3.4. Предмет, пределы, функции, задачи и цели

адвокатского расследования

В уголовном процессе предназначение деятельности адвоката - осуществление защиты и представительства. В ходе реализации названных видов уголовно-процессуальной деятельности допустимо использование также и адвокатского расследования, которое предопределяет предмет защиты и предмет представительства, осуществляемые адвокатом в уголовном процессе. Более того, адвокатское расследование выступает как составная часть соответственно защиты и представительства в структуре уголовно-процессуальной деятельности адвоката.

Благодаря этому адвокатское расследование выполняет интегрирующую роль в деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве. В качестве же интегрирующего стержня данной деятельности выступает предмет адвокатского расследования. В юриспруденции пока выделяют предмет деятельности защитника в уголовном процессе, включающий выявление с помощью допустимых законом процессуальных средств: а) обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого; б) обстоятельств, смягчающих их ответственность <1>. Это оригинальная и ценная идея о предмете адвокатской деятельности, но, несмотря на данные обстоятельства, названный предмет значительно шире вообще и даже применительно к адвокатскому расследованию в частности.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР (под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева) включен в информационный банк согласно публикации - Спарк, 1997.X

<1> Божьев В.П. Участники уголовного процесса, их права и обязанности: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.М. Лебедева. М., 1996. С. 78.

Дело в том, что понятие, структура и содержание деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве надлежит увязывать с ролевыми функциями, которые он выполняет в уголовном процессе, в том числе по делам частного обвинения. В данном отношении адвокат осуществляет публично-правовые и процессуальные роли защитника, представителя и частного обвинителя в мировой юстиции. Естественно, что каждая из перечисленных ролей налагает свои особенности на предмет уголовно-процессуальной деятельности адвоката.

В связи с этим правомерен вопрос о том, что же представляют собой предмет защиты и предмет представительства как самостоятельных видов уголовно-процессуальной деятельности адвоката с точки зрения их содержания и структуры? Сразу следует подчеркнуть, что в российской юриспруденции их трактовали и трактуют по-разному и до реформы уголовно-процессуального законодательства, и после нее, когда вступил в силу новый УПК Российской Федерации.X

Так, еще в науке советского уголовно-процессуального права во взаимосвязи исследовали сущность и предмет защиты обвиняемого <1>. Однако этот новый подход не воспринят, вследствие чего спустя два десятилетия в российской юридической доктрине ведут речь только о понятии и сущности защиты <2>, даже не упоминая о такой ее важной составной, как предмет.

--------------------------------

<1> Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 111 - 115; Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск, 1991. С. 5.

<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С. 20 - 21.

Между тем полного представления о защите не будет, если обойти молчанием ее предмет <1>. Данный пробел в науке уголовного процесса и теории адвокатуры существует по сей день, ввиду чего мы не даем полных знаний о защите в уголовном процессе. Вот почему так важно остановиться на вопросе о предмете защиты и соотношении его с предметом адвокатского расследования, и особенно с учетом того, что данный вопрос нормативно урегулирован в законодательстве некоторых стран СНГ.

--------------------------------

<1> Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 111.

В работах, посвященных исследованию понятия, содержания и предмета защиты в уголовном процессе, обращается внимание на то, что под защитой необходимо понимать совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения или смягчение ответственности обвиняемого <1>. Предмет же защиты отвечает на вопрос о том, на что она направлена, к чему стремятся субъекты, осуществляющие защиту <2>. Исходя из этого предмет защиты включает интересы обвиняемого, его субъективные права и нарушенные субъективные права <3>.

--------------------------------

<1> О существующих взглядах на рассматриваемую проблему см.: Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 9 - 13, 21 - 24.

<2> Там же. С. 111.

<3> Там же. С. 111 - 115.

В действительности предмет защиты значительно шире и включает процессуальные права, свободы, интересы, имущественные права, неимущественные права (например, право на жизнь, доброе имя, благоприятную репутацию). К сожалению, это важное обстоятельство не учитывают как ученые-юристы, так и законодатели, оставившие вне регламентации понятие и предмет защиты, но зато закрепившие понятие обвинения (п. 22 ст. 5 УПК Российской Федерации).X

Однако имеются перекосы и иного порядка, состоящие в том, что раскрывается понятие защиты, но ничего не сказано о понятии обвинения. Именно так урегулировал данный вопрос новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу с 12 июня 2003 г., который раскрывает понятие защиты как процессуальной деятельности (п. 3 ст. 6), но не говорит об обвинении. Столь лаконичная формулировка защиты не позволяет судить о такой ее важной составной, как предмет, разработка которого составляет задачу юридической науки.

