18. Пробелы в позитивном праве: понятие, виды, восполнение и преодоление.

Данная проблема возникает только в отношении позитивного права. Естественное право беспробельно. В либертарной теории все правовые отношения могут быть урегулированы в соответствии с правовым принципом формального равенства.

Пробелы в позитивном праве появляются из несовершенства человеческой природы и деятельности. Пробелы преодолимы, т.к. существует позитивное право.

Профессор Лазарев различает собственно пробел в праве, как упущение законодателя или отставание от потребностей правового регулирования, и квалифицирует как молчание законодателя, когда он умышлял не регулировать определенный вопрос. Это молчание объясняется двумя причинами: осознанным нежеланием законодателя регулировать эти отношения правом и осознанно нежеланием законодателя регулировать эти отношения в данном источнике права. Это квалифицированное молчание не является пробелом. Это утверждение носит позитивистский характер.

Пробелы нельзя рассматривать как сугубо негативное явление. Можно оставить пробельный вопрос на ситуацию ad hoc и посмотреть по ее результатам как формулировать общую норму.

Следует различать способы восполнения пробелов и способы преодложения пробелов. Восполнение может происходить путем поправки к нормативному акту, а преодоление пробела – путем толкования. Судебным решением можно истолковать норму для преодоления пробела и получить новую норму. Таким образом в данном нормативном акте пробел не восполняется, а в позитивном законодательстве в целом праве разница между восполнением и преодолением проблем стирается.

Преодоление права происходит путем аналогии права и аналогии закона. Применение аналогии права является правотворчеством. Здесь правовая доктрина выступает источником права.

Пробелы в праве недопустимы с точки зрения принципа правовой определенности. Это важно при определении преступления и наказания.

19. Право и иные системы социальной регуляции: проблемы соотношения в контексте различных типов правопонимания.

Соц нормы – правила взаимодей людей в общ-ве. Общ-во – система упоряд взаимодей-я. Ф-ции соц норм: обеспеч-ть порядок взаимодей-я; отбор эфф способов и форм дея-ти людей. Норма – правило должного поведения. Допускает возможность своего нарушения и соблюдения., дб снабжена санкцией. Санкция – неблагоприятное последствие. 1) карательные санкции – устанавливают наказание. 2) восстановительные санкции – восст нормальное состояние общ-х отношений. 3) предельные санкции – в случае наруш-я нормы меняется сам хар-р правоотн-я (для технич норм). Норма – предоставление стимула, санкция – лишение стимула. Стимулы и поощрения не м обеспечивать принудит-ть соц нормы.

Технические – регул-т взаимоотн-я человека с живой и неживой природой. Соц нормы – рег-т отн-я между людьми.

Тех нормы – обеспечиваются автоматически; Соц нормы – отн-я между людьми (по поводу вещей и тд) допускают возм-ть своего наруш-я, хар-р взаимоотн-й не меняется. Требуются спец.санкции, не обеспечиваются автоматически.

Мононормы – не вполне социальны, практически не допускали своего нарушения. (порядок распределения пищи, нельзя плавать в реке где крокодилы). Затем – сакрализация норм.(духи предков накажут). Соц.норма – обычаи, традиции, нрав-ть, мораль, религия, правовые, политические → отличия: 1) по сфере, по источнику, по специфике санкций. Непозитивист – содерж признаки. 2) различные по хар-ру содержания.

Обычаи, традиции: обычаи – конкр виды норм, традиции – общие. По сути, единые нормы. Обычай – типичные вар-т поведения, многократность.Об и тр – стереотипный вариант поведения. Обеспечиваются силой обществ. мнения.

Нормы морали и нрав-ти : мораль – выр-т собств представления человека о добре и зле, по совести; нрав – пред-я о добре и зле в рамках соц общности. Обращены к внутр. поведению человека, образу мысли.

Религиозные нормы – рег-т отн-я между человеком и богом (к людям - вторично). Способы обеспечения другие (санкции – отлучение от церкви). Формируются соц.организации и инст-ты.

Политич нормы – правила, связ с обретением и осущ-м власти.

Корпоративные нормы – в рамках организации, специально созданной людьми для к-л целей (фирма, общ орг-я, пп). Нормы специально (искусственно) разработанные. Отличаются от правовых норм.

+ Норма – это правило, которое, с одной стороны, допускает объективную возможность своего нарушения, а с другой стороны, - объективную возможность своего исполнения. Исполнимой может быть только социальная типичность. Норма имеет принудительный характер (санкция).

Санкции за нарушение нормы могут быть различными. Но нормы отличаются не по характеру санкций. Наоборот, характер санкций предопределяется содержательной характеристикой нормы.

В зависимости от того, каким образом норма может нарушаться и обеспечиваться, принято выделять социальные и технические нормы.

Техническая норма не допускает своего нарушения без утраты содержательной специфики. Они самоисполнимы, имеют естественный характер своего обеспечения. Техническая норма регулирует взаимодействие человека с живой и неживой природой. Технические нормы схожи с мононормами → не вполне социальны, так как имеют естественный способ обеспечения. Единственно возможные модели поведения, исполнение обеспечивается необходимостью выживания. Не предоставляют возможности выбора варианта поведения.

При возможности относительной эмансипированности человека появляется возможность выбора – появляются социальные нормы. Порядок взаимоотношений между членами общества определяется  и регулируется не только нормами права, но и другими социальными нормами. Понятие социальная норма выражает их отличие от технических норм, под которыми понимаются нормы, определяющие приемы обращения людей с орудиями труда, предметами материального мира и силами природы. Первые определяют отношение людей к тем или иным вещам, к производственным процессам, то вторые регулируют отношения между людьми.

Нормативность включает в себя социальную типичность и принудительность как ее элементы. Социальность выражается в том, что норма регулирует отношения между людьми. Все иное представляет собой объекты, по поводу которых взаимодействуют люди. Социальная норма обеспечивается искусственными социальными способами, в этом тоже проявляется ее социальность. Социальные способы обеспечения нормы бывают внутренними и внешними. Под внешними способами понимаются требования, которые выдвигает и предъявляет к человеку социальная общность. Под внутренними способами понимается психика человека → представления, которые вырабатываются из жизни в социуме, из взаимодействий с людьми, из социальной роли субъекта.

Виды социальных норм выделяются по специфике их содержания, в зависимости от принципов, которые будут положены в основу определяемой системы социальных норм, а также в зависимости от способа их обеспечения. Однако у всех общая направленность → отобрать наиболее эффективные варианты поведения.

Принято выделять мораль, религия, обычаи (устанавливают конкретную модель поведения), традиции (устанавливают общий принцип поведения), корпоративные нормы, политические нормы.

По способам обеспечения социальные нормы делятся на основе направленности стереотипности человеческого сознания и поведения – человек повторяет определенные образцы поведения под воздействием определенных стимулов и привыкает.

Классическим примером является обычай – социальная норма, которая складывается из практики повторения определенного поведенческого акта, в результате которой этот акт входит в привычку.

Разнообразные социальные нормы объединены тем, что они обусловлены уровнем развития культуры данного общества и входят в структуру общественного сознания. Но эти нормы различаются по способам установления и формам выражения, по содержанию и методам воздействия на поведение людей и т.д. Многообразие сложилось исторически → отражение сложной структуры общества.