1.Понятие и признаки предпринимательской деятельности.

Предпринимательской является деятельность самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Признаки предпринимательской деятельности:

1. Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью. Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности. Организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от решения заняться предпринимательством, выбора вида деятельности, организационно-правовой формы, круга учредителей и т.д.

2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Этим предпринимательство коренным образом отличается от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики. Уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, то есть риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов.

3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже и в том случае, когда результатом ее окажется не прибыль, а убыток. Вместе с тем, если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера. Нельзя не обратить внимание и на такой квалифицирующий признак предпринимательской деятельности, как систематичность в извлечении прибыли. К сожалению, четких количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от такой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли, получение ее определенное количество раз за некоторый отчетный период и др.

4. В соответствии с определением прибыль изшгекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

5. Самостоятельная ответственность предпринимателя своим имуществом также является признаком предпринимательской деятельности, не вошедшим в легальное определение.

6. Предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегист-, рированными в этом качестве в установленном законом порядке. Это формальный признак, то есть признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной.

В учебной и научной литературе сформулированы и другие признаки предпринимательской деятельности, такие как системность, целенаправленность, профессионализм.

2. Понятие предпринимательского права и его место в российской правовой системе.

Существуют различные точки зрения на сущность предпринимательского права. Два основных подхода:

– цивилистический, сторонники которого не рассматривают предпринимательское право в качестве самостоятельной отрасли права. Предпринимательское право – это подотрасль гражданского права, имеющая своим предметом частные предпринимательские отношения. Необходимость регламентированного публично-правового вмешательства в сферу частных отношений не требует оформления специальной правовой отрасли, поскольку нормы частного и публичного права имеют разноот-раслевой характер. Они могут быть объединены в комплексном нормативном акте (в том числе предпринимательском кодексе), но лишь как в специальном по отношению к ГК РФ законе. Возможность субсидиарного применения общих норм гражданского права в процессе регулирования предпринимательских отношений, свидетельствующая о единстве частноправового регулирования, – одно из главных отличий указанного подхода;

– хозяйственно-правовой, в соответствии с которым предпринимательское право признается самостоятельной отраслью права, имеющей своим предметом не определенного рода общественные отношения, а предпринимательскую деятельность. Одни отношения с учетом их природы регулируются нормами частного права, а другие – нормами публичного права.

Выделение отраслей права возможно по различным основаниям. Наиболее часто отрасли права выделяются исходя из двух основных критериев: предмета правового регулирования и метода правового регулирования.

В п. 1 ст. 2 ГК прямо установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Таким образом, предпринимательское право не имеет самостоятельного предмета регулирования, а также метода правового регулирования.

Поэтому более обоснованным представляется, что предпринимательское право является подотраслью гражданского права и не может быть отделено от него.

Законодатель исходит не из объективного критерия выделения предпринимательской деятельности как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъектного признака – участия в гражданских отношениях предпринимателя. Следовательно, предпринимательское право не является самостоятельной отраслью права, это составная часть гражданского права, специальное изучение которой вызвано практическим интересом.

Таким образом, возможно сформулировать определение предпринимательского права как совокупности общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

3. Принципы предпринимательского права

Принципы предпринимательского права - это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм. Основными принципами предпринимательского права могут быть названы следующие:

1. Принцип свободы предпринимательской деятельности - получил закрепление в ст. 8, 34 Конституции РФ: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности". Свое развитие данный принцип нашел в ГК РФ, в других законодательных актах.

2. Конституционный принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты - закреплен в ст. 8 Конституции РФ. Согласно данному принципу законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии или ограничения для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности.

3. Принцип единого экономического пространства, то есть "свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств" на всей территории Российской Федерации. Он также относится к числу конституционных (ст. 8, 74 Конституции РФ). Ограничения могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

4. Принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ст. 8, 34 Конституции РФ).

5. Принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности. Государственное регулирование экономики, предпринимательства осуществляется в любом государстве. Различными являются формы и методы такого регулирования, которые определяются политическими условиями, уровнем экономического, социального развития, историческими традициями, национальными особенностями и другими факторами.

6. Принцип законности. Раскрывай данный принцип, необходимо обратить внимание на два аспекта. Во-первых, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законодательства. Во-вторых, не менее важно, что государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих предпринимательство.

4. Понятие и виды источников предпринимательского права.

В современной теории права выражение «источник права» чаще используется в двух значениях: в материальном и формальном. В первом значении под ним понимается сила, создающая право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

Во втором (формальном) значении под источником права понимается форма выражения государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы. Именно последнее значение источника права преобладает в учебной и научной литературе.

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: о правовом обычае, нормативном договоре и нормативном акте. Вместе с тем не надо забывать о применении на территории Российской Федерации норм международного права и международных договоров (ст. 7 ГК).

Нормативный правовой акт — основной источник права России в целом и предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты, которые рассчитаны на конкретный случай и обращены к отдельным лицам, в качестве источника права.

Нормативный договор как источник предпринимательского права. Прежде всего, следует отметить, что от нормативного договора необходимо отличать гражданско-правовой договор, в том числе публичный договор. Гражданско-правовой договор есть вид сделки (ст. 154 ГК), индивидуальный правовой акт.

В этом качестве гражданско-правовой договор не обладает такими свойствами права, как нормативность и общеобязательность. По этой причине нельзя полностью согласиться с распространенным в литературе мнением о том, что источником права является нормативный договор. В большинстве случаев договор играет роль индивидуального регулятора общественных отношений.

Причем сказанное относится в равной степени и к публичным договорам в области гражданского права. В силу ст. 426 ГК публичный договор — это договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров.

выполнению работ или оказанию услуг, которую такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. По общему правилу цена товаров (работ, услуг), а также иные условия публичного договора одинаковы для всех потребителей.

Таким образом, публичный договор относится к разновидности гражданско-правового договора, хотя и содержит элементы публичного права. Поэтому вряд ли можно признать верным утверждение В. С. Нерсесянца о том, что нормативно-правовое значение (в смысле источника права) имеет так называемый публичный договор. По мнению авторитетного ученого, положения публичного договора распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих правил (норм) соответствующего публичного договора.

В данном случае произошло, на наш взгляд, смешение разных понятий — «публичного договора» и «публичной оферты». Именно положения (существенные условия) последней распространяются на неопределенное множество лиц, т. е. на тех, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК).

Публичный договор представляет собой конкретный гражданско-правовой договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского вклада). От публичного договора, юридическая конструкция которого очерчена ст. 426 ГК, надо отличать публично-правовой договор, используемый в конституционном (государственном), административном, финансовом, бюджетном, налоговом и других отраслях публичного права.

Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Так, в силу ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым соглашениям. Ю. А. Тихомиров предлагает следующую классификацию публично-правовых договоров: учредительные договоры; компетенционно-разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры.

Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что приведенная классификация не является жесткой. Подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение. В то же время надо посмотреть на содержание публично-правовых договоров, с тем чтобы отнести их либо нет к нормативным договорам.

И, наконец, правовой обычай как источник предпринимательского права. Правовой обычай — это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота. В Гражданском кодексе РФ (ст. 5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности.