6. Фз «Об организованных торгах» от 21.11.2011 n 325-фз.

7. Правовой статус биржи, правовой статус торговый системы.

Преимущественно товарные биржи и создавались как коммерческие организации – товарищества (общества) с ограниченной ответственностью, акционерные общества. В 1990-1992 годах некоммерческими организациями были менее 3 процентов бирж, начиная с 1993 г., после спада биржевого бума, многие из бирж (сохранявшие свой профиль) сами, по собственной инициативе реорганизовывались в некоммерческие организации. Большинство же бирж реорганизовывались в обычные торговые предприятия.

Одной из основных причин развала системы бирж на наш взгляд, явилась коммерческая форма биржи (в период первоначального накопления капитала) на извлечение сверхприбыли, в первую очередь – за счет своих членов, и соответствующую реакцию государства «на зажим» биржевого движения при помощи законодательного установления дополнительных налоговых обременений, а также запретов и предписаний, введенных Законом РФ 1992 г. «О товарных биржах и биржевой деятельности». Весьма серьезно сказался здесь запрет на участие в биржах органов государственной власти и управления, а также банков, страховых и инвестиционных компаний (ст.11 Закона 1992 г.).

Именно коммерческая форма товарной биржи послужила причиной столь легкого «отлучения» от участия в биржах органов власти, после чего биржи остались без поддержки в регионе. Весьма симптоматично, что в числе выживших – в основном столичные товарные биржи – Московская товарная биржа, Российская биржа и т.д.

Не основано на законе мнение в соответствии, с которым товарная биржа – это «самостоятельная организационная форма некоммерческих организаций». Конечно, прямо в законе о товарных биржах и биржевой деятельности коммерческий характер деятельности бирж не закреплен, что само по себе оставляет некоторый простор для трактовки правовой формы биржи. Однако из положений этого же закона видно, что биржа должна иметь уставный капитал, а право на обращение за лицензией на биржевую торговлю возникает у биржи, если сумма реальных вкладов составляет не менее 50 % его объявленной суммы; члены биржи имеют право на дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи. (ст.11,12,14,17 закона 1992г.)

Следовательно, в действующем законе мы находим основные признаки товарной биржи как коммерческой организации.

Правительством делались попытки стимулировать переход бирж на некоммерческие формы. Так была предпринята дифференциация сбора за лицензию для бирж коммерческой и некоммерческой формы. При этом разница в размере сбора составляла всего 10-ти кратный размер минимальной оплаты труда. Вводились некоторые льготы для бирж, зарегистрировавшихся в качестве некоммерческих организаций. Эти меры были неэффективными, так и явно запоздалыми, поскольку вводились, когда процесс развала системы товарных бирж и их реорганизации в торговле предприятия шел полным ходом.

Существует и иная точка зрения, высказанная советником по юридическим вопросам Московской межбанковской валютной биржи Семилютиной Н. в статье «Регулирование биржевой деятельности: мировые тенденции и российское законодательство». Изменения в подходах к регулированию деятельности организаторов торговли в зарубежных странах позволяют говорить о двух глобальных тенденциях. Во-первых, следует отметить наметившуюся коммерциализацию деятельности организаторов торговли. В данном случае речь идет об уходе биржевых организаций от правовой формы некоммерческого партнерства к форме акционерного общества и к ориентации на прибыль. Другой стороной коммерциализации является стремление биржевых структур расширить сферу своей деятельности, принять на себя все новые функции обслуживания организованных рынков, увеличивая тем самым степень интеграции биржевой деятельности. Речь идет о тенденции к универсализации деятельности организаторов торговли.

Большинство биржевых организаций мира являются некоммерческими партнерствами, принадлежащими своим членам и исполняющими роль рыночной инфраструктуры наряду с функциями регулирования в целях обеспечения справедливости и законности рыночных операций.

