3.3. Види імунітетів держави

Імунітети держави прийнято підрозділяти на різновиди.

Імунітет від дії законодавства іноземної держави — забезпечується такими складовими частинами сувереніте­ту, як незалежність і рівність держав. Дійсно, якщо держа­ва незалежна, то неможливо без її згоди підкорити її дії іно­земному закону. Дії держави визначаються її внутрішнім правопорядком і нормами міжнародного права, але ніяк не законами іншої держави. Звідси випливає, що в цивільно-правових відносинах держава підкоряється тільки власно­му законодавству, якщо вона не погодилася на інше. Внас­лідок цього при укладенні державою приватноправової уго­ди з іноземною фізичною або юридичною особою у випадку, якщо сторони не визначили застосування до їх відносин відповідного права (тобто була відсутня їх явно виражена воля), договір регулюватиметься нормами даної держави.

Держава може погодитися на застосування до відповід­ного приватноправового договору з її участю іншого право­порядку, ніж її власний, однак така згода повинна бути явно вираженою. При цьому мається на увазі, що автономія волі сторін у таких ситуаціях повинна трактуватися необмеже­но. Приватноправове зобов'язання суверена не може підпа­дати під чинність іноземного закону, якщо держава не по­годилася на вибір такого іноземного правопорядку. За зго­дою держави в угоді (договорі) можуть бути сформульовані вилучення з принципу імунітету від підпорядкування іно­земному законодавству. У той самий час подібні виключен­ня із загального правила не можуть трактуватися розшире­но, а повинні реалізовуватися в суворій відповідності із зас­тереженнями, зробленими безпосередньо в самій угоді.

Деякі автори виділяють крім цього ще й податковий іму­нітет. Однак вважається, що податковий імунітет і є част­ковим проявом реалізації імунітету від підпорядкування держави дії іноземних законів (у даному разі податкового законодавства).

Показовою в цьому плані є судова практика США. 1812 р. Верховний суд прийняв рішення у справі з приводу належ­ності шхуни «Іксчейндж». Суд, відмовляючи у позові аме­риканським громадянам, що вимагали відновити їх у пра­вах власності на цю шхуну, яка раніше була реквізована Францією та стала частиною її морського флоту, у своєму рішенні вказав, що хоча всі суверени мають права терито­ріальної юрисдикції, вони не поширюють дію цих прав на інших суверенів. Довгий час це рішення вважалося керів­ним для американських судів.

Постійна палата міжнародного правосуддя в Гаазі 12 чер­вня 1929 р., розглядаючи справи про позики югославського і бразильського урядів («справи про сербські і бразильські позики»), які були розміщені серед французьких громадян, визнала, що питання про силу «золотого застереження» по цих позиках підпорядковується законам Югославії і Бра­зилії, а не французькому законодавству, тому що «до особ­ливостей суверенної держави відноситься те, що вона не вва­жається підкорившою сутність і дійсність своїх зобов'язань іншому закону, ніж своєму власному».

Таким чином, жодна держава не може вимагати від іно­земної держави підпорядкування «чужому» законодавству. У силу цього, при укладенні міжнародно-правових договорів держави особливо обговорюють подібного роду аспекти своїх відносин.

Наприклад, Угода між Урядом України і Урядом Сполу­чених Штатів Америки про сприяння капіталовкладенням від 6 травня 1992 р. визначає, що від імені США діятиме спеціальний уповноважений орган, іменований «емітен­том», — Корпорація закордонних приватних інвестицій (ОПІК), та встановлює: «Емітент як некомерційне агентство Уряду Сполучених Штатів Америки не підпадатиме під дію законодавства України, що застосовується до комерційних організацій, які займаються страховою або фінансовою діяльністю»¹.

Судовий імунітет. У широкому розумінні цей вид іму­нітету містить:

• імунітет від пред'явлення позову в іноземному суді;

• імунітет від попередніх дій;

• імунітет від попереднього виконання рішення.