Следовательно, можно утверждать, что предмет защиты - это довольно сложное образование, включающее многие составные. Причем предмет защиты един для всего уголовного процесса, хотя может быть конкретизирован применительно к отдельным его стадиям с точки зрения объектов, подлежащих защите. Предмет же защиты в уголовном процессе предопределяет предмет адвокатского расследования, который никогда не может быть шире предмета защиты в уголовном судопроизводстве. Предмет адвокатского расследования либо совпадает с предметом защиты, либо охватывает его часть. Имеются и иные особенности предмета адвокатского расследования в уголовном процессе, о которых речь пойдет далее.

Особенности адвокатского расследования как института уголовно-процессуального права и института уголовного судопроизводства, а также вида субсидиарной уголовно-процессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию налагают свой отпечаток на предмет, пределы, функции, задачи и цели. В первую очередь это проявляется в том, что, с одной стороны, все перечисленные категории в законе прямо не предусмотрены, но по аналогии могут быть выведены из соответствующих его предписаний.

С другой стороны, многие из ранее названных категорий представляют собой теоретические конструкции, разрабатываемые в русле модели адвокатского расследования. Исследование таких категорий осуществляется с тем, чтобы развивать теорию российской адвокатуры и убедить высшую федеральную законодательную власть в необходимости совершенствования состязательности на досудебном производстве по уголовным делам. Остановлюсь на каждой из ранее перечисленных категорий и охарактеризую их особенности применительно к адвокатскому расследованию.

Предмет адвокатского расследования предопределяют обстоятельства, подлежащие доказыванию по каждому уголовному делу при производстве по нему дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства (ст. 73 УПК). В силу этого предусмотренные данной нормой обстоятельства не только едины для всего уголовного судопроизводства, но и универсальны в том смысле, что подлежат доказыванию на каждой стадии уголовного процесса и ориентируют его стороны и суд, в каком направлении надлежит осуществлять информационный поиск с тем, чтобы выяснить, установить, зафиксировать и исследовать наиболее значимые факты по каждому уголовному делу.X

Все это весьма существенно, если иметь в виду, что именно конкретные участники уголовного процесса, в том числе адвокат-защитник и адвокат-представитель, в ходе познания и доказывания стремятся установить и доказать только полезные для них обстоятельства и доказательства <1>.

--------------------------------

<1> Новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу 12 июня 2003 г., выделяет "убедительные доказательства" и "полезные доказательства" (п. п. 35, 36 ст. 6). Первыми считаются доказательства, относящиеся к уголовному делу и влияющие на его разрешение, а вторыми являются доказательства, содержание которых обусловливает их необходимость для разрешения дела.

Такой избирательный подход к определению предмета познания и предмета доказывания по уголовному делу не противоречит статусу и интересам субъектов стороны защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, частного обвинителя). Избирательный подход к определению предмета адвокатского расследования приемлем еще и потому, что его структура и содержание зависят от того, в чьих интересах оно производится - субъектов стороны защиты или ранее названных субъектов стороны обвинения.

Таким образом, можно констатировать следующее: на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают виды уголовно-процессуальной деятельности - защита или представительство, в том числе по уголовным делам частного обвинения. Именно названные виды уголовно-процессуальной деятельности диктуют необходимость дифференцированного подхода к определению предмета адвокатского расследования в зависимости от осуществления защиты или представительства в уголовном судопроизводстве. Тем самым предмет адвокатского расследования определяется в зависимости от субъектного состава, а потому различен, хотя в общем-то и основывается на единых базовых положениях ст. 73 УПК, которые в равной мере ориентируют и сторону обвинения, и сторону защиты, и даже суд на установление соответствующих обстоятельств по каждому уголовному делу.X

Итак, защита в уголовном судопроизводстве - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях полного или частичного опровержения обвинения либо смягчения наказания, защиты прав и интересов лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, а также реабилитации лиц, незаконно подвергнутых уголовному преследованию (п. 3 ст. 6 УПК Молдовы).

Основываясь на понятии и содержании защиты в уголовном процессе, можно прийти к выводу о том, что предмет адвокатского расследования включает следующие обстоятельства: опровергающие обвинение полностью; опровергающие обвинение частично; смягчающие ответственность и наказание; влияющие на вид и размер имущественной ответственности; реабилитирующие подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Все перечисленные составные предмета адвокатского расследования так или иначе отражены в ст. 73 УПК Российской Федерации.X

Опираясь на предписания пп. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, адвокат в ходе адвокатского расследования должен установить следующие обстоятельства: опровергающие событие преступления, вменяемого его подзащитному или свидетельствующие о непричастности подзащитного к выявленному событию; отсутствие вины подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а также мотивов и целей для его совершения; исключающие преступность и наказуемость деяния, вмененного в вину подзащитному; подтверждающие иной вид и размер причиненного вреда; характеризующие личность обвиняемого, в том числе смягчающие ответственность и наказание обвиняемого, подсудимого, и особенно тогда, когда эти обстоятельства поверхностно исследованы дознавателем, органом дознания или следователем.X

Представляется, что отсутствие в материалах уголовного дела полного, исчерпывающего исследования обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, это, с одной стороны, грубейшее нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, а с другой - основание для постановки адвокатом вопроса о признании незаконным и необоснованным привлечения лица в качестве обвиняемого. В связи с этим следует признать неверными утверждения правоведов, считающих, что неустановление или неполное установление анкетных данных о личности совершившего преступление не может служить препятствием для привлечения лица к уголовной ответственности <1>. Приведенное мнение обоснованно и справедливо критикует А.П. Гуськова <2>.X

--------------------------------

<1> См., например: Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1977. С. 11; Казаков В.И., Зуев С.В. Когда личность преступника не установлена // Южно-Уральский юрид. вестник. 2001. N 3. С. 66.

<2> Гуськова А.П. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, в предмете доказывания // Российский судья. 2002. N 2. С. 28 - 29.X

Если не установлены такие анкетные данные, как время и место рождения, точное отчество, место регистрации и проживания, то не исключено, что в положении обвиняемого может оказаться лицо, никакого отношения к совершенному преступлению не имеющее. Тем не менее к уголовной ответственности привлеченное только потому, что его возраст и вменяемость установлены, как считают некоторые правоведы <1>.

--------------------------------

<1> Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права. С. 11.

Однако защитник-адвокат должен критически оценивать подобные рекомендации, игнорирующие предписания закона или не опирающиеся на него. Более того, если органы дознания или предварительного следствия не установили с достаточной полнотой обстоятельств, относящихся к личности обвиняемого, то защитник обязан обратить особое внимание на то, полно ли и всесторонне изучена личность обвиняемого и насколько это отражено в материалах уголовного дела. Если же требования п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ не выполнены, то защитнику надлежит восполнить пробел, допущенный в данном отношении, в том числе и путем собирания доказательств в ходе адвокатского расследования.X

Важный элемент защиты в уголовном судопроизводстве состоит в выявлении адвокатом обстоятельств, реабилитирующих его подзащитного - подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Новое российское уголовно-процессуальное законодательство закрепило институт реабилитации, посвятив ему отдельную главу УПК РФ и семь статей (ст. ст. 133 - 139). Поскольку назначение уголовного судопроизводства состоит также и в отказе от уголовного преследования невиновных, реабилитации каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч. 2 ст. 66 УПК), то это дает стороне защиты, и в первую очередь защитнику-адвокату, право требовать от дознавателя, следователя, прокурора или суда реабилитировать невиновных.X

В связи с названным требованием и в целях начала реабилитационного процесса в отношении подзащитного адвокату следует опираться, во-первых, на четкое знание того, что есть реабилитация и кто такой реабилитированный. Ответы на эти вопросы содержатся в п. п. 34, 35 ст. 5 УПК РФ. Реабилитация - порядок восстановления прав и свобод незаконно и необоснованно подвергнутого уголовному преследованию и возмещение причиненного ему вреда. Реабилитированный же - это лицо, имеющее в соответствии с УПК право на возбуждение реабилитационного процесса и возмещение вреда, причиненного незаконным и необоснованным уголовным преследованием.X

Во-вторых, исходя из этого адвокату необходимо доказать отсутствие оснований для уголовного преследования, а точнее наличие оснований для прекращения преследования, предусмотренных ст. 27 УПК РФ. Причем адвокат должен иметь в виду, что право на реабилитацию, в том числе на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеют только субъекты, перечисленные в пп. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ (оправданный подсудимый, затем подозреваемый, обвиняемый или осужденный). Потому адвокату следует обосновать, по какому именно из оснований, указанных в законе, надлежит реабилитировать подозреваемого или обвиняемого.X

В-третьих, адвокат в своем требовании призван обосновать наличие у подозреваемого или обвиняемого права на реабилитацию, закрепленного в ч. 1 ст. 133 УПК РФ. Разумеется, что ее общие предписания необходимо конкретизировать в отношении защищаемого адвокатом подозреваемого или обвиняемого, определенно указав, возмещения какого вреда требует подзащитный и восстановления каких прав (трудовых, пенсионных, жилищных, других). Все рассмотренные обстоятельства и положения, охватываемые основаниями и процедурой реабилитации подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, тоже составляют предмет адвокатского расследования и в необходимых случаях подлежат установлению адвокатом.X

Осуществляя защиту подозреваемого при проведении адвокатского расследования, адвокат обязан выявить и собрать законными средствами и способами доказательства, опровергающие обоснованность задержания и подозрения подзащитного в совершении преступления. К сожалению, действующий УПК Российской Федерации не конкретизирует, что именно должен предпринять адвокат в целях защиты подозреваемого. Поэтому предмет адвокатского расследования в отношении подозреваемого конструируется как теоретическое положение, рекомендуемое для использования на практике.X

В отношении же обвиняемого данный вопрос урегулирован, ибо ст. 53 УПК наделяет защитника правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, привлекать специалистов и т.д. (пп. 2, 3 ч. 1). Конечно же, в первую очередь это относится к доказательствам, опровергающим обвинение или смягчающим ответственность и наказание обвиняемого. Отсюда можно сделать вывод, что во всех случаях предмет адвокатского расследования охватывает установление и доказывание двух видов обстоятельств: оправдывающих или смягчающих ответственность подзащитного. При этом названные обстоятельства не исчерпывают предмета адвокатского расследования, так как он более широк.X

Здесь уместно провести аналогию с обстоятельствами, подлежащими доказыванию при производстве дознания, предварительного следствия и рассмотрения уголовного дела в суде (ст. 73 УПК). В частности, основываясь на ее предписаниях, и при проведении адвокатского расследования адвокату может представиться необходимым выявить и доказать обстоятельства, подтверждающие отсутствие события преступления, невиновность обвиняемого, иной характер и размер вреда, причиненного подзащитным, исключающие преступность и наказуемость деяния (пп. 1, 2, 4, 5 ч. 1 ст. 73 УПК). Следовательно, в определенных случаях на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу и предусмотренные законом, то есть на адвокатское расследование как на вид предварительного, досудебного производства распространяются требования ст. 73 УПК.X

Кроме того, когда речь идет об адвокатском расследовании и его предмете в отношении обвиняемого или подозреваемого, то надлежит принять во внимание как отмеченный фактор, так и одну из важнейших особенностей адвокатского расследования, состоящую в том, что решение вопроса о производстве адвокатского расследования адвокат вправе принять с соблюдением следующих условий. Во-первых, если, основываясь на материалах дела, располагает достаточной информацией, подтверждающей вывод о том, что дознание или предварительное следствие проведены односторонне, неполно и необъективно, вследствие чего остались невыясненными обстоятельства, устраняющие ответственность обвиняемого или смягчающие ее. Устранить такой пробел возможно лишь путем проведения адвокатского расследования.

Во-вторых, в связи с выявленным нарушением адвокату надлежит выбрать совокупность установленных законом средств, при помощи которых он сможет устранить выявленные пробелы предварительного расследования. Если адвокат-защитник придет к выводу, что установить обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого путем заявления ходатайств, предоставления предметов, документов, иной информации, то он использует эти законные процессуальные средства в интересах выполнения профессионального долга.

Если же на основании внутреннего убеждения, основанного на анализе материалов предварительного расследования, адвокат признает, что выявленные им пробелы в доказательственной информации могут быть устранены лишь путем производства адвокатского расследования, то ему надлежит произвести последнее в интересах клиента. Естественно, что, в-третьих, принятое адвокатом решение о производстве адвокатского расследования он согласовывает с подзащитным - подозреваемым или обвиняемым. Это непременное условие для начала производства адвокатского расследования, кроме двух ранее перечисленных и рассмотренных.