Однако в настоящее время исторически образованные в форме неприбыльных организаций («клубов членов-посредников») биржи постепенно преобразуются в коммерческие организации, используя при этом форму акционерных обществ. Нередки случаи использования формы акционерных обществ, акции которых в ряде случаев обращаются на самих биржах. При этом сохраняется указание на некоторую «общественную мотивацию» в качестве цели деятельности подобных обществ. Новые биржи и внебиржевые системы изначально создаются в форме коммерческих организаций.

Указанные тенденции (получившие условное наименование «коммерциализации бирж и внебиржевых систем») активно обсуждаются в зарубежной литературе и на многочисленных международных научно-практических конференциях. Лейтмотивом подобных обсуждений является констатация того, что организационная форма бирж и внебиржевых систем как «клубов посредников» не отвечает ни новым задачам, ни новой рыночной мотивации.

Главной причиной коммерциализации бирж и внебиржевых систем, по моему мнению, является осознание того факта, что деятельность по организации рынков является бизнесом (пусть и особым, с учетом «общественных функций», выполняемых организатором торговли). Таким образом, организационная форма этой деятельности должна соответствовать предпринимательской мотивации. Такое осознание возникло не столько из абстрактных размышлений, сколько под влиянием конкретных факторов, проявившихся в последнее время: во-первых, усилилась конкуренция существующих бирж с новыми организаторами торг, созданными в форме коммерчески ориентированных рыночных структур; во-вторых, изменилась роль посредников; в-третьих, новые информационные технологии и средства связи создали предпосылки для глобализации рынков.

Ранее биржевые торги проходили в основном в торговом зале, который, не мог вместить всех желающих. Это накладывало жесткие ограничения на число непосредственных участников торгов, подавляющее число которых должно было работать не столько за свой счет, сколько обслуживать клиентов, т.е. становиться посредниками. Соответственно, наиболее удобной организационной формой бирж была некоммерческая организация, или «клуб посредников», которые в обмен на отказ от получения доходов в виде причитающейся части прибыли биржи получали право доступа к использованию инфраструктуры, а также право участвовать (например, через членство в комитетах биржи) в решении всех сколько-нибудь принципиальных вопросов ее деятельности. Это должно было предотвращать потенциальный конфликт интересов между биржей и ее членами, способствовать совершенствованию инфраструктуры рынка и снижению стоимости непосредственного участия в операциях на рынке.

Притом посредники выполняли функции не только исполнителей заявок клиентов, но и поставщиков информации, а также консультантов. Однако при современном уровне развития информационных компьютерных технологий практически любое лицо имеет свободный и оперативный доступ к данным о торгах (котировки и т.п.), к аналитическим материалам, в том числе консультационного характера. Оно имеет и возможность оценки своих портфелей.

Квалифицированные инвесторы (прежде всего, институциональные инвесторы) могут уже сами принимать обоснованные решения, не прибегая к услугам посредников. В свою очередь, развитие электронных торговых систем создает предпосылки для непосредственного участия инвесторов в тогах, что еще более снижает роль посредников, тем самым, удешевляя стоимость участия на рынке и, следовательно, повышая его ликвидность.

В этих условиях организаторы торговли вынуждены конкурировать между собой, выступая не как закрытые клубы профессионалов-участников, а как предприниматели, оказывающие максимально широкий спектр информационных и посреднических услуг максимально высокого качества за минимальную цену.

По этим причинам организационная форма некоммерческих организаций перестает быть оптимальной с точки зрения потребностей рынка. Во-первых, ограничение числа посредников кругом членов биржи перестает отражать интересы всех непосредственных участников рынка. Во-вторых, посредники, имеющие привилегированное положение члена биржи, не заинтересованные в понижении своих доходов, объективно будут препятствовать новым тенденциям, поскольку в этих условиях они будут вынуждены на равных участвовать в жесткой конкурентной борьбе с другими участниками рынка. В-третьих, сама структура некоммерческой организации, управляемой системой комитетов ее членов, не соответствует ни тенденции к росту числа участников торгов, ни логике электронных торговых систем, ни возрастающей конкуренции между организаторами торговли.

Вне зависимости от организационно-правовой формы, сферы деятельности задачи биржи можно разделить на три категории – «обязательные», «произвольно-обязательные» и «произвольные».

К обязательным задачам относятся функции, диктуемые законодательством и являющиеся естественными для рыночной инфраструктуры, - создание равноправного и справедливого торгового пространства, отражающего интересы финансового рынка в целом.

Произвольно-обязательная категория включает те функции, которые, не являясь обязательными в законодательном порядке, являются необходимыми для эффективного функционирования биржи в качестве рыночной инфраструктуры – устранение недостатков рынка, стимулирование развития рынка путем понижения стоимости биржевой торговли, обеспечение ликвидности рынков, обучение участников рынка, расширение круга финансовых инструментов, обращающихся на бирже.

И, наконец, к третьей категории биржевых функций относятся услуги финансовому рынку в целом, которые биржевая организация может эффективно оказывать наряду с основной, торговой деятельностью биржи, в результате преимуществ централизации функций наличия необходимых навыков и «ноу-хау». К подобным функциям относятся обеспечение клиринга и расчетов, оказание депозитарных услуг, распространение информации и т. д.

Как показывает мировой опыт, процесс коммерциализации бирж в условиях глобальных финансовых потоков и усиления конкуренции в области обеспечения торговых инфраструктур идет параллельно с процессом с процессом интеграции биржи по бизнес - системе и выполнения биржей все большего числа функций третьей, «произвольной» категории. Отчасти это связано с тем, что совмещение коммерческой ориентации в условиях конкурентного рынка с «общественным» характером деятельности биржи приводит к необходимости выполнения задач третьей категории для того, чтобы наиболее эффективно выполнять задачи первой и второй категорий, субсидируя убыточные, но важные для рынка и страны в целом инфраструктуры торговли за счет дохода от другой деятельности.

Факты говорят о том, что универсализация биржевой деятельности наиболее эффективна в том случае, если биржа имеет коммерческую ориентацию, замечает Семилютина Н..

Организатор торговли, обеспечивающий оказание максимально широкого спектра услуг, торгующий широким спектром финансовых инструментов, оказывается наиболее приспособленным к ведению жесткой конкурентной борьбы на рынке.

Анализ российского регулирования указывает на прямо противоположные тенденции.

Следует отметить, что исторически правовые акты, определяющие особенности прове5дения операций на финансовом рынке, появились ранее, чем были разработаны нормы общегражданского законодательства, соответствующие принципам регулирования рыночных отношений. Гражданский кодекс РФ (первая часть) вступил в действие с 1 января 1995 года. Между тем постановление Правительства РФ N 78, утвердившее Положение « О рынке ценных бумаг и фондовых биржах в РФ», было принято в декабре 1992 года. Указанное постановление предусматривало, что фондовые биржи создаются в форме закрытых акционерных обществ и должны являться коммерческими организациями (п.55 упомянутого постановления).

Принятый позднее новый ГК РФ в регулировании деятельности юридических лиц основывался на концептуально ином подходе, согласно которому организационно-правовая форма юридического лица является определяющим моментом в определении характера его деятельности как коммерческой или некоммерческой организации. Такой подход делает юридически невозможным некоммерческий характер деятельности хозяйственных обществ вообще и акционерных обществ в частности.

Следуя концепции, заложенной в Гражданском кодексе, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», отмечает Семилютина Н., предписал создание бирж в форме некоммерческого партнерства как единственно возможной для организации биржи. Аналогичные требования содержаться в нормативных актах ФКЦБ.

Действующее биржевое законодательство России, с одной стороны, в ст.2 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» содержит попытку создать наиболее емкое определение товарной биржи, с другой стороны, применительно к иным видам бирж обходит данный вопрос стороной. Подготовленный законопроект снимает указанную двойственность и, подробно действующему Федеральному закону «О рынке ценных бумаг», предусматривает лишь указание на основную цель деятельности биржи: «Организация и регулирование биржевой торговли» (п.2 ст.3).

Остановимся на правовой бирже.

