33. 18.Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение.

34.   Иногда возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следуют по меньшей мере два вывода: либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, либо же налицо пробел в праве.

35.   В литературе обычно выделяют действительные и мнимые пробелы. Действительный пробел - это отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

36.   Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. В этом случае, возможно, налицо т.н. "преднамеренный" или "умышленный" пробел. Имеется в виду, что законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или на усмотрение практических органов. Сюда же можно отнести случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

37.   Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

38.   Вообще-то более точным будет говорить о пробеле в законе, т.к. он является формой воплощения права и именно в процессе отражения права в законодательстве возможны определенные упущения. Если развить этот вопрос, то можно выделить следующие виды пробелов:

39.   • пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, ни нормативного договора, которые регулировали бы спорное отношение;

40.   • пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

41.   • пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

42.   • пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

43.   Далее мы будем говорить о пробелах права в целом, т.е. обо всех обозначенных случаях.

44.   Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов нежелательно.

45.   Причинами пробелов в праве являются динамизм права, несовершенство законодательства, недостатки юридической техники.

46.   Способами преодоления пробелов являются

47.   • устранение пробелов,

48.   • восполнение пробелов.

49.   Устранение пробела - это монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.

50.   Восполнение пробела - это часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения к данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства.

51.   При наличие пробела в праве правоприменителю предписывается законодателем различное поведение. Первый вариант поведение закреплен в уголовных и уголовно-процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: "Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без прямого указания закона". Единственным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. Применение аналогии в сфере уголовного права недопустимо.

52.   В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или проступком действует иное правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла законодательства.

53.   Средствами восполнения пробелов в этих случаях являются аналогия права, аналогия закона и субсидиарное применение права.

54.   Аналогия права - это такой логический метод применения права, при котором юридическое дело решается исходя из общих начал и смысла законодательства, хотя и не нашедших выражения в конкретной норме.

55.   Аналогия закона - разрешение конкретного дела на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные общественные отношения. (запрещена в уголовном праве)

56.   Условия применения аналогии:

57.   ґ отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай;

58.   ґ рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования;

59.   ґ законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области.

60.   Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона).

61. 21.Функции правоприменительной практики.

Правоприменительная практика - ставшее общепринятым юридически значимое поведение судей и других правоприменителей, основанное на сложившемся истолковании правовых норм, восполнении их пробелов и неясностей.

Правоприменительная практика – это вид юридической деятельности, который основан на определенном толковании закона и других нормативно-правовых норм. Она необходима для того, чтобы решать проблемы, связанные с противоречиями, которые существуют между различными правовыми документами.

Обычно такая типология ведения дел, которую используют государственные и местные органы самоуправления, состоит из следующих этапов:

1. Выясняются фактические обстоятельства, которые требуют определенного юридического решения вопроса.

2. Выбирается подходящая правовая норма, которая будет полностью соответствовать данным обстоятельствам.

3. Проводится анализ содержания правовой нормы.

4. Проверяются все нюансы дела, которые могут иметь непосредственное влияние на итоговое решение.

5. Происходит собственно принятие решений по определенному делу.

Время от времени необходимо выполнять анализ правоприменительной практики. Это необходимо для того, чтобы правильно оценить правовое состояние общества и выяснить направление совершенствования законодательства, для подготовки новых проектов нормативно правовых актов.

Для тех, кто занимается правоприменительной практикой, рекомендуется установить и использовать информационные продукты «Кодекс» - системы судебной и иной правоприменительной практики. Они содержат акты Высшего Арбитражного Суда РФ, акты Верховного и Конституционного Судов РФ, акты федеральных арбитражных судов округов, арбитражных апелляционных судов и акты арбитражных судов субъектов Российской Федерации.

62. 22.Понятие и элементы толкования права.

Толкование права - это выяснение точного смысла, содержания толкуемой правовой нормы. Деятельность по толкованию правовых норм имеет своей целью правильное и единообразное понимание юридических предписаний и их правильное и единообразное применение.

 Этапы толкования права тесно взаимосвязаны, уяснение всегда предшествует разъяснению, но иногда разъяснение может вообще не наступить.

 1. Толкование - уяснение: норма права толкуется субъектом для себя. Такое толкование это определенный мыслительный процесс, происходящий в сознании толкователя, и оно не получает какого-либо внешнего выражения, не фиксируется в каком-либо акте. Данный процесс не является юридическим процессуальным действием и не является обязательным для других.

 2. Толкование - разъяснения: не только осуществляется мыслительный процесс, но и совершается реальное юридическое действие, находящее выражение в специальных актах толкование. Данный процесс имеет документальное оформление, это толкование не только для себя, но и для других, имеющее обязательное значение для всех заинтересованных лиц. Разъяснение нормы права осуществляется только уполномоченным на то органом, или должностными лицами.

Толкование правовых норм – это сложный волевой процесс, направленный наС установление точного смысла, содержащегося в норме права, предписания, обнародование его для всеобщего сведения. Данный процесс состоит из двух частей (элементов): толкующий субъект (интерпретатор) вначале уясняет содержание правовой нормы для себя, решает, как он будет действовать, а затем в целях установления одинакового понимания и применения разъясняет смысл и содержание правового предписания всем заинтересованным лицам.