Тут необхідно зазначити, що сучасні закони про імуні­тет деяких держав, хоча і встановлюють обмеження імуні­тету, але все-таки розрізняють власне юрисдикційний іму­нітет (тобто судовий імунітет у вузькому розумінні) та іму­нітет від виконавчих дій. Наприклад, в актах Австралії, Великої Британії, Канади презюмується, що згода інозем­ної держави на підпорядкування місцевій юрисдикції не означає згоди щодо застосування заходів для попереднього забезпечення і примусового виконання судового рішення.

Імунітет від пред'явлення позову прийнято іменувати судовим імунітетом у вузькому розумінні слова. Цей вид імунітету означає, насамперед, непідсудність держави іно­земному суду. Кожна держава має право висунути вимогу в суді іноземної держави до фізичної або до юридичної особи. Однак заява позову до держави в іноземному суді, як пра­вило, неможлива, якщо тільки сама держава не погодилася на підпорядкування юрисдикції відповідної держави. Така згода може бути виражена індивідуальним актом, тобто має бути видано спеціальний акт стосовно даного випадку.

Правило про непред'явлення позову в суді до іноземної держави поширюється на всі категорії позовів, будь це по­зови, що заявляються безпосередньо державі (іп personam — прямі позови), або непрямі позови (іп rem), коли вимога по­в'язана, наприклад, з майном, що належить державі. Ти­повим прикладом у цьому плані є вимоги з приводу держав­них морських або повітряних судів.

Імунітет від попередніх дій. Відповідно до імунітету суд, що розглядає приватноправовий спір за участю іноземної держави, не вправі застосовувати будь-які заходи для попе­реднього забезпечення позову, тому що такі міри носять примусовий характер. Часто заходи для забезпечення по­зову розглядаються і приймаються судом ще до порушення і слухання справи за участю держави. У будь-якому випад­ку, якщо такі міри стосуються держави та її власності (арешт державних рахунків в іноземних банках, опис май­на, обмеження права держави користуватися своїм майном і т. ін.), то з огляду імунітету вони недопустимі.

Імунітет від примусового виконання рішень іноземного суду. Відносно держави та її власності не можуть бути зас­тосовані будь-які примусові заходи для виконання інозем­ного (арбітражного) рішення органами цієї або будь-якої іншої іноземної держави.

У ході багаторічної практики вироблені окремі виклю­чення з цього правила, що дозволяють у випадку відмови іноземної держави від виконання судового рішення засто­совувати примусові засоби відносно власності останньої. Однак, за загальним правилом, навіть якщо держава доб­ровільно взяла участь в іноземному судовому процесі, рішення може бути виконане нею тільки добровільно. Інши­ми словами, для застосування заходів на виконання або за­безпечення судового рішення суд повинен отримати окре­му згоду іноземної держави.

Імунітет власності держави означає правовий режим недоторканності власності, що знаходиться на території іно­земної держави. Юридичним змістом даного виду імуніте­ту є заборона звернення стягнення і примусового вилучен­ня майна, що належить державі. Власність користується імунітетом незалежно від наявності судового розгляду. Вона користується імунітетом, навіть якщо знаходиться у во­лодінні особи, що не має імунітету. Це зумовлює виділення питань власності як самостійного елементу змісту імуніте­ту, що підтверджується судовою практикою. Наприклад, у рішенні англійського суду, що дістало визнання у світі, у справі судна «Crіstіna» (1938 р.) підкреслюється, що неза­лежно від того, чи є суверен стороною в процесі чи ні, суди не можуть виносити рішення про захоплення або затримку власності, що йому належить або перебуває у його володінні чи під його контролем¹. На такій позиції ґрунтуються і міжнародно-правові акти.

Проте якщо власність держави використовується в комер­ційних цілях, то на неї не поширюються положення про іму­нітет власності держави, що передбачається і в розроблено­му Комісією міжнародного права проекті статей про юрис-дикційні імунітети держави і їхню власність, і в законах про імунітети іноземних держав, що діють у ряді держав.

У Великій Британії, Канаді, США, Австралії, Сінгапурі іноземній державі не надається імунітет від виконавчих дій відносно об'єктів права власності, які використовують в тор­говельних цілях.