Во-первых, российское биржевое законодательство в целом признает за биржей статус юридического лица. Так, п.1 ст.2 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» говорит о бирже как об организации « с правами юридического лица». Из Федерального закона, учитывая, что биржа есть профессиональный участник рынка ценных бумаг (абз.2 ст.9 и абз.1 ст.11), вытекает ее статус как юридического лица: « Биржа может быть создана в результате ее учреждения, а также в результате реорганизации существующего юридического лица»

.Во-вторых, действующее биржевое законодательство России прямо закрепляет некоммерческий характер деятельности только за фондовыми биржами. Указание на это мы находим в статье 11 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»: «Фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства», что отражает приверженность подходу, сформировавшемуся еще в самом начале становления биржевого дела в России. В свою очередь для товарных бирж на законодательном уровне в настоящее время устанавливаются лишь ограничения на «торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли» (п.1 ст.3 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле»). Примечательно, что при сравнении данного положения с п.3 ст50 ГК РФ, который гласит: «Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям», выявляется сходство регулирующих критериев. Однако существующие подзаконные акты в области биржевого права доказывают возможность образования товарных бирж в виде как коммерческих, так и некоммерческих организаций (например, постановление Правительства РФ « О сборах на выдачу лицензий товарным биржам»). Законопроект же отходит от косвенного решения рассматриваемого вопроса и устанавливает, что товарная биржа «может быть коммерческой и некоммерческой организацией» (абз.3 п.2 ст.3)

В этой связи необходимо обратить внимание на различный подход к определению сферы деятельности биржи.

Для фондовых бирж закрепляется открытый перечень видов деятельности, когда такие биржи могут организовывать торговлю на рынке ценных бумаг, а также выступать в качестве депозитария или осуществлять клиринг (абз.1 ст.11 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).

Для товарных бирж предусматриваются общие нормы запретительного характера (п. 1 ст.3 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле»).

В то же время законопроект вводит понятие «внебиржевая деятельность биржи, связанная с биржевой торговлей и ей сопутствующая» (п. 6 ст. 3), содержание, которого сопоставимо с действующими положениями п. 1 ст.3

Закона « О товарных биржах и биржевой торговле», а также устанавливает норму, не имеющую прецедента в странах континентального права, а именно, что биржа «вправе вести иную, не запрещенную законодательством деятельность» (п.8 ст.3), сводя фактически на нет сущность биржи как специального институционального образования

Вообще российский законодатель придерживается принципа частноправовой природы биржи. В данной связи следует сделать несколько общих замечаний.

Биржа как частноправовой институт всегда является юридическим лицом и выступает самостоятельным субъектом гражданского оборота. Такие биржи могут быть коммерческими, так и некоммерческими организациями, что особо устанавливается биржевым законодательством.

Для первого случая, когда биржа представляет собой коммерческую организацию, типично создание биржи в форме закрытого (фондовые и финансовые биржи) или открытого (обычно товарные биржи) акционерного общества; при этом решение об учреждении биржи принимается самостоятельно ее учредителями, а необходимость получения лицензии иногда отсутствует (например, в Великобритании). Подобный подход получил распространение в странах англо-американского права (за исключением, пожалуй, Канады, где биржевое законодательство отдельных провинций предусматривает создание биржи только на основе акта государственной власти).

В отличие от этого для биржевого права, скажем, Франции характерна организация бирж как некоммерческих организаций со статусом юридического лица (отчасти в форме объединений биржевых посредников). Членами таких объединений являются не только брокерские (маклерские) конторы, но и независимые брокеры, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица. Примером этому может служить Парижская фондовая биржа, членами которой могут только участники Компании курсовых маклеров, из рядов последней и избирается ежегодно биржевое правление. Промежуточное положение занимает биржевое право Италии, где учредителем биржи является торговая палата, а управление биржей осуществляется советом директоров, назначаемым Палатой маклеров (Миланская фондовая биржа).

Биржа как публично правовой институт является некоммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, связанную с организацией биржевой торговли и для достижения иных уставных целей. Такие биржи признаются институтами публичного права и иногда даже не имеют статуса юридического лица (например, в Германии). Подобная форма организации биржевой деятельности считается традиционной для стран германского права (за исключением Австрии).

