплати штрафних санкцій винна сторона також відшкодовує збитки (зроблені іншою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями за порушення умов договору. Дія вказаної статті може не наступати в разі, якщо сторона доведе, що порушення договору сталося не з її вини. Проте обов'язок такого доказування покладається на дану сторону. Тобто цією нормою встановлено загальний порядок відповідальності, проте його застосування можливе, якщо інший порядок не встановлений законом. 2. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюються актом, підписаним обома сторонами. Спільним наказом Держкомстату України і Держбуду України від 21.06.2002 р. встановлені типові форми документів, необхідних для передання-прийняття робіт, а саме: 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. N КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. N КБ-3). В Актах, як відомо, міститься інформація про вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов'язані з виконанням цього обсягу робіт. Саме ці суми будуть формувати доходи за будівельним контрактом у конкретному звітному періоді. Зазначена в актах сума витрат, що відносяться до виконаних робіт, являє собою собівартість виконаних робіт. У Довідці визначається вартість таких робіт. На підставі зазначених документів замовник робить розрахунки за виконаний підрядником обсяг робіт. Необхідно відзначити, що "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. N КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. N КБ-3) призначені винятково для обліку виконаних підрядних робіт і їхньої вартості. Згідно з роз'ясненнями Державного комітету України по будівництву й архітектурі (Лист від 08.07.2004 р.) зазначені типові форми поширюються на будівельні підприємства і будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності, незалежно від форми власності, які виконують будівельні і монтажні роботи; на роботи з капітального і поточного ремонту будинків і споруджень; на інші підрядні роботи незалежно від форм власності даного підприємства і джерел фінансування цих робіт. Відповідно ж до Пояснень щодо заповнення "Акта прийому виконаних підрядних робіт" (ф. N КБ-2в) при будівництві об'єктів за рахунок недержавних джерел фінансування його складання не є обов'язковим. Проте необхідно зауважити, що згідно з загальними нормами права листи мають суто рекомендаційний характер. З моменту підписання акта приймання виконаних робіт (об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт) у замовника виникає право власності на такий об'єкт або на результат інших робіт по капітальному будівництву. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується іншою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише в разі, якщо мотиви відмови іншої сторони від підписання акта визнані ним обґрунтованими. Частиною 2 коментованої статті закріплене положення, згідно з яким підрядник зобов'язаний усунути недоліки, виявлені при прийнятті робіт (об'єкта), за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. Виходячи з зазначеного в договорі підряду можна вказати строки усунення недоліків або погодити їх із замовником у додатковій угоді, акті про виявлені недоліки або в іншому письмовому документі. У разі порушення строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену договором. Крім того, підрядник несе відповідальність за порушення будівельних норм та правил, які встановлені Держбудом України, за будь-які відступи від технічної документації, які були допущені без погодження з замовником. У випадках, коли це передбачено договором підряду або випливає з характеру робіт, виконуваних за договором, прийняттю робіт повинне передувати попереднє випробування. Ціль проведення випробування - встановити, чи відповідають об'єкт будівництва, інші будівельні роботи договірним умовам, дотримання яких зменшує імовірність появи недоробок чи недоліків у завершеному результаті робіт. Попереднє випробування полягає не тільки у візуальному огляді об'єкта замовником, але й у проведенні підрядником у ході будівництва ряду іспитів, передбачених власною системою контролю якості. У договорі може бути передбачена необхідність оформлення протоколів проведення іспитів, у яких фіксуються отримані результати. Якщо випробування проводиться незалежною чи контрольною установою, то, як правило, складається акт. Відповідно до умов договору цей документ може бути направлений підрядником замовнику або негайно після його складення, або переданий разом з документацією напередодні передання результату робіт. Прийняття робіт може здійснюватися тільки при позитивному результаті попереднього випробування. Сторони можуть установити, що при успішному закінченні випробування виконані роботи за договором будівельного підряду вважаються завершеними в день, у який, за взаємною домовленістю, розпочаті або закінчені іспити. Якщо ж у цілому випробування закінчиться негативно, то підрядник згідно з договором підряду може бути зобов'язаний повторити їх. Крім того, негативний результат випробування може виявитися причиною прострочення підрядником завершення будівельних робіт. Хоча ні ГК України, ні ЦК України прямо і не врегулював питання, але сторони в договорі підряду можуть передбачити, щоб випробування проводилося в присутності представників як підрядника, так і замовника. Якщо замовник не має можливості бути присутнім на іспитах у силу поважних причин, він вправі звернутися відповідно до договору з проханням відкласти випробування. Якщо замовник не з'явиться на випробування і не сповістить про своє прохання відкласти їх, підрядник може, керуючись договором, проводити випробування за відсутності замовника. Замовник вправі відмовитися від приймання результату робіт у випадку виявлення недоліків, що виключають можливість його використання для зазначеної в договорі будівельного підряду мети і не можуть бути усунуті підрядником, замовником або третьою особою. Під "неможливістю усунути недоліки замовником" маються на увазі випадки, коли не тільки він сам чи підрядник не можуть зробити відповідні роботи, але й випадки, коли йому не вдається знайти третю сторону, готову прийняти на себе усунення недоліків. 3. Відповідно до положень цивільного законодавства України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю (ст. 256, ч. 1 ст. 258 ЦК України). Так, ч. 3 ст. 322 ГК України встановлені спеціальні строки позовної давності, що застосовуються до підрядних відносин у капітальному будівництві з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, вони становлять: - один рік - щодо недоліків некапітальних конструкцій, а в разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - два роки; - три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а в разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - десять років; - тридцять років - щодо відшкодування збитків, завданих замовникові протиправними діями підрядника, які призвели до руйнувань чи аварій. Перебіг позовної давності починається з дня прийняття роботи замовником. 4. Підрядник гарантує відповідність об'єкта будівництва визначеним у проектно-кошторисній документації показникам і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного терміну, якщо це встановлено договором підряду або законодавством. Гарантійний термін являє собою інтервал часу, при перебігу якого при правильній експлуатації об'єкта будівництва і виявленні недоліків підрядник зобов'язується їх усунути за свій рахунок. На цей період підрядник ручається за безвідмовну службу об'єкта будівництва. Від гарантійного терміну варто відрізняти термін служби об'єкта будівництва, тобто інтервал часу, після закінчення якого об'єкт продовжує існувати фізично, але втрачає свої функціональні властивості і виявляється непридатним для подальшого використання. Загальний гарантійний строк, передбачений ч. 1 ст. 884 ЦК України, п. 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 01.08.2005 р. N 668, становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Тобто гарантійний термін стосовно об'єкта будівництва може бути встановлений як у законі, так і в договорі. Якщо він встановлений у законі, то сторони своєю угодою не можуть ні скоротити його, ні тим більше усунути його дію. Якщо ж у законі гарантійний термін не встановлений, то сторони можуть передбачити його в договорі. Договірна умова про гарантійний термін має силу й тоді, коли вона збільшує гарантійний термін у порівнянні з встановленим законом. Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли об'єкт прийнятий замовником. У будівельному підряді таким моментом є підписання двостороннього, а при необґрунтованому відмовленні другої сторони від його підписання - одностороннього акта про приймання виконаних робіт (ст. 882 ЦК України). Підрядник несе відповідальність за дефекти, виявлені в межах гарантійного строку. У договорі підряду доцільно передбачити підстави, за наявності яких він звільняється від відповідальності за такі дефекти. Зокрема, такими підставами може бути природне зношення об'єкта або його частин; неправильна його експлуатація або помилковість інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежний ремонт об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Тягар доказування таких дефектів лежить на підрядникові. Гарантійний строк подовжується на час, коли об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. Тобто перебіг гарантійного строку призупиняється на період наявності перешкод в експлуатації результату робіт. Що ж стосується перебігу строку позовної давності, то він починається з дня виявлення недоліків.