Разом з тим, до деяких об'єктів права власності іноземної держави надається повний імунітет від попередніх заходів і виконавчих дій. Це дипломатичні і консульські приміщен­ня та інша власність держави, яка використовується для ве­дення дипломатичної і консульської діяльності її представ­ництв, консульств, спеціальних місій і т. ін., імунітет яких закріплений у «Віденській конвенції про дипломатичні зно­сини» від 18 квітня 1961 р.², «Віденській конвенції про кон­сульські зносини» від 24 квітня 1963 р.³, «Конвенції про спе­ціальні місії» від 16 грудня 1969 р.⁴ Застосування імунітету для цієї категорії власності, включаючи банківські рахунки, передбачено і у статті 19(1) проекту Комісії міжнародного права (Велика Британія, Пакистан та ін.).

Імунітет від попередніх заходів і виконавчих дій застосо­вується також до об'єктів права власності, які використову­ються чи призначені для використання у зв'язку з військовою діяльністю або є військовими за своєю природою, або контро­люються військовою владою (Канада, США, Австралія).

На відміну від інших документів з імунітету держави, у проекті Комісії міжнародного права виділено ще дві кате­горії власності, до яких не можуть бути застосовані приму­сові заходи: власність, «яка являє собою частину культур­ного надбання іноземної держави або частину його архівів» й не виставлена на продаж, і власність, «яка складає части­ну виставки об'єктів наукового, культурного або історично­го значення» та не виставлена на продаж¹.

Режим недоторканності державної власності тісно пов'яза­ний з міжнародно-правовою доктриною «акта держави», відповідно до якої суди однієї держави не повинні виносити рішення щодо актів уряду іншої країни, винесені на її тери­торії. Якщо держава придбала власність на підставі акта, прий­нятого на своїй території, жоден іноземний суд не вправі обго­ворювати правомірність приналежності цієї власності. Імуні­тет власності виявляється в тому, що, якщо майном володіє держава, яка заявила, що воно їй належить, то ніякі органи іноземної держави не можуть перевіряти правомірність цього факту. У відомому рішенні англійського суду у справі «Лютер проти Сегора», пов'язаному з радянською націоналізацією (1921 р.), було записано: «Якщо Красин привіз із собою ці то­вари в Англію й оголосив від імені свого уряду, що вони нале­жать російському урядові, то ... жоден англійський суд не може перевіряти, чи відповідає така заява дійсності. Подібне розслідування суперечило б міжнародній ввічливості у відно­синах між незалежними суверенними державами»².

Принцип імунітету власності іноземного суверена в літе­ратурі формулюється, наприклад, так: «суд ... не має юрис­дикції стосовно розгляду позовів або прийняття інших про­цесуальних дій проти якого-небудь іноземного суверена. Ніяка позовна вимога або інша процесуальна дія не може мати місця в британському суді проти іноземного суверена, власність іноземного суверена не може бути піддана ареш­ту або стягненню, навіть якщо йдеться про судно, що зай­мається торгівлею. Розрізняють два випадки: а) власність іноземної держави знаходиться в руках представника цієї держави, і останній користується судовою недоторканністю; б) власність іноземної держави знаходиться в руках третьої особи, що не користується судовою недоторканністю (іму­нітетом). Навіть у другому випадку ця власність користуєть­ся недоторканністю в самому повному обсязі, якщо тільки буде доведено, що вона належить суверенній державі¹.

Імунітет угод держави. Оскільки держава в силу іму­нітету вільна від примусових заходів для здійснення інозем­них законів, адміністративних розпоряджень та ін., з цьо­го випливає, що приватноправові відносини міжнародного характеру за участю держави, зокрема угоди, що уклада­ються державою з іноземними фізичними чи юридичними особами, повинні регулюватися правом цієї держави, якщо тільки самі сторони не домовляться про застосування іно­земного права. Це правило давно вже склалося в іноземній судовій практиці і знаходить закріплення в міжнародних договорах.

Найбільш важливим підтвердженням цього є Вашинг­тонська конвенція про порядок розгляду інвестиційних су­перечок між державами й іноземними особами від 18 берез­ня 1965 р.², яка ратифікована Законом України «Про рати­фікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами» від 16 берез­ня 2000 р. № 1547-Ш³. Згідно зі ст. 42, інвестиційна супе­речка за участю держави розглядається на основі права, об­раного сторонами; у разі відсутності такого вибору засто­совується право держави, що виступає як сторона в супе­речці.