К сказанному выше необходимо добавить, что деятельность биржи заключает в себе как частно - , так и публично правовые элементы.

С одной стороны, неоспорима гражданско-правовая природа сделок, заключаемых на бирже. В свою очередь правовой статус биржевых брокеров как коммерческих посредников или представителей также регулируется нормами гражданского права. Далее, споры из биржевой деятельности подлежат разрешению в биржевом арбитраже, для которого действуют общие судебно- процессуальные положения.

С другой стороны, бирже присущи некоторые особенности, что позволяет предположить наличие у не публично-правовых функций. Так, биржевые органы обладают известными административными полномочиями, например правление биржи вправе выдавать разрешения на посещения биржи. Кроме того, биржа, сопоставляя и измеряя спрос и предложение, есть особая форма организации рынка, которая выполняет макроэкономическую роль. И, наконец, при известных правовых основаниях биржа может устанавливать официальный курс тех или иных рыночных ценностей.

Российский законодатель прямо устанавливает организационно правовую форму только для фондовых бирж, а именно: Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» предусматривает создание фондовой биржи в форме некоммерческого партнерства. Интересным при этом представляется то обстоятельство, что ранее действовавшее Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР также предписывало определенную форму, однако таковой являлось закрытое акционерное общество.

В отличие от этого законопроект, устанавливая общую допустимость коммерческого и некоммерческого характера деятельности биржи, лишь указывает на то, что биржа может быть учреждена в виде особой формы некоммерческой организации (п.2 ст.9), т.е. в иной форме, нежели предусмотренной Федеральным законом «О некоммерческих организациях» (п.1 ст.9 законопроекта).

В свете этого нелогичным представлялся подход, сформулированный в абз.5 ст.11 нового Федерального закона «О рынке ценных бумаг», согласно которому фондовые отделы товарных и валютных бирж «признаются... фондовыми биржами и в своей деятельности, за исключением вопросов их создания и организационно правовой формы, руководствуются требованиями настоящего Федерального закона». Из данной законодательной формы следует, что подобные фондовые биржи отделы могут быть созданы и в форме хозяйственных обществ. В результате действующее биржевое законодательство создает известное противоречие между существующей de faсto организационно правовой формой бирж и de jure некоммерческим характером их деятельности. Важно заметить, что принятие законопроекта в предложенном виде в целом не разрешает указанное противоречие; здесь отделы (секции) биржевых товаров представляют собой «структурное подразделение валютной или фондовой биржи», действующее на основании отдельного положения (устава), что еще не означает придания таким структурным подразделениям иной организационно правовой формы (см. П.3 ст.16 законопроекта).

Кроме того, новеллой российского биржевого законодательства является введение понятия «само регулируемая организация», характерного для стран общего права. Интересно, что российский законодатель вкладывает в данное понятие различное содержание в зависимости от области биржевого регулирования. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» (ст.48) определяет, что «само регулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг... именуется добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг..., функционирующее на принципах некоммерческой организации». Из приведенного определения вытекает следующее.

Фондовая биржа, членами которой могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг (абз.1 ст.12 федерального закона «О рынке ценных бумаг»), лишь вправе при определенных обстоятельствах (например, при количестве учредителей не менее 10) подать заявление о приобретении статуса само регулируемой организации (там же ст.50).Само регулируемыми организациями могут быть признаны не только фондовые биржи; при этом цели деятельности и полномочия таких организаций (ст.48 и 49) значительно шире, нежели у фондовых бирж как организатора торговли на рынке ценных бумаг, и деятельность само регулируемых членских организаций без предъявления каких-либо дополнительных требований (п. 2 ст.3). При этом возможность приобретения такого статуса за биржевыми объединениями, союзами и гильдиями не предусматривается.

Итак, регулирующий в настоящее время биржевую деятельность Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» был принят 20 февраля 1992 года. Он сыграл свою положительную роль в упорядочении биржевой деятельности в рамках гражданского законодательства, гарантировал свободное установление цен на биржевые товары и обеспечил правовые гарантии участникам биржевой торговли.

Однако за прошедшее время эволюционное развитие биржевой деятельности привело к тому, что деятельность бирж во многом стала ориентироваться не на организацию товародвижения и восстановление хозяйственных связей (как это было в самом начале), а на обслуживание торгового процесса, который подразумевает котировку цен, предоставляет возможность производителям и потребителям застраховать свою цену и прибыль, оперативно и точно провести расчеты по биржевым сделкам, обеспечивает гарантии исполнения сделок участникам биржевой торговли. Вследствие этого, трактовка биржи как элемента товаропроводящего канала, которая во многом определяет концепцию действующего Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле», видоизменяется и дополняется новыми характеристиками биржи, как измерителя и стабилизатора цен на важнейшие ресурсы, что соответствует классической модели функционирования бирж в развитой рыночной экономике.

Таким образом, изменения в практике биржевой торговли, касающиеся целей, задач и функций товарных бирж, необходимость повышения ответственности участников биржевой торговли по выполнению своих обязательств перед клиентами и усиление гарантий бирж по исполнению биржевых сделок, а также отсутствие государственного регулирования фьючерсных рынков привели к необходимости кардинальной переработке концепции законодательной базы, регулирующей биржевую деятельность, и появление новой редакции вышеупомянутого закона под названием «О биржах и биржевой деятельности» (в проекте).

Концепция представленного проекта закона рассматривает биржу как классический институт рыночной экономики, имеющий единую организацию, экономическую и правовую основы, вне зависимости от специфики конкретного вида товара, составляющего ее биржевой оборот.

Вместе с тем, учитывая, что вопросы биржевой торговли валютными ценностями и ценными бумагами, уже урегулированы действующим законодательством в рамках специальных федеральных законов, отношения, связанные с биржевым оборотом валютных ценностей и ценных бумаг, исключены из компетенции настоящего законопроекта.

Определяя организационные формы осуществления биржевой деятельности, законопроект предусматривает, что биржевая торговля может осуществляться как на биржах, так и в рамках обособленных подразделений валютных и фондовых бирж, на которых организован оборот иного, кроме валютных ценностей и ценных бумаг, имущества. Такие подразделения также признаются организаторами биржевой торговли, и их деятельность регламентируется настоящим законопроектом.

Серьезным препятствием для развития биржевого фьючерсного рынка стали положения действующего Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» о запрете на учредительство и членство на бирже органов государственной власти и управления, а также банков, кредитных учреждений, страховых, инвестиционных компаний и фондов, что не позволяло создать эффективно функционирующую инфраструктуру биржевой фьючерсной торговли и обеспечить, возможно, большее число участников. Данный недостаток действующего законодательства полностью устранен в представленном законопроекте.

Тенденции отхода бирж от торговли реальным товаром и переориентация на работу с инструментами форвардного и фьючерсного рынка привели к необходимости более широкой формулировке понятия биржевого товара и совершаемых с ним биржевых сделок. Так, в проекте закона определены особые виды сделок, которые могут совершаться исключительно в ходе биржевой торговле, в частности, фьючерсные и опционные биржевые сделки, предметом которых являются фьючерсные контракты и опционы.

В свою очередь развитие фьючерсного и, особенно, опционного рынка предполагает значительное расширение количества участников биржевой торговли, в связи, с чем на бирже все актуальней становятся вопросы законодательного регулирования взаимоотношений клиента, биржевого посредника и биржи. В этой связи в законопроект внесены положения, регламентирующие обязанности, права и ответственность биржевых посредников перед своими клиентами, а также в целях снижения рисков, связанных с расчетами по совершенным сделкам, установлены обязанности биржи по обеспечению расчетного обслуживания фьючерсной и опционной биржевой торговли и гарантий исполнения обязательств участниками биржевой торговли.

В связи с вышеизложенным, актуальность принятия проекта Федерального Закона «О биржах и биржевой деятельности» не вызывает сомнения.