70\\\\\\ Умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

2. Договори підряду на капітальне будівництво за участі іноземних суб'єктів господарювання укладаються і виконуються в порядку, передбаченому цим Кодексом, міждержавними угодами, а також особливими умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Коментар:

1. Частина 1 коментованої статті встановлює, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються відповідно до загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджуються органом виконавчої влади Кабінетом Міністрів України. Проте такі загальні умови повинні відповідати нормам, встановленим ГК України, ЦК України, іншими Законам України у сфері капітального будівництва. Таким нормативно-правовим актом виступають Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою КМУ від 01.08.2005 р. Загальні умови відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель, споруд, технічного переоснащення підприємств (далі - будівництво об'єктів), а також окремих комплексів чи видів робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів. Договори підряду в капітальному будівництві за участю іноземних суб'єктів господарювання укладаються і виконуються в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також цими Загальними умовами, іншими актами законодавства. Якщо у міжнародному договорі України, укладеному в установленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені цими загальними умовами, застосовуються правила відповідного міжнародного договору (ч. 1 зазначених Умов).

Частина 2 зазначених Умов встановлює, що Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

2. Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб'єктами господарювання є іноземні юридичні особи, іноземці, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Договори за участю іноземних суб'єктів укладаються і виконуються в порядку, передбаченому цим Кодексом, міждержавними угодами, а також особливими умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Статтею 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2004 р. встановлено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з нормами ст. 5 Закону України "Про міжнародне приватне право" від 23.06.2005 р. сторони договору підряду на капітальне будівництво, в якому бере участь іноземний суб'єкт господарювання, у випадках, передбачених законом, можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин обрати право іншої країни, ніж право України. За ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16.04.91 р. суб'єкти, які є сторонами зовнішньоекономічного договору (контракту), мають бути здатними до укладення договору (контракту) відповідно до цього та інших законів України та/або закону місця укладення договору (контракту). Зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складенні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту) мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України.

71. Під інноваційною діяльністю розуміється діяльність колективу, спрямована на забезпечення доведення науково-технічних ідей, винаходів (новацій) до результату, придатного до практичного застосування та реалізації їх на ринку з метою задоволення потреб суспільства в конкурентоспроможних товарах і послугах. У статті 3 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інноваційна діяльність визначається як «одна з форм інвестиційної діяльності»', що здійснюється з метою впровадження досягнень науково-технічного прогресу у виробництво і соціальну сферу. Ця діяльність охоплює:

• випуск і поширення принципово нових видів техніки і технології;

• прогресивні міжгалузеві структурні зрушення;

« реалізацію довгострокових науково-технічних програм з великими строками окупності витрат;

• фінансування фундаментальних досліджень для здійснення якісних змін у стані продуктивних сил;

• розробку і впровадження нової ресурсозберігаючої технології, призначеної для поліпшення соціального й екологічного становища.

Інноваційна діяльність пов'язана з трансформацією наукових досліджень і розробок, винаходів і відкриттів у новий продукт або новий технологічний процес, які впроваджуються у виробничий процес, або в новий підхід до соціальних послуг. Інноваційна діяльність передбачає створення цілого комплексу наукових, технологічних, організаційних, фінансових і комерційних заходів, які у своїй сукупності ведуть до створення інновації «під ключ», тобто повністю готової до реалізації на ринку.

72. Ст. 327 ГК України передбачає, що інноваційна діяльність передбачає інвестування наукових досліджень і розробок, спрямованих на здійснення якісних змін у стані продуктивних сил і прогресивних міжгалузевих структурних зрушень, розробки і впровадження нових видів продукції і технологій.

Інвестування інноваційної діяльності

Інноваційна діяльність передбачає інвестування наукових досліджень і розробок, спрямованих на здійснення якісних змін у стані продуктивних сил і прогресивних міжгалузевих структурних зрушень, розробки і впровадження нових видів продукції і технологій.

Інноваційна діяльність здійснюється за такими напрямами: проведення наукових досліджень і розробок, спрямованих на створення об'єктів інтелектуальної власності, науково-технічної продукції; розробка, освоєння, випуск і розповсюдження принципово нових видів техніки і технології; розробка і впровадження нових ресурсозберігаючих технологій, призначених для поліпшення соціального і екологічного становища; технічне переозброєння, реконструкція, розширення, будівництво нових підприємств, що здійснюються вперше як промислове освоєння виробництва нової продукції або впровадження нової технології.

"Інвестиціями є усі види майнових і інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект". Інвестування як процес також визначається в Законі України від 18.09.1991 р. іншим чином: "сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій" (ст. 2).

Форми інвестування інноваційної діяльності слід відрізняти від визначених в законодавстві форм здійснення інвестицій (наприклад, у ст. 3 Закону України від 19.03.1996 р. "Про режим іноземного інвестування"). Форми інвестування інноваційної діяльності, перелічені в ч. 2 ст. 326 ГК України, багато в чому збігаються з тим, що в ч. 2 ст. 2 Закону України від 18.09.1991 р. "Про інвестиційну діяльність" іменується як "основа" інвестиційної діяльності.

73. У сфері інноваційного інвестування держава застосовує стимули двох видів - позитивні та негативні. До перших (позитивних) належать державні гарантії, пільги та переваги, що надаються суб'єктам інноваційної діяльності з метою їх заохочення до здійснення такої діяльності.

Позитивне стимулювання інноваційної діяльності (крім гарантій прав та законних інтересів інвесторів та суб'єктів господарювання / підприємництва) включає: фінансову підтримку та пільги.

Фінансова підтримка за рахунок Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів (у межах коштів, передбачених відповідними бюджетами) може надаватися у таких формах (ст. 17 Закону "Про інноваційну діяльність"): а) повного безвідсоткового кредитування (на умовах інфляційної індексації) пріоритетних інноваційних проектів за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів бюджету Автономної Республіки Крим та коштів місцевих бюджетів; б) часткового (до 50%) безвідсоткового кредитування (на умовах інфляційної індексації) інноваційних проектів за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів бюджету Автономної Республіки Крим та коштів місцевих бюджетів за умови залучення до фінансування проекту решти необхідних коштів виконавця проекту і (або) інших суб'єктів інноваційної діяльності; в) повної чи часткової компенсації (за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів бюджету Автономної Республіки Крим та коштів місцевих бюджетів) відсотків, сплачуваних суб'єктами інноваційної діяльності комерційним банкам та іншим фінансово-кредитним установам за кредитування інноваційних проектів; г) надання державних гарантій комерційним банкам, що здійснюють кредитування пріоритетних інноваційних проектів; д) майнового страхування реалізації інноваційних проектів у страховиків відповідно до Закону України "Про страхування".

Фінансова підтримка інноваційного інвестування передбачається Державним бюджетом на відповідний рік (визначає загальний обсяг коштів на інноваційне інвестування підприємств за рахунок частини коштів, отриманих від приватизації державного майна, та їх головного розпорядника).