Таким образом, когда речь идет о предмете адвокатского расследования, раскрываемого как через призму интересов личности, так и конкретных обстоятельств уголовного дела, то в качестве заинтересованных субъектов могут быть не только подозреваемый или обвиняемый, но и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их законные представители. Исходя из принципа защиты их прав, свобод, интересов в уголовном процессе, предмет адвокатского расследования могут составить обстоятельства, подтверждающие вывод: о причастности подозреваемого к совершению более тяжкого деяния или совершении обвиняемым более тяжкого преступления; причинении обвиняемым большего имущественного вреда, чем вмененный ему в вину; совершении преступления не одним лицом, а группой лиц либо организованной преступной группой; о необоснованности изменения обвинения дознавателем, следователем или прокурором в сторону смягчения участи виновных в совершении преступления.

Между тем в науке уголовного процесса традиционно освещают вопросы о представителе потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика <1>, а иногда ведут речь об институте представительства в уголовном судопроизводстве <2>, но довольно редко разрабатывают проблемы представительства в уголовном процессе <3>. Даже в фундаментальных трудах по уголовному процессу и упоминания нет о таких субъектах судопроизводства, как представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а освещен лишь статус последних <4>. И это при условии, что базовой категорией является представительство в уголовном судопроизводстве, выступающее как институт уголовно-процессуального права и уголовного процесса, вид уголовно-процессуальной деятельности, форма защиты жизненных ценностей и благ физических и юридических лиц в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел.

--------------------------------

<1> См., например: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 269 - 293; Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. С. 152 - 158; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 183 - 224; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 128; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 74; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 80 - 81, 99 - 100; Мартынчик Е.Г. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя // Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 289 - 293.

<2> Тыричев И.В. Субъекты уголовного процесса // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 85.

<3> Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. Томск, 1978; Колоколова Э.Е., Мартынчик Е.Г. Адвокат в российском уголовном и гражданском процессе. Курск, 2004.

<4> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 253 - 264.

В свою очередь институт представительства в уголовном процессе включает как минимум следующие элементы: понятие представительства; основания представительства; предмет представительства; субъектов, участвующих в судопроизводстве в качестве представителей; полномочия представителей.

Деятельностный аспект представительства в уголовном судопроизводстве - это активная форма защиты и охраны прав, свобод, законных интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. В данном виде уголовно-процессуальной деятельности особое место занимает и особую роль играет адвокатское расследование. Прежде всего потому, что оно расширяет формы защиты прав и интересов доверителя. Также адвокатское расследование в интересах названных выше субъектов уголовного судопроизводства характеризуется рядом существенных особенностей, которые видятся в следующем.

В первую очередь в предмете адвокатского расследования, производимого в интересах потерпевшего и частного обвинителя. В силу их статуса как участников судопроизводства со стороны обвинения потерпевший, его законный представитель и (или) представитель, с одной стороны, вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого (ст. 22 УПК), а с другой - по уголовным делам частного обвинения они полномочны выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом (ст. ст. 22, 43 УПК). В каждом из названных случаев полномочия потерпевшего, его законного представителя, представителя, частного обвинителя и его представителя преследовать обвиняемого в установленном законом порядке допускают и такую форму уголовного преследования, как адвокатское расследование, и особенно по уголовным делам частного обвинения. В связи с этим не вижу веских оснований для отрицания у перечисленных субъектов возможности использовать для защиты своих либо представляемых прав, свобод и интересов адвокатское расследование, способствующее выявлению и установлению соответствующих обстоятельств и доказательств по уголовному делу.X

Полномочия же собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств предусмотрены ч. 2 ст. 86 УПК. Значит, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представитель-адвокат могут реализовать данное полномочие и путем проведения адвокатского расследования. Право потерпевшего, его законного представителя или представителя участвовать в уголовном преследовании оказывает влияние и на предмет последнего, так как названные субъекты осуществляют обвинительную функцию, то должны стремиться к тому, чтобы с достаточной полнотой доказать весь комплекс обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК.X

Таково общее правило, из которого могут быть и исключения, проявляющиеся в избирательном характере выяснения только некоторых обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Это дает право потерпевшему, его законному представителю, представителю-адвокату в ходе адвокатского расследования выяснять лишь те из указанных в ней обстоятельств, которые орган дознания или орган предварительного следствия не выяснил с достаточной полнотой. В частности, в ходе адвокатского расследования внимание может быть сосредоточено на всестороннем выяснении обстоятельств, касающихся события преступления, виновности обвиняемого - формы вины, мотива совершения общественно опасного деяния, вида и размера причиненного вреда в связи с тем, что, по мнению потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, гражданского ответчика, дознаватель или следователь не доказали перечисленных обстоятельств с учетом интересов и прав названных субъектов уголовного судопроизводства.X

