48 Англо-саксонская правовая семья

В состав англосаксонской семьи права входят Великобритания и страны, которые исторически входили в британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада и др.). В настоящее время в британское Содружество входят 36 государств, треть мира. Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов.

Особенности общего права следующие. Основным источником права является прецедент. На сегодня он составляет около 50% общего числа других форм права, но ранее этот процент был гораздо выше. Законы (статуты) все больше используются в правовом регулировании. Их доля уже составляет около 40%. Если в Европе право рассматривают как совокупность предусмотренных законом правил, то для англичанина право — в основном то, к чему приведет судебное рассмотрение. Более того, закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не апробирует и пока не накопится опыт его применения.

Используются и обычаи, но они имеют второстепенное значение.

Казуистичность английского права связана с тем, что прецеденты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую ситуацию с той, которая описывается в прецедентном решении.

Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса.

Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

49- 60 Малова

49. Семья религиозного права.

Правовая семья (или правовая система мира) — это группы национальных систем права, имеющих сходные юридико-технические признаки, главным из которых является форма права.

Религиозная правовая семья– система права, которая объединяет религиозные системы мусульманского права (в Иране, Ираке и т. д.) и индусского права (в Индии, Малайзии и т. д.). в странах, где сильное влияние имеет исламская религия, Ирана, Саудовской Аравии, Ирака, Пакистана, некоторых других государств.

Системы мусульманского права и индусского права относительно самостоятельны и непосредственно связаны с религиозными вероучениями (ислам и индуизм).

Основные источники мусульманского права:

1) Коран– священная книга ислама, состоящая из высказываний пророка Магомета;

2) Сунна– мусульманское священное предание о высказываниях и жизни пророка;

3) Иджма– соглашение мусульманского сообщества о толковании норм ислама;

4) Кияс– современный комментарий к исламу, который восполняет пробелы в религиозных нормах.

Основные источники индусского права:

1) Дхармашастры– религиозные правила поведения и древние законы;

2) Веды– священные тексты брахманизма;

3) Законы Ману– собрание правил, которые регламентируют поведение в частной и общественной жизни.

Творец права в религиозной правовой семье– Божественная сила и обычай, которые требуют неукоснительного соблюдения провозглашенных правил поведения

Религиозно-правовая семья (семья мусульманского права) рассматривает право не как результат рациональной (позитивной) деятельности государства и общества, а как продукт высшей воли (Божественного предначертания). В семью религиозно-традиционного (мусульманского) права входят государства Ближнего Востока (Иран, Кувейт, Оман, Бахрейн и т.д).

Основным источником мусульманского права является Коран — священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Магомета, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами Коран содержит установления в достаточной степени юридического характера.

Производными источниками мусульманского права являются Сунна, Иджма, Кияс.

Сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных рядом его последователей.

Иджма - конкретизация положений Корана в изложении авторитетных ученых-мусульманистов.

Кияс - рассуждение по аналогии о тех явлениях в жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права.

Для приспособления мусульманского права к практической жизни используются различные средства и методы: соглашения, рациональное (собственно юридическое) законодательство, не противоречащие религиозным нормам обычаи и т.д. В странах мусульманского права существовал и существует реальный дуализм организации и функционирования судопроизводства: наряду со специальными религиозными судами (кади), рассмотрение дел осуществляют суды опирающиеся в процессе судопроизводства на социально-правовые обычаи или законодательные акты (регламенты) изданные в порядке формально-юридической процедуры правотворчества.

Отличительными чертами мусульманской правовой семьи является то, что:

• одним из главных источников права являются религиозно-правовые принципы, содержащиеся в священных книгах мусульман, Коране, Сунне, Иджме;

• в ряде мусульманских стран имеет место дуализм правовой системы: сосуществование кодифицированного права и исламских религиозно-нравственных принципов.

 Помимо вышеуказанных признаков особенностями правовой системы стран мусульманской правовой семьи являются:

•       признание Божественного происхождения права, а следовательно, его обязательности и нерушимости;

•       переплетение юридических норм с религиозными, философскими, нравственными корнями, а также обычаями;

•       вторичное значение нормативно-правовых актов;

•       незначительная роль судебной практики;

•       большой авторитет доктрин (произведений ученых-юристов и мусульманских деятелей);

•       непосредственность применения права, небольшое значение процесса и слабый формализм;

•       приоритет не прав и свобод человека, а обязанностей и соблюдения запретов.

Сходные особенности имеют правовые системы стран религиозного немусульманского права (например: ()индуистского - Бангладеш, Непал, Гайана), однако мусульманское право является самым распространенным видом религиозного права.