Негативні стимули у формі відповідальності за порушення вимог інноваційного законодавства та умов договорів інноваційного характеру спрямовані на захист публічних інтересів у цій сфері, а також законних приватних інтересів суб'єктів інноваційної діяльності та тих її учасників, що належать до інноваційної інфраструктури. Система негативних стимулів у формі відповідальності за порушення вимог інноваційного законодавства виконує не лише стимулюючу, а й інші функції - запобігання правопорушенням у сфері інноваційної діяльності, контролю за ефективністю діяльності її суб'єктів, інформування учасників інноваційної діяльності про результати діяльності - як їх власні, так і їх партнерів, контрагентів, виробників інноваційної продукції.

74. Основною правовою формою реалізації інвестицій у сфері інноваційної діяльності є договір на створення і передачу науково-технічної продукції.

За договором на створення і передачу науково-технічної продукції одна сторона (виконавець) зобов'язується виконати зумовлені завданням другої сторони (замовника) науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи (далі - НДДКР), а замовник зобов'язується прийняти виконані роботи (продукцію) і оплатити їх.

Предметом договору на передачу науково-технічної продукції може бути модифікована науково-технічна продукція.

Науково-технічною продукцією є завершені науково-дослідні, проектні, конструкторські, технологічні роботи та послуги, створення дослідних зразків або партій виробів, необхідних для проведення НДДКР згідно з вимогами, погодженими із замовниками, що виконуються чи надаються суб'єктами господарювання (науково-дослідними, конструкторськими, проектно-конструкторськими і технологічними установами, організаціями, а також науково-дослідними і конструкторськими підрозділами підприємств, установ і організацій тощо).

Договір може укладатися на виконання усього комплексу робіт від дослідження до впровадження у виробництво науково-технічної продукції, а також на її подальше технічне супроводження (обслуговування).

У разі якщо науково-технічна продукція є результатом ініціативних робіт, договір укладається на її передачу, включаючи надання послуг на її впровадження та освоєння.

Договори на створення і передачу науково-технічної продукції для державних потреб та за участі іноземних суб'єктів господарювання укладаються і виконуються в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України відповідно до закону.

За договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її. Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи (ст. 892 ЦК).

Характерні ознаки цього договору:

- Підрядний договір на виконання робіт;

- Предмет договору - виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, результатом яких є створення об'єктів інтелектуальної власності (винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральної мікросхеми, селекційного досягнення тощо);

- Форма договору - проста письмова;

- Сторони договору - підрядник (виконавець) і замовник;

- Обов'язки сторін договору

75. Фінанси суб'єктів господарювання є самостійною ланкою національної фінансово-кредитної системи з індивідуальним кругообігом коштів, що забезпечує покриття витрат виробництва продукції (робіт, послуг) і одержання прибутку. 2. Фінансова діяльність суб'єктів господарювання включає грошове та інше фінансове посередництво, страхування, а також допоміжну діяльність у сфері фінансів і страхування. 3. Фінансовим посередництвом є діяльність, пов'язана з отриманням та перерозподілом фінансових коштів, крім випадків, передбачених законодавством. Фінансове посередництво здійснюється установами банків та іншими фінансово-кредитними організаціями. 4. Страхуванням у сфері господарювання є діяльність, спрямована на покриття довготермінових та короткотермінових ризиків суб'єктів господарювання з використанням заощаджень через кредитно-фінансову систему або без такого використання. 5. Допоміжною діяльністю у сфері фінансів та страхування є недержавне управління фінансовими ринками, біржові операції з фондовими цінностями, інші види діяльності (посередництво у кредитуванні, фінансові консультації, діяльність, пов'язана з іноземною валютою, страхуванням вантажів, оцінювання страхового ризику та збитків, інші види допоміжної діяльності).Одним із видів фінансової діяльності є фінансове посередництво — діяльність, пов'язана з отриманням та перерозподілом фінансових коштів, крім випадків, передбачених законо­давством.

Фінансове посередництво здійснюється установами банків та іншими фінансово-кредитними організаціями. У чинному законодавстві щодо цих суб'єктів господарювання вживається термін «фінансова установа». Під фінансовою установою розуміється юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру в порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг»). Страхування у сфері господарювання як вид фінансової діяльності - це діяльність, спрямована на покриття довгострокових та короткострокових ризиків суб'єктів господарювання з використанням заощаджень через кредитно-фінансову систему або без такого вико­ристання.

76. Відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року (далі—Закон про банки) банк—це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати в сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття й ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Банківська діяльність згідно з банківським законодавством є залученням у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб, розміщенням зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриттям й веденням банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

На підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати такі банківські операції:

1) приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них;

3) розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Вказані операції належать до виключно банківських операцій, здійснювати які в сукупності дозволяється тільки юридичним особам, які мають банківську ліцензію. Банк має право здійснювати також інші операції та угоди, закріплені положеннями статті 47 Закону про банки (операції з валютними цінностями; емісію власних цінних паперів; організацію купівлі й продажу цінних паперів за дорученням клієнтів та деякі інші визначені операції). Законом передбачений перелік операцій, які банки мають право здійснювати за умови отримання письмового дозволу Національного банку України (наприклад, здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб, здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та Іншої грошової лотереї тощо). Банк може здійснювати інші угоди згідно із законодавством України.

Законом передбачені певні обмеження щодо здійснення банківської діяльності. Банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних і інвестиційних монет) та страхування, крім виконання функцій страхового посередника. Спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади (депозити) від фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5 відсотків капіталу банку. Банк може мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 25 відсотків капіталу банку, хоча це обмеження не поширюється на приміщення, яке забезпечує технологічне здійснення банківських функцій; майно, яке перейшло банку у власність на підставі реалізації прав заставо-держателя відповідно до умов договору застави; майно, набуте банком з метою запобігання збиткам, за умови, що таке майно має бути відчужено банком протягом одного року з моменту набуття права власності на нього.

Учасниками банку можуть бути юридичні й фізичні особи, резиденти та нерезиденти, а також держава в особі Кабінету Міністрів України або уповноважених ним органів. Учасниками банку не можуть бути юридичні особи, в яких банк має істотну участь, об'єднання громадян, релігійні та благодійні організації.

Верхній рівень банківської системи України представлений єдиним органом - Національним банком України. Відповідно до ст. 2 Закону України "Про Національний банк України" від 20.05.1999 р. (далі -Закон про НБУ) Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, повноваження і функції якого визначаються Конституцією України!, цим Законом та іншими законами України.

Центральний банк у будь-якій державі є особливим органом. Це зумовлено його спеціальним правовим статусом, який передбачає покладення на нього низки особливих функцій, які має здійснювати лише одна інституція банківської системи - саме центральний банк держави. До таких функцій належать: забезпечення стабільності національної грошової одиниці, проведення грошово-кредитної політики, емісія грошей та організація їх обігу, організація системи рефінансування комерційних банків, банківське регулювання та банківський нагляд тощо.

Найважливішою функцією центральних банків є забезпечення стабільності національної валюти. Про це свідчить ст. 99 Конституції України, у якій зазначено, що забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави — Національного банку України. Забезпечення стабільності національної валюти є прерогативою Національного банку України, і саме тому особливого значення набуває закріплення його правового статусу, який би забезпечував ефективну реалізацію центральним банком Його основної та інших функцій.

Правовий статус центрального банку як системна категорія поряд із функціональною характеристикою включає також передбачену нормами права спеціальну правоздатність суб’єкта права у питаннях відання» а також його повноваження, що, враховуючи публічні функції Національного банку, становлять його компетенцію

77. Згідно зі ст. 336 ГК України організаційно-правовими формами банків є публічне (відкрите) акціонерне товариство або кооперативний банк.

Учасниками банку можуть бути юридичні особи та громадяни, резиденти і нерезиденти, а також держава в особі Кабінету Міністрів України або уповноважених ним органів. Учасниками банку не можуть бути юридичні особи, в яких банк має істотну участь, об'єднання громадян, релігійні та благодійні організації.

Забороняється використовувати для формування статутного фонду банку бюджетні кошти, якщо такі кошти мають інше цільове призначення, кошти, одержані в кредит та під заставу, а також збільшувати статутний фонд банку для покриття збитків.

Державний банк - це банк, сто відсотків статутного капіталу якого належать державі.

Державний банк засновується за рішенням Кабінету Міністрів України. При цьому в законі про Державний бюджет України на відповідний рік передбачаються витрати на формування статутного капіталу державного банку. Кабінет Міністрів України зобов'язаний отримати позитивний висновок Національного банку України з приводу наміру заснування державного банку. Отримання висновку Національного банку України є обов'язковим також у разі ліквідації (реорганізації) державного банку, за винятком його ліквідації внаслідок неплатоспроможності.

Статут та діяльність державного банку мають відповідати вимогам законів України та нормативно-правових актів Національного банку України. Статут державного банку затверджується постановою Кабінету Міністрів України.

Найменування державного банку повинно містити слово "державний".

Держава здійснює повноваження власника щодо акцій (паїв), які належать їй у статутному фонді державного банку, через органи управління державного банку. У разі прийняття рішення про часткове або повне відчуження державою належних їй акцій (паїв) державного банку цей банк втрачає статус державного.

Органами управління державного банку є наглядова рада і правління банку.

Органом контролю державного банку є ревізійна комісія, персональний та кількісний склад якої визначаються наглядовою радою державного банку.

Наглядова рада є вищим органом управління державного банку, що здійснює контроль за діяльністю правління банку з метою збереження залучених у вклади грошових коштів, забезпечення їх повернення вкладникам і захисту інтересів держави як акціонера державного банку, а також здійснює інші функції.

Президент України призначає п'ять членів наглядової ради державного банку шляхом прийняття відповідного Указу. Верховна Рада України призначає п'ять членів наглядової ради державного банку шляхом прийняття відповідної Постанови. Кабінет Міністрів України призначає п'ять членів наглядової ради державного банку шляхом прийняття відповідної Постанови. Термін повноважень членів наглядової ради державного банку - п'ять років.

Кооперативний банк - це банк, створений суб'єктами господарювання, а також іншими особами за принципом територіальності на засадах добровільного членства та об'єднання пайових внесків для спільної грошово-кредитної діяльності. Відповідно до закону можуть створюватися місцеві та центральний кооперативні банки.

Статутний фонд кооперативного банку поділяється на паї, та не може бути меншим 75 млн. грн. Кожний учасник кооперативного банку незалежно від його участі (паю) у статутному фонді банку має право одного голосу.

Мінімальна кількість учасників місцевого (у межах області) кооперативного банку має бути не менше 50 осіб. У разі зменшення кількості учасників і неспроможності кооперативного банку протягом одного року збільшити їх кількість до мінімальної необхідної кількості діяльність такого банку припиняється шляхом зміни організаційно-правової форми або ліквідації.

Учасниками центрального кооперативного банку є місцеві кооперативні банки.

До функцій центрального кооперативного банку, крім передбачених цим Законом, належать централізація та перерозподіл ресурсів, акумульованих місцевими кооперативними банками, а також здійснення контролю за діяльністю кооперативних банків регіонального рівня.

Органами управління кооперативних банків є загальні збори учасників (пайовиків), спостережна рада банку та правління банку. Органом контролю є ревізійна комісія банку. Органи управління та контролю кооперативного банку створюються та здійснюють свої повноваження відповідно до цього Закону.

Статутний капітал кооперативного банку поділяється на паї. Рівень мінімального розміру статутного капіталу кооперативного банку встановлюється Національним банком України відповідно до цього Закону.

Кожний учасник кооперативного банку незалежно від розміру своєї участі у капіталі банку (паю) має право одного голосу.

Прибутки або збитки кооперативного банку за результатами фінансового року розподіляються між учасниками пропорційно розміру їх паю.

78. На підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати такі банківські операції:

1) приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них;

3) розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик (ч. 1 ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

Банк, крім зазначених операцій, має право здійснювати такі операції та угоди:

1) операції з валютними цінностями;

2) емісію власних цінних паперів;

3) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;

4) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг);

5) надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;

6) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг);

7) лізинг;

8) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів;

9) випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів;

10) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток;

11) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій (ч. 2 ст. 47 Закону).

Операції, визначені пунктами І-3 ч. 1 ст. 47, належать до виключно банківських операцій, здійснювати які у сукупності дозволяється тільки юридичним особам, які мають банківську ліцензію. Інші юридичні особи мають право здійснювати операції, визначені пунктами 2 і 3 ч. 1 ст. 47, на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій, а інші операції та угоди, передбачені цією статтею, вони можуть здійснювати у порядку, визначеному законами України.

За умови отримання письмового дозволу Національного банку України банки також мають право здійснювати такі операції:

1) здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб;

2) здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї;

3) перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів;

4) операції за дорученням клієнтів або від свого імені:

з інструментами грошового ринку;

з інструментами, що базуються на обмінних курсах та відсотках;

з фінансовими ф'ючерсами та опціонами;

5) довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами;

6) депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів.

Національний банк України встановлює порядок надання банкам дозволу на здійснення операцій, визначених пунктами 1-4 ч. 2 ст. 47 Закону. Дозвіл надається, якщо:

1) рівень регулятивного капіталу банку відповідає вимогам Національного банку України, що підтверджується незалежним аудитором;

2) банк не є об'єктом застосування заходів впливу;

3) банком подано план, за яким він здійснюватиме таку діяльність, і цей план схвалений Національним банком України;

4) Національний банк України дійшов висновку, що банк має достатні фінансові можливості і відповідних спеціалістів для здійснення такої діяльності.

Банк має право здійснювати інші угоди згідно із законодавством України.

Національний банк України має право встановити спеціальні вимоги, включаючи вимоги щодо підвищення рівня регулятивного капіталу банку чи інших економічних нормативів, стосовно певного виду діяльності, передбаченого у ст. 47 Закону.

Комерційні банки самостійно встановлюють процентні ставки та комісійну винагороду за свої операції.

79. Суб'єкти господарювання незалежно від форми власності, а також їх відокремлені підрозділи, мають право відкрити поточні, бюджетні, кредитні та депозитні рахунки.

Поточні — відкриваються підприємствам усіх видів та форм власності, а також їх відокремленим підрозділам для зберігання грошових коштів та здійснення усіх видів банківських операцій відповідно до чинного законодавства України.

Бюджетні — відкриваються підприємствам та їх відокремленим підрозділам, яким виділяються кошти за рахунок державного або місцевого бюджету для цільового їх використання.

Кредитні —- відкриваються на договірній основі як юридичним, так і фізичним особам у будь-якій установі банку, яка має право видавати кредити з дотриманням вимог чинного законодавства. Нерезидентам — юридичним та фізичним особам кредитні рахунки в національній валюті не відкриваються.

Депозитні — відкриваються підприємствам та їх відокремленим підрозділам на підставі укладеного депозитного договору між Власником рахунка та установою банку на визначений у договорі строк. Кошти на депозитні рахунки перераховуються з поточного рахунка і після закінчення строку зберігання повертаються на поточний рахунок. Відсотки за депозитними вкладами перераховуються в такому самому порядку або зараховуються на поповнення депозиту. Проведення розрахункових операцій та видача коштів готівкою з депозитного рахунка забороняється.