Итак, предмет адвокатского расследования, производимого адвокатом-представителем в интересах потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, больше всего привязан к полному установлению обстоятельств, закрепленных в ст. 73 УПК. Вместе с тем при производстве адвокатского расследования в интересах названных участников уголовного процесса для адвоката, по согласованию с доверителем, возможен и допустим избирательный подход, позволяющий устанавливать лишь некоторые из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК, например относящихся только к форме вины либо к виду и размеру причиненного вреда.X

Кроме того, предмет адвокатского расследования в интересах гражданского истца и гражданского ответчика объективно ограничен их статусом и интересами в уголовном судопроизводстве: каждый из них защищает только имущественные, материальные интересы, обусловленные последствиями совершенного преступления. Вот почему гражданский истец предъявляет требование о возмещении имущественного вреда при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением (ч. 1 ст. 44 УПК). Для обоснования того, что такого рода материальный вред причинен непосредственно преступным деянием, может производиться также и адвокатское расследование, предмет которого будет ограничен доказыванием вида, размера и характера причиненного вреда (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК). За исключением случаев, если гражданским истцом является потерпевший, который по требованию суда должен представлять имеющиеся у него доказательства, связанные с предъявленным иском (п. 3 ч. 2 ст. 54 УПК).X

Возникает вопрос о том, а как же быть потерпевшему, предъявившему гражданский иск, если он не располагает документами, имеющими отношение к обоснованию заявленных исковых требований? Здесь может быть два варианта действий потерпевшего: заявить ходатайство дознавателю или следователю об истребовании таких документов, если о них потерпевший обладает сведениями; дать поручение представителю-адвокату выявить и собрать как документы, обосновывающие исковые требования потерпевшего, так и иную информацию по данному вопросу. Такая доказательственная информация может быть выявлена, установлена и зафиксирована также и путем производства адвокатского расследования, играющего субсидиарную (вспомогательную) роль по отношению к дознанию и предварительному следствию в плане установления обстоятельств, относящихся к предъявленному потерпевшим гражданскому иску. Одновременно данная деятельность есть конкретная форма осуществления потерпевшим и его представителем-адвокатом обвинительной функции.

Гражданский же ответчик как лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением, вправе: знать сущность исковых требований и обстоятельств, на которых они основаны; возражать против предъявленного гражданского иска; собирать и представлять доказательства (ч. 1 ст. 54, п. п. 1, 2, 7 ч. 2 ст. 54 УПК), в том числе путем производства адвокатского расследования.X

В зависимости от того, в чьих интересах оно производится - гражданского истца или гражданского ответчика - предмет адвокатского расследования составят только обстоятельства, соответственно подтверждающие или опровергающие исковые требования. Относительно обстоятельств, составляющих предмет адвокатского расследования, адвокат-представитель в ходе его проведения вправе выдвигать, проверять и обосновывать свои версии с учетом интересов и требований подзащитного либо доверителя. Естественно, в подтверждение выдвинутых версий адвокат в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК вправе собирать и представлять доказательства.X

Все изложенное позволяет сформулировать следующее понятие предмета адвокатского расследования: это совокупность обстоятельств уголовного дела, имеющих юридическое значение и подлежащих установлению в интересах подзащитного или доверителя с учетом их поручения, требований, адресованных адвокату по конкретному уголовному делу и в предусмотренных законом пределах.

Теоретическое и прикладное значение имеют также и вопросы о пределах, функциях, задачах и целях адвокатского расследования. Их теоретическое значение предопределяется тем, что в настоящее время перечисленные категории не урегулированы уголовно-процессуальным законом, а научная трактовка позволяет раскрыть сущность и содержание каждой из них, показать особенности и взаимосвязь с адвокатской деятельностью в уголовном судопроизводстве.

Практическое же значение перечисленных процессуально-правовых категорий видится в том, что они неразрывно связаны с предметом адвокатского расследования и во взаимосвязи с ним дают наиболее полное представление о важных характеристиках рассматриваемого института права и уголовного процесса, а также возможных путях его законодательного урегулирования. Итак, пределы адвокатского расследования и особенности определения их.