У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів іму­нітету: 1) судовий; 2) від попереднього забезпечення позову; 3) від примусового виконання судового рішення; 4) майновий (власності). Судовий імунітет полягає в непідсудності дер­жави без її згоди судам іншої (par in parem non habet jurisdic-tionem — рівний над рівним не має юрисдикції). Причини притягнення до відповідальності значення не мають. До дер­жав, як правило, не можуть бути пред'явлені позови у інозем­них судах, якщо тільки ці держави з власної волі не підпоряд­кували себе юрисдикції іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються безпосередньо проти іноземних дер­жав, та "непрямих" позовів, як наприклад, позовів in rem (речевих) про судно, що знаходиться у володінні іноземної держави.

Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна. Імунітет від примусового вико­нання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити иргшусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави. Поряд із зазначеним вживають більш загальне поняття — майновий імунітет. Питання про цей вид імунітету може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.

Застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави — тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи виразу згоди різні. По-перше, через уповноважених на це осіб. По-друге, така згода може бути ви­ражена державами на взаємних та добровільних засадах у зви­чаєвій чи конвенційній нормі публічного міжнародного права, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин тощо. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p., чинна з 11 червня 1976 р. (учасники — Австрія, Бельгія, Кіпр, ФРН, Великобританія).

42. У всіх правових відносинах від імені держави як суб'єкта МІШ діють уповноважені нею суб'єкти:

• глава держави;

• уряд;

• закордонні представництва;

• міністерства та відомства;

• окремі посадові особи та ін.

Тому важливо розмежовувати функції вказаних осіб, які діють від імені держави, від функцій осіб, які діють від свого імені. Так, якщо зовнішньоекономічні угоди здійснюються не державою, а через самостійних юридичних осіб, включаючи і державні підприємства, імунітет держави не відіграє істотної ролі для зовнішньоекономічної діяльності. В тих же випадках, коли держава здійснює цивільно-правові угоди з іноземним елементом, на думку ряду вчених, існує презумпція, що зобов'язальні відносини держави підпорядковуються тільки законам цієї держави. Але дане твердження часто спростовується на практиці на основі принципу автономії волі сторін.

Україна може бути суб'єктом міжнародного публічного права, наприклад, як учасниця Міжнародної угоди ООН з цукру 1992 р.¹ Як суб'єкт міжнародних економічних відносин наша держава визнається членами "великої сімки" (СІЛА, Ка­нада, Японія, Франція, ФРН, Великобританія, Італія). Беручи участь як суб'єкт права у міжнародній діяльності, зокрема в міждержавних організаціях (ООН, Міжнародному валютному фонді та ін.), Україна водночас може бути й суб'єктом приватно-правових відносин. Це підтверджується і її нор­мативними актами. Положення Конституції України, Декла­рації про державний суверенітет, Законів України "Про еко­номічну самостійність України", "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інших засвідчують, що держава Україна є само­стійним суб'єктом у здійсненні правовідносин з іноземними суб'єктами права. Позитивним є те, що в проекті Цивільного кодексу України вказується, що до цивільно-правових від­носин з "іноземним елементом" за участю держави застосовуються правила книги восьмої проекту на загальних підста­вах, якщо інше не передбачено законом (ст. 1573).

Україна може виступати стороною в угодах з іноземного інвестування, оренди майна за кордоном. Вона є й власником майна, розміщеного за її межами. Наприклад, Україна є власником чималої кількості посольських приміщень за кор­доном, будує власні комплекси для посольств, консульств, займається ремонтом та реконструкцією представництв у ба­гатьох державах.

У свою чергу, в Україні може розмішуватися майно іно­земних суб'єктів права. Так, іноземні дипломатичні представ­ництва, консульські установи та міжнародні урядові організа­ції можуть самостійно придбати, орендувати, використовувати на безоплатній основі споруди та приміщення, здійснювати перебудову, добудову приміщень згідно з Положенням про порядок розміщення дипломатичних представництв, консуль­ських установ іноземних держав, представництв міжнародних та іноземних організацій в Україні, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р.¹

Реалізуючи свої майнові права, Україна може бути учасником СП.