Для відкриття поточних рахунків до установи банку подають:

• оформлену заяву на відкриття рахунка встановленого зразка;

• свідоцтво про державну реєстрацію в органі державної виконавчої влади, іншому органі, уповноваженому здійснювати державну реєстрацію;

• копію статуту або положення, засвідчену нотаріально чи реєструю чим органом;

• довідку, що підтверджує взяття підприємства на податковий облік;

• картку зі зразками підписів осіб, яким відповідно до чинного законодавства чи установчих документів підприємства надано право розпорядження рахунком та підпису розрахункових документів;

• зразок відбитки печатки, присвоєної підприємству;

• копію документа про реєстрацію в органах Пенсійного фонду України, засвідчену нотаріально або органом, що видав відповідний документ.

При відкритті поточних рахунків відокремленим підрозділам підприємств в установу банку, в якій відкривається поточний рахунок відокремленому підрозділу, подаються такі документи:

• заява на відкриття поточного рахунка встановленого зразка;

• копія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, засвідчена нотаріально чи органом, який видав свідоцтво про державну реєстрацію;

• копія положення про відокремлений підрозділ" засвідчена нотаріально чи органом, що створив відокремлений підрозділ;

• картка з відбитком печатки та зразками підписів службових осіб підрозділу, яким згідно з чинним законодавством та відповідними документами підприємства надано право розпорядження рахунком та підписування розрахункових документів;

• клопотання підприємства або відповідного органу організації до банку, в якому відкривається поточний рахунок відокремленому підрозділу, про відкриття рахунка із зазначенням місцезнаходження підприємства.

Договір на відкриття та обслуговування банківського рахунка укладається відповідно до Типового договору на обслуговування комерційним банком.

Фізичним особам — суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюють свою діяльність без створення юридичної особи, поточний та інші рахунки відкриваються на їх ім'я. Вони подають до установи банку:

• заяву про відкриття рахунка, підписану підприємцем;

• копію свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності;

• картку зі зразком підпису, засвідчену нотаріально.

За довіреністю підприємця, що засвідчена нотаріально, рахунком підприємця можуть розпоряджатися інші особи.

Відповідальність за порушення строків розрахунків передбачена у ст. 343 ГК України.

Платники і одержувачі коштів здійснюють контроль за своєчасним проведенням розрахунків та розглядають претензії, що виникли, без участі установ банку. Платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. При цьому платник зобов'язаний самостійно нараховувати пеню на прострочену суму платежу і давати банку доручення про її перерахування з наявних на рахунку платника коштів.

У разі затримки зарахування грошових надходжень на рахунок клієнта банки сплачують на користь одержувачів грошових коштів пеню у розмірі, що передбачається угодою про проведення касово-розрахункових операцій, а за відсутності угоди про розмір пені - в розмірі, встановленому законом.

80. Кредитні операції згідно зі ст. 345 ГК України полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян.

Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Згідно зі ст. 49 ЗУ "Про банки та банківську діяльність" кредитні операції можуть бути:

- консорціумні (для проведення спільного фінансування банки можуть укладати угоди про консорціумне кредитування. В рамках такої угоди банки-учасники встановлюють умови надання кредиту та призначають банк, відповідальний за виконання угоди. Банки-учасники несуть ризик за наданим кредитом пропорційно до внесених у консорціум коштів).

- бланкові (банк має право видавати бланкові кредити за умов додержання економічних нормативів).

У разі несвоєчасного погашення кредиту або відсотків за його користування банк має право видавати наказ про примусову оплату боргового зобов'язання, якщо це передбачено угодою.

Стосовно кредитування підприємницької діяльності, то для зниження ступеня ризику банк надає кредит позичальникові за наявності гарантії платоспроможного суб'єкта господарювання чи поручительства іншого банку, під заставу належного позичальникові майна, під інші гарантії, прийняті у банківській практиці. З цією метою банк має право попередньо вивчити стан господарської діяльності позичальника, його платоспроможність та спрогнозувати ризик непогашення кредиту.

У сфері господарювання можуть використовуватися банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний та інші форми кредиту.

Кредити, які надаються банками, розрізняються за строками користування (короткострокові - до одного року, середньострокові - до трьох років, довгострокові - понад три роки); способом забезпечення; ступенем ризику; методами надання; строками погашення; іншими умовами надання, користування або погашення.

Банки також можуть надавати факторингові операції (ст. 350 ГК України), а саме придбання банком права вимоги у грошовій формі з поставки товарів або надання послуг з прийняттям ризику виконання такої вимоги та прийом платежів (факторинг) є банківською операцією, що здійснюється на комісійних засадах на договірній основі.

За договором факторингу банк бере на себе зобов'язання передати за плату кошти в розпорядження клієнта, а клієнт бере на себе зобов'язання відступити банкові грошову вимогу до третьої особи, що випливає з відносин клієнта з цією третьою особою. Факторингові операції банків можуть супроводжуватися наданням клієнтам додаткових консультаційних та інформаційних послуг.

Договір факторингу є дійсним незалежно від угоди між клієнтом та його боржником про заборону або обмеження передавання грошової вимоги. Загальні умови та порядок здійснення факторингових операцій визначаються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, законом про банки і банківську діяльність, іншими законами, а також нормативно-правовими актами Національного банку України.

Міжнародні розрахункові операції провадяться за грошовими вимогами і зобов'язаннями, що виникають при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності між державами, суб'єктами господарювання, іншими юридичними особами та громадянами, які перебувають на території різних країн.

Суб'єктами міжнародних розрахунків є експортери, імпортери і банки, які вступають у відносини, пов'язані з рухом товаророзпорядчих документів та операційним оформленням платежів.

Міжнародні розрахунки регулюються нормами міжнародного права, банківськими звичаями і правилами, умовами зовнішньоекономічних контрактів, валютним законодавством країн - учасниць розрахунків.

Загальні умови розрахункових відносин з іноземними державами визначаються міжнародними договорами. Порядок розрахунків і ведення банківських рахунків встановлюється договорами, що укладаються уповноваженими на це банками.

Міжнародні розрахунки здійснюються через установи банків, між якими є кореспондентські відносини (банки, що мають домовленість про проведення платежів та розрахунків за взаємним дорученням).

Для здійснення міжнародних розрахунків використовуються комерційні документи: коносамент, накладна, рахунок-фактура, страхові документи (страховий поліс, сертифікат), документ про право власності та інші комерційні документи. Фінансовими документами, що використовуються для здійснення міжнародних розрахунків, є простий вексель, переказний вексель, боргова розписка, чек та інші документи, що використовуються для одержання платежу.

81. Для одержання банківського кредиту позичальник надає банкові такі документи: клопотання (заяву), в якому зазначаються характер кредитної угоди, мета використання кредиту, сума позички і строк користування нею; техніко-економічне обґрунтування кредитного заходу та розрахунок економічного ефекту від його реалізації; інші необхідні документи. 2. Для зниження ступеня ризику банк надає кредит позичальникові за наявності гарантії платоспроможного суб'єкта господарювання чи поручительства іншого банку, під заставу належного позичальникові майна, під інші гарантії, прийняті у банківській практиці. З цією метою банк має право попередньо вивчити стан господарської діяльності позичальника, його платоспроможність та спрогнозувати ризик непогашення кредиту. 3. Кредити надаються банком під відсоток, ставка якого, як правило, не може бути нижчою від відсоткової ставки за кредитами, які бере сам банк, і відсоткової ставки, що виплачується ним по депозитах. Надання безвідсоткових кредитів забороняється, крім випадків, передбачених законом.