Касаясь данной категории, исхожу из следующего положения: если предмет указывает на то, что надлежит установить в ходе адвокатского расследования, то его пределы связаны с объемом подлежащих собиранию доказательств, совокупность которых позволяет дать ответ на вопрос о том, установлены ли с достаточной полнотой обстоятельства, имеющие существенное значение для защиты прав, свобод и законных интересов подзащитного или доверителя. Это особенно важно ввиду того, что предмет адвокатского расследования определяется на основе обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а пределы расследования - на основе субъективной оценки фактов адвокатом по внутреннему убеждению.

В данном отношении видение адвоката относительно пределов адвокатского расследования аналогично деятельности дознавателя, следователя, прокурора. Определение пределов адвокатского расследования - это категория оценочная, основу ее составляют объективные и субъективные факторы. Объективной основой являются доказательства, а субъективной - оценка их адвокатом по внутреннему убеждению и совести, в соответствии с законом и личным правосознанием. В конечном счете, определяя пределы адвокатского расследования на основе собранных доказательств, адвокат вправе руководствоваться принципом свободной оценки доказательств, закрепленным в ст. 17 УПК Российской Федерации, ибо поступать таким образом закон ему не запрещает. Поскольку определение пределов адвокатского расследования в своей основе категория оценочная, то нормативное урегулирование ее затруднено.X

Задачи и цели адвокатского расследования закрепить в законе возможно, основываясь на задачах адвокатуры. Именно по такому пути шло советское законодательство об адвокатуре. Достаточно сослаться на ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года, которая закрепляла следующие задачи адвокатуры: оказание юридической помощи гражданам и организациям; содействие охране прав и законных интересов граждан; содействие осуществлению правосудия, соблюдению законности; содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения законов и т.д.X

Новые УПК Российской Федерации и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации вообще не предусматривают задач судопроизводства и адвокатуры <1>, как равно и целей деятельности. В связи с этим названные категории приходится раскрывать лишь в теоретическом плане. Между прочим, попытки доктринальным путем определить задачи и цели деятельности адвоката и дать им научную трактовку предпринимаются на протяжении продолжительного времени.X

--------------------------------

<1> Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 15.

Так, А.М. Ларин писал, что доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, есть задача, призвание, право защитника <1>. Аналогичным образом задачи адвоката определяет и Ю.Ф. Лубшев: "Задачей участвующего в производстве по делу адвоката является выяснение только тех обстоятельств, которые оправдывают его подзащитного и смягчают его вину" <2>. С.Н. Гаврилов же главной задачей адвокатуры и тем самым адвоката считает обеспечение права физических и юридических лиц на получение квалифицированной юридической помощи и представление их законных интересов в государственных, общественных органах и организациях <3>.

--------------------------------

<1> Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982. С. 18.

<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 682.

<3> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 12.

Применительно к деятельности адвоката в уголовном процессе ее задачи наиболее удачно определили А.М. Ларин и Ю.Ф. Лубшев. Обоснованность данного вывода подтверждают положения п. 3 ст. 6 УПК Республики Молдова, вступившего в силу 12 июня 2003 года, согласно которым защита осуществляется для частичного или полного опровержения обвинения либо смягчения наказания. Эти общие задачи адвоката в целом в уголовном судопроизводстве имеют прямое отношение к задачам адвокатского расследования, которые по отношению к ним носят частный характер и подлежат конкретизации в зависимости от того, что надлежит доказать адвокату по конкретному уголовному делу. В одном случае задача адвокатского расследования будет состоять в установлении обстоятельств, оправдывающих подзащитного, а в другом - смягчающих его ответственность.

Для адвоката-представителя существуют иные задачи, а именно выяснение, установление и исследование в ходе адвокатского расследования всей совокупности обстоятельств и доказательств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи доверителю, защиты его прав и законных интересов. Все изложенное относительно задач адвоката и адвокатского расследования позволяет сформулировать некоторые выводы и предложения.