Для одержання банківського кредиту позичальник надає банкові такі документи:

-клопотання (заяву), в якому зазначаються характер кредитної угоди, мета використання кредиту, сума позички і строк користування нею;

-техніко-економічне обгрунтування кредитного заходу та розрахунок економічного ефек­ту від його реалізації.

Для зниження ступеня ризику банк надає кредит позичальникові за наявності гарантії платоспроможного суб'єкта господарювання чи поручительства іншого банку, під заставу належного позичальникові майна, під інші гарантії, прийняті у банківській практиці. З цією метою банк має право попередньо вивчити стан господарської діяльності позичальника, його платоспроможність та спрогнозувати ризик непогашення кредиту.

82. У сфері господарювання можуть використовуватися банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний та інші форми кредиту. 2. Кредити, які надаються банками, розрізняються за: строками користування (короткострокові - до одного року, середньострокові - до трьох років, довгострокові - понад три роки); способом забезпечення; ступенем ризику; методами надання; строками погашення; іншими умовами надання, користування або погашення.

1. Відповідно до частини 1 коментованої статті, статті 49 Закону «Про банки і банківську діяльність» та Положення про кредитування суб'єкти господарської діяльності можуть використовувати такі форми кредиту: банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний, блан­ковий, консорціумний.

Банківський кредит надається суб'єктам кредитування всіх форм власності у тимчасове користування на умовах, передбачених кредитним договором.

Комерційний кредит — це товарна форма кредиту. Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті регулюють свої стосунки і можуть використовувати платіжні засоби у вигляді векселів.

Погашення комерційного кредиту може здійснюватися шляхом:

-оплати боржником за векселем;

-передачі векселя відповідно до чинного законодавства іншій юридичній особі (крім банків та інших кредитних установ);

-переоформлення комерційного кредиту на банківський.

Лізинговий кредит - це відносини між суб'єктами лізингу, які виникають у разі оренди майна і супроводжуються укладенням лізингової угоди.

Іпотечний кредит - це особливий вид відносин з приводу надання кредитів під заставу нерухомого майна.

онсорціумний кредит- це форма кредиту, що надається банківським консорціумом шляхом:

а) акумулювання кредитних ресурсів у визначеному банку з подальшим наданням креди­ту позичальникам;

б) гарантування загальної суми кредиту провідним банком або групою банків;

в) зміни гарантованих банками-учасниками квот кредитних ресурсів за рахунок залучен­ня інших банків для участі в консорціумній операції.

2. Кредити, які надаються банками, поділяються: за строками користування на:

а) короткострокові - до одного року. Можуть надаватися банками у разі тимчасових фінансових труднощів, що виникають у зв'язку з витратами виробництва та обігу, не забез­печених надходженням коштів у відповідному періоді;

б) середньострокові - до 3 років. Можуть надаватися на оплату обладнання, поточні ви­трати, на фінансування капітальних вкладень;

в) довгострокові - понад 3 роки. Можуть надаватися для формування основних фондів. Об'єктами кредитування можуть бути капітальні витрати нареконструкцію, модернізацію та розширення вже діючих основних фондів, на нове будівництво, на приватизацію та ін.;

за забезпеченням на:

а) забезпечені заставою (майном, майновими правами, цінними паперами);

б) гарантовані (банками, іншими фінансовими установами);

в) з іншим забезпеченням (порука, свідоцтво страхової організації);

г) незабезпечені (бланкові);

за ступенем ризику на:

а) стандартні кредити;

б) кредити з підвищеним ризиком; за методами надання на:

а) кредити, що надаються у разовому порядку;

б) кредити, що надаються відповідно до кредитної лінії. Під кредитною лінією розумієть­ся згода банку-кредитора надати кредит у майбутньому в розмірах, які не перевищують за­здалегідь обумовлені розміри за певний відрізок часу без проведення додаткових спеціаль­них переговорів;

в) гарантійні (із заздалегідь обумовленою датою надання, за потребою, із стягненням ко­місії за зобов'язання);

за строками погашення на:

а) кредити, що погашаються водночас;

б) кредити, що погашаються у розстрочку;

в) кредити, що погашаються достроково (на вимогу кредитора або за заявою позичальника);

г) кредити, що погашаються з регресією платежів;

д) кредити, що погашаються після обумовленого періоду (місяця, кварталу).

83. Відповідно до ч. 1 ст. 352 ГК України страхування - це діяльність спеціально уповноважених державних організацій та суб'єктів господарювання (страховиків), пов'язана з наданням страхових послуг юридичним особам або громадянам (страхувальникам) щодо захисту їх майнових інтересів у разі настання визначених законом чи договором страхування подій (страхових випадків), за рахунок грошових фондів, які формуються шляхом сплати страхувальниками страхових платежів.

Страхування може здійснюватися на основі договору між страхувальником і страховиком (добровільне страхування) або на основі закону (обов'язкове страхування).

84. Суб'єкти господарювання з метою страхового захисту їх майнових інтересів можуть створювати товариства взаємного страхування в порядку і на умовах, визначених законодавством.

Суб'єкти господарювання - страховики здійснюють страхову діяльність за умови одержання ліцензії на право проведення певного виду страхування. Страховик має право займатися лише тими видами страхування, які визначені в ліцензії.

Предметом безпосередньої діяльності страховика може бути лише страхування, перестраховування та фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщенням страхових резервів та управлінням ними. Допускається здійснення вказаних видів діяльності у вигляді надання послуг для інших страховиків за договорами про спільну діяльність.

Страхувальниками є учасники господарських відносин, які уклали договори страхування із страховиками або є страхувальниками відповідно до закону.

Законодавство про страхування у сфері господарювання. Договір страхування

Об'єкти страхування, види обов'язкового страхування, а також загальні умови здійснення страхування, вимоги до договорів страхування та порядок здійснення державного нагляду за страховою діяльністю визначаються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про страхування", іншими законодавчими актами.

За договором страхування згідно ст. 354 ГК України страховик зобов'язується у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній страхувальником у договорі страхування, а страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору.Орган державної влади, уповноважений здійснювати нагляд за страховою діяльністю, має право відповідно до закону встановлювати додаткові вимоги до договорів страхування.

При укладенні договору страхування страховик має право вимагати у страхувальника довідку про його фінансовий стан, підтверджену аудитором (аудиторською організацією).

Укладення договору страхування може посвідчуватися страховим свідоцтвом (полісом, сертифікатом), що є формою договору страхування.

85. Відповідно до ст. 356 ГК України посередницькою діяльністю у сфері випуску та обігу цінних паперів є підприємницька діяльність суб'єктів господарювання (торговці цінними паперами), для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності або яким така діяльність дозволена законом.

Законом можуть передбачатися також інші види посередницької діяльності з цінними паперами (діяльність з управління цінними паперами тощо).

Закон України "Про цінні папери та фондовий ринок" зазначає, що професійна діяльність з торгівлі цінними паперами на фондовому ринку провадиться торговцями цінними паперами - господарськими товариствами, для яких операції з цінними паперами є виключним видом діяльності, а також банками.

Професійна діяльність з торгівлі цінними паперами включає: брокерську діяльність; дилерську діяльність; андерайтинг; діяльність з управління цінними паперами.