Во-первых, в уголовном судопроизводстве следует различать задачи защитника-адвоката и задачи представителя-адвоката, то есть определять их с учетом выполняемой адвокатом функции. Во-вторых, в соответствии с перечисленными функциями адвоката в уголовном процессе и надлежит вести речь о задачах адвоката и задачах адвокатского расследования. В-третьих, по содержанию и структуре задачи защитника-адвоката представляют собой неотъемлемую часть задач стороны защиты, которые действующий УПК Российской Федерации не предусматривает. Для устранения этого пробела целесообразно главу 7 "Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты" УПК дополнить статьей, предусматривающей задачи стороны защиты, которые одновременно будут и задачами адвоката.X

Касаясь функций адвокатского расследования, необходимо иметь в виду, что в его структуре можно выделить ряд основных направлений деятельности. В частности, таких как: оказание квалифицированной юридической помощи путем консультаций, советов относительно собирания и представления доказательств; доказывание обстоятельств и собирание доказательств, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу; восполнение пробелов дознания или предварительного следствия с целью предупреждения или выявления следственной ошибки; опровержение обвинения в полном объеме или в определенной части; принятие мер по восстановлению нарушенных прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя и др.

Приведенная схема функций адвокатского расследования носит условный характер, а также отличается тем, что в полном объеме они реализуются довольно редко. Как правило, в уголовно-процессуальной деятельности адвокат осуществляет лишь некоторые из перечисленных функций, а не весь их комплекс одновременно и по каждому уголовному делу.

Представляя собой разновидность рациональной человеческой деятельности, адвокатское расследование не лишено целеполагания, то есть устремленности к достижению определенной цели. Так как его цель не закреплена в законодательстве, то этот пробел восполняет теория адвокатуры <1>. Например, А.Д. Бойков и Н.И. Капинус считают, что адвокатура служит цели защиты прав человека и гражданина <2>. Впоследствии цели адвокатской деятельности были закреплены в п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. В этой норме сказано, что адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод, интересов физических и юридических лиц, а также для обеспечения доступа к правосудию.X

--------------------------------

<1> В связи с этим уместно подчеркнуть, что много десятилетий тому назад ученые-юристы акцентировали внимание на актуальном и ныне положении: "Правовая наука определяет цели правосудия, классифицирует, детализирует их не произвольно, а опираясь на положения закона". См.: Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 51.

<2> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 11.

В своей профессиональной деятельности адвокат должен стремиться к достижению всех перечисленных социально значимых целей, хотя это не исключает ситуаций, когда адвокат в ходе осуществляемой им деятельности сможет достичь лишь некоторых целей, предусмотренных законом. Например, защитить право на личную неприкосновенность подозреваемого или обвиняемого либо только имущественные интересы подзащитного либо доверителя.

Перечисленные общие цели адвокатской деятельности и ее частные цели в полной мере относятся и к адвокатскому расследованию. При производстве его адвокат может стремиться как к достижению всех очерченных законом целей, так и отдельных из них. На выбор цели адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства конкретного уголовного дела, интересы подзащитного или доверителя, а также процессуальные возможности адвоката достичь поставленные цели.

При рассмотрении целей адвокатского расследования представляется важным и необходимым остановиться на такой из них, как установление истины по уголовному делу. Применительно к данной цели адвокатской деятельности в науке советского уголовного процесса ученые-юристы считали, что, с одной стороны, с помощью защиты достигается истина, она рождается в столкновении противоположных суждений - обвинения и защиты <1>. С другой стороны, обвинитель и защитник имеют общую цель - установление истины <2>.

--------------------------------

<1> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 5.

<2> Там же. С. 6.

Истина - высоконравственная цель доказывания <1>, но интересы подзащитного нередко оказываются выше интересов истины, ибо защитник не имеет права изобличать обвиняемого <2>. Тем не менее недопустимы лишь незаконные методы, средства, приемы защиты, имеющие целью сокрытие истины <3>. Таким образом, в любой ситуации перед защитником стоит цель содействовать установлению истины или, во всяком случае, не препятствовать выяснению ее. Данная позиция безупречна как с процессуальной, так и этической точек зрения.

--------------------------------

<1> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 44.

<2> Там же. С. 46.

<3> Там же. С. 62.

Однако в настоящее время невозможно категорически отстаивать изложенное мнение, несмотря на его научно-практическую значимость, имея в виду, что новый УПК Российской Федерации не требует установить истину в уголовном судопроизводстве, в том числе при отправлении правосудия по уголовным делам. Это неудачная регламентация и безразличное отношение к одной из фундаментальных ценностей подлинно демократического правосудия, которое во всех случаях должно стремиться к установлению истины. Достижению же ее судом призваны содействовать стороны уголовного процесса.X