Торговець цінними паперами може провадити дилерську діяльність, якщо має сплачений грошима статутний капітал у розмірі не менше як 120 тисяч гривень, брокерську діяльність та діяльність з управління цінними паперами - не менше як 300 тисяч гривень, андерайтинг -не менше як 600 тисяч гривень.

Брокерська діяльність - укладення торговцем цінними паперами цивільно-правових договорів (зокрема договорів комісії, доручення) щодо цінних паперів від свого імені (від імені іншої особи), за дорученням і за рахунок іншої особи. Торговець цінними паперами може виступати поручителем або гарантом виконання зобов'язань перед третіми особами за договорами, що укладаються від імені клієнта такого торговця, отримуючи за це винагороду, що визначається договором торговця цінними паперами з клієнтом.

Дилерська діяльність - укладення торговцем цінними паперами цивільно-правових договорів щодо цінних паперів від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу, крім випадків, передбачених законом.

Андерайтинг - розміщення (підписка, продаж) цінних паперів торговцем цінними паперами за дорученням від імені та за рахунок емітента. У разі публічного розміщення цінних паперів андерайтер може брати на себе зобов'язання за домовленістю з емітентом щодо гарантування продажу всіх цінних паперів емітента, що підлягають розміщенню, або їх частини. Якщо випуск цінних паперів публічно розміщується не в повному обсязі, андерайтер може здійснити повний або частковий викуп нереалізованих цінних паперів за визначеною в договорі фіксованою ціною на засадах комерційного представництва відповідно до взятих на себе зобов'язань. З метою організації публічного розміщення цінних паперів андерайтери можуть укладати між собою договір про спільну діяльність.

Діяльність з управління цінними паперами - діяльність, яка провадиться торговцем цінними паперами від свого імені за винагороду протягом визначеного строку на підставі договору про управління переданими йому цінними паперами та грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери, а також отриманими в процесі цього управління цінними паперами та грошовими коштами, які належать на праві власності установнику управління, в його інтересах або в інтересах визначених ним третіх осіб. Торговець цінними паперами має право укладати договори про управління цінними паперами з фізичними та юридичними особами. Сума договору про управління цінними паперами з одним клієнтом - фізичною особою має становити не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам.

Істотні умови договору про управління цінними паперами встановлюються законом та за домовленістю сторін. Договір про управління цінними паперами не може укладатися торговцем цінними паперами з компанією з управління активами. Торговець цінними паперами здійснює управління цінними паперами відповідно до вимог чинного законодавства України.

86. Діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку - діяльність професійного учасника фондового ринку (організатора торгівлі) із створення організаційних, технологічних, інформаційних, правових та інших умов для збирання та поширення інформації стосовно попиту і пропозицій, проведення регулярних торгів фінансовими інструментами за встановленими правилами, централізованого укладення і виконання договорів щодо фінансових інструментів, у тому числі здійснення клірингу та розрахунків за ними, та розв'язання спорів між членами організатора торгівлі.

Організаторами торгівлі є фондові біржі. Для здійснення своєї діяльності фондові біржі повинні підтримувати власний капітал в розмірі, не меншому ніж 3 мільйони гривень, а для фондових бірж, що здійснюють кліринг та розрахунки, - не меншому ніж 6 мільйонів гривень.

Фондова біржа утворюється та діє в організаційно-правовій формі товариства (крім повного, командитного товариства і товариства з додатковою відповідальністю) або дочірнього підприємства об'єднання торговців цінними паперами, та провадить свою діяльність відповідно до Цивільного кодексу України, законів, що регулюють питання утворення, діяльності та припинення юридичних осіб, з особливостями, визначеними цим Законом.

Прибуток фондової біржі спрямовується на її розвиток та не підлягає розподілу між її засновниками (учасниками). Фондова біржа утворюється не менше ніж двадцятьма засновниками - торговцями цінними паперами, які мають ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку, або їх об'єднанням, що налічує не менше ніж двадцять торговців цінними паперами. Частка одного торговця цінними паперами не може бути більшою ніж 5 відсотків статутного капіталу фондової біржі.

Фондова біржа набуває статусу юридичної особи з моменту державної реєстрації. Державна реєстрація фондової біржі здійснюється в порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". Фондова біржа має право провадити діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку з моменту отримання ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Особливі умови припинення діяльності фондової біржі зазначені у ст. 361 ГК України, де зазначено, що діяльність фондової біржі припиняється за умови, якщо кількість її членів протягом встановленого законом строку залишається меншою, ніж мінімальна кількість, визначена законом. Діяльність фондової біржі припиняється в порядку, встановленому для припинення діяльності господарських товариств, якщо інше не передбачено законом.

87. Аудит - порівняно новий для нашої країни напрямок економічного аналізу і контролю господарської діяльності. Якщо на Заході цей напрямок відомий уже понад 150 років, то в Україні він почав розвиватися лише з початком економічних перетворень у зв'язку з відмовою від державної монополії на ведення господарства.

Державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Державний фінансовий аудит проводиться також Рахунковою палатою у порядку та у спосіб, що визначені законом. Державний контроль здійснюється у формі ревізій і перевірок.

Ревізія - це метод документального контролю за фінансово-господарською діяльністю підприємства, установи, організації, дотриманням законодавства з фінансових питань, достовірністю обліку і звітності, спосіб документального викриття недостач, розтрат, привласнень та крадіжок коштів і матеріальних цінностей, попередження фінансових зловживань. За наслідками ревізії складається акт.

Перевірка - це обстеження і вивчення окремих ділянок фінансово-господарської діяльності підприємства, установи, організації або їх підрозділів. Наслідки перевірки оформляються довідкою або доповідною запискою. Ревізія і аудит, хоч і близькі за змістом багатьох операцій поняття, проте це різні види діяльності.

Аудиторська діяльність у сфері фінансового контролю регулюється Законом України від 22 квітня 1993 р. "Про аудиторську діяльність", іншими законодавчими і нормативними актами України. У випадках, якщо міжнародним договором, в якому бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що містить зазначений Закон, то застосовуються правила міжнародного договору.

Особливості проведення інших видів аудиторської діяльності регулюються спеціальним законодавством.

Відповідно до визначення, вміщеного в ст. 3 Закону, аудиторська діяльність включає в себе організаційне і методичне забезпечення аудиту, практичне виконання аудиторських перевірок (аудит) та надання інших аудиторських послуг.

З наведеного визначення випливає, що змістом аудиторської діяльності є:

- організаційне забезпечення аудиту;

- методичне забезпечення аудиту;

- власне аудит, який включає в себе практичне виконання аудиторських перевірок;

- надання інших аудиторських послуг.

Закон "Про аудиторську діяльність" не розкриває змісту організаційного та методичного забезпечення аудиту. До організаційного забезпечення аудиту можна віднести:

- легалізацію аудиторської фірми (аудитора) шляхом державної реєстрації;

- сертифікацію аудиторів;

- ведення Реєстру аудиторських фірм та аудиторів, які одноособово надають аудиторські послуги.

88. Аудитор - це висококваліфікований фахівець, який володіє методологією фінансово-господарського контролю та аудиту, бухгалтерським обліком, аналізом господарської діяльності, статистикою, фінансовою і банківською справою, а також має необхідну професійну підготовку в сфері юриспруденції, судово-бухгалтерської експертизи, методології економічних досліджень, технології виробництва.

Для того щоб стати аудитором, необхідно отримати сертифікат Аудиторської палати України. Сертифікація - це визначення кваліфікаційної придатності аудиторів. Право на отримання сертифіката мають громадяни України, які здобули вищу освіту, певні знання з питань аудиту та досвід роботи не менше трьох років підряд на посадах аудитора, ревізора, бухгалтера, юриста, фінансиста або економіста. Наявність певних знань з питань аудиту визначається шляхом проведення відповідного іспиту. Особи, які не склали іспиту, мають право повторно скласти його не раніш як через рік після прийняття рішення Аудиторською палатою України. Строк чинності сертифіката не може перевищувати п'яти років. Після закінчення строку дії сертифіката аудитор підлягає атестації для його одержання на наступний п'ятирічний строк.

Аудитор має право займатися аудиторською діяльністю індивідуально, створити аудиторську фірму, об'єднатися з іншими аудиторами у спілку з дотриманням вимог Закону «Про аудиторську діяльність» та інших законів України.

Загальний розмір частки засновників (учасників, акціонерів) аудиторської фірми, які не є аудиторами, у статутному фонді не може перевищувати ЗО відсотків. Аудиторській фірмі дозволяється здійснювати аудиторську діяльність лише за умови, якщо в ній працює хоча б один аудитор. Керівником аудиторської фірми може бути тільки аудитор.

Аудиторам забороняється безпосередньо займатися торговельною, посередницькою та виробничою діяльністю, що не виключає їх права отримувати дивіденди від акцій та доходи від інших корпоративних прав. Аудитором не може бути особа, яка має судимість за корисливі злочини

Аудиторська фірма - це організація, яка займається виключно наданням аудиторських послуг на території України. Аудиторські фірми можуть створюватися на основі будь-яких форм власності.

Аудиторські фірми мають високі професійні навички, знання відповідних законів країни, і, будучи незалежними приватними фірмами, у своїй діяльності відповідають перед державою, хоча винагороду одержують від того підприємства, діяльність і фінансове становище якого вони перевіряють. Залучення зовнішніх аудиторів до перевірок здійснюється на підставі замовлень та господарських договорів з аудиторською фірмою. Обсяг робіт визначається у договорах із замовниками на проведення перевірок і консультаційних послуг. Аудитор, виходячи зі своїх знань і досвіду, проводить добір необхідної для перевірки інформації, що, на його думку, є достатньою для складання аудиторського висновку. По закінченні перевірки аудитори готують висновок (звіт) з оцінкою стану і вірогідності обліку підприємства, що перевіряється.

89. Поняття та види зовнішньоекономічної діяльності, розкриває Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» . Зовнішньоекономічна діяльність - діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами . До видів зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють в Україні суб'єкти цієї діяльності, належать:

1. експорт та імпорт товарів, капіталів та робочої сили;

2. надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, в тому числі: виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських, юридичних, туристських та інших, що прямо і виключно не заборонені законами України; надання вищезазначених послуг іноземними суб'єктами господарської діяльності суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності України;

3. наукова, науково-технічна, науково-виробнича, виробнича, навчальна та інша кооперація з іноземними суб'єктами господарської діяльності; навчання та підготовка спеціалістів на комерційній основі;

4. міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами у випадках, передбачених законами України;

5. кредитні та розрахункові операції між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності; створення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності банківських, кредитних та страхових установ за межами України; створення іноземними суб'єктами господарської діяльності зазначених установ на території України у випадках, передбачених законами України;

6. спільна підприємницька діяльність між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності, що включає створення спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами;

7. підприємницька діяльність на території України, пов'язана з наданням ліцензій, патентів, ноу-хау, торговельних марок та інших нематеріальних об'єктів власності з боку іноземних суб'єктів господарської діяльності; аналогічна діяльність суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності за межами України;

8. та інші види зовнішньоекономічної діяльності, передбачені вищеназваним законом та не заборонені прямо і у виключній формі законами України.

90. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності е Україні є:

• юридичні особи, що зареєстровані як такі в Україні і мають постійне місце знаходження на території України (підприємства, організації та об'єднання всіх видів, включаючи акціонерні та інші види господарських товариств, асоціації, спілки, концерни, консорціуми, торговельні доми, посередницькі та консультаційні фірми, кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єднання, організації та інші), в тому числі юридичні особи, майно або капітал яких повністю перебуває у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності. Юридичні особи мають право здійснювати зовнішньоекономічну діяльність відповідно до їх статутних документів з моменту набуття ними статусу юридичної особи;

• об'єднання фізичних, юридичних, фізичних та юридичних осіб, які не є юридичними особами згідно з законами України, але які мають постійне місцезнаходження на території України і яким цивільно-правовими законами України не заборонено здійснювати господарську діяльність;

• фізичні особи - громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають цивільну правоздатність та дієздатність згідно з законами України та постійно проживають на території України. Фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають право на укладення зовнішньоекономічного договору, якщо вони зареєстровані як підприємці згідно з Законом України "Про підприємництво". Фізичні особи, які не мають постійного місця проживання в Україні, мають зазначене право, якщо вони є суб'єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання, або громадянами якої вони є.

Об'єктами зовнішньоекономічної діяльності є різноманітні види господарської діяльності, які здійснюються в зовнішньоекономічній сфері. За функціональною ознакою види зовнішньоекономічної діяльності складаються з наукової, виробничої, торгівельної діяльності та інших видів діяльності.

Наукова діяльність - сфера розумової діяльності, в якій здійснюються розробка і теоретична систематизація знань про дійсність, що використовуються для підвищення ефективності виробництва матеріальних і духовних благ. Ця сфера передбачає взаємозв'язок між науково-дослідними і дослідно-конструкторськими роботами, з одного боку, масовим виробництвом - з іншого. В зовнішньоекономічній сфері такий зв'язок забезпечується здійсненням наукової, науково-технічної, науково-виробничої та іншої кооперації з іноземними суб'єктами господарської діяльності.

Перетворення науки на важливу продуктивну силу суспільства виявляється у швидкому зростанні в більшості розвинутих країн світу витрат на науку. Наприклад, у США витрати на науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи (НДДКР) становлять 2,7% внутрішнього валового продукту. Водночас до 18% цих витрат покривається за рахунок іноземного капіталу. Сфера НДДКР перетворилася на один із найважливіших факторів, поряд з якісним удосконаленням трудових ресурсів, економічного зростання, конкурентної боротьби.

Виробнича діяльність — процес взаємодії між людьми, їх вплив на природу й формування рис і здібностей людини, необхідних для створення матеріальних і духовних благ та послуг. Виробництво матеріальних благ характеризується знаряддям праці; взаємодією людини з природою, засобами виробництва і людьми, які володіють виробничим досвідом і приводять у рух ці засоби виробництва тощо. В зовнішньоекономічній сфері вирішення зазначених питань забезпечується здійсненням виробничої з іноземними суб'єктами господарської діяльності.

Торгівельна діяльність - діяльність з виконання посередницьких функцій між виробництвом і споживанням, яка дає змогу створені у суспільстві блага довести до споживачів. Торгівля є самостійною галуззю, що здійснює діяльність із купівлі-продажу товарів.

Товар - будь-яка продукція, послуги, роботи та інші майнові права, призначені для продажу.

Міжнародна торгівля займає особливе місце в системі господарських зв'язків, міжнародних економічних відносин. Масштаби міжнародної торгівлі постійно зростають. Міжнародна торгівля визнає всі види міжнародного співробітництва, включаючи міжнародну виробничу діяльність, міжнародний обмін технологічними новинами, активною торгівельною діяльністю на міжнародному та внутрішньому рівні.