Так, Кабінет Міністрів України постановами № 1423 та № 13375/13 ще 1993 р. ініціював створення акціонерного това­риства "Елаєнт Київ" — спільного підприємства з переробки не­безпечних старих боєприпасів. Засновниками цього СП стали Уряд України, компанія "Елаєнт Тексістемс" (США) і "Рапіербейз Лтд" (Великобританія)².

Україна може бути стороною у правовідносинах з продажу іноземним громадянам майна, цінних паперів, приміром, облі­гацій внутрішньої державної позики. І навпаки, держава може заборонити вчинення певних дій. Так, до набрання чинності законодавством України про роздержавлення майна постано­вою Верховної Ради Української РСР "Про захист суверенних прав власності Української РСР" від 29 листопада 1990 р.³ було заборонено випуск та реалізацію акцій усіх державних підприємств, організацій та установ, розташованих на території України, фізичним та юридичним особам поза межами України.

Україна може спадкувати майно, розміщене за кордоном. Тому відповідно до вимог Митного кодексу України через її митний кордон вільно переміщуються речі, які належать до спадщини України. Валюта й цінності, які складають цю спад­щину, можуть ввозитися на її митну територію в порядку, встановленому законодавством України (статті 55, 56 Мит­ного кодексу України¹). Відповідно до підпункту "а" п. 2 ст. З Закону України "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби" від 15 вересня 1995 р.² не підлягає оподат­куванню митна вартість алкогольних напоїв і тютюнових виробів, які перейшли у власність держави за правом спад­коємства та ввозяться в Україну. При цьому підставою для ввезення в Україну предметів, що входять до складу її спадщини, відкритої за кордоном, є легалізовані у встановле­ному порядку документи про право на спадщину та про на­лежність цих предметів до складу спадщини (ч. 2 ст. 57 Мит­ного кодексу України).

43. Із ст. З Закону України "Про зовнішньоекономічну діяль­ність" випливає, що Україна в особі її органів та створених ними зовнішньоекономічних організацій беруть участь у зов­нішньоекономічній діяльності. У ст. 20 цього ж Закону вказа­но, що експорт та імпорт озброєння, боєприпасів, військової техніки та спеціальних виробів для їх виробництва, вибухових речовин, ядерних матеріалів (включаючи матеріали у вигляді тепловипромінюючих зборок), технологій, устаткування, уста­новок, спеціальних неядерних матеріалів та пов'язаних з ними послуг, джерелом іонізуючого випромінювання, а також інших видів продукції, технологій і послуг, котрі в даний час вико­ристовуються при створенні озброєнь і військової техніки або становлять державну таємницю України, яка визначається за­конами України; дорогоцінного каміння; наркотичних і пси­хотропних засобів; експорт творів мистецтва та старовинних предметів з музейних фондів України здійснюються виключно уповноваженими Україною як державою суб'єктами зовніш­ньоекономічної діяльності.

Свого часу важливе значення для діяльності нашої держави мали торговельні представництва за кордоном. У період мо­нополії СРСР у зовнішній торгівлі вони від імені держави уповноважувались на здійснення за кордоном права СРСР у цій сфері діяльності. Згодом згадані повноваження торговель­них представництв почали звужуватися, оскільки право на укладення зовнішньоторговельних угод було надано іншим суб'єктам господарювання — самостійним юридичним особам. Тому, відповідно до Положення України про торговельне представництво України за кордоном від 17 серпня 1993 р.¹, ці представництва вже не виконували основної ролі під час укладення зовнішньоторговельних угод.

Нині деякі повноваження у сфері зовнішньоекономічної ді­яльності Україна поклала на торговельно-економічні місії, які діють на основі постанови Кабінету Міністрів України "Про організацію роботи торговельно-економічних місій у складі дипломатичних представництв України за кордоном" від 28 грудня 1993 p., Указу Президента України "Про торговельно-економічну місію у складі дипломатичного представництва України за кордоном" від ЗО квітня 1994 p., інших норма­тивно-правових актів. Створення означених місій дає мож­ливість Україні та її суб'єктам господарювання, які через фінансові труднощі не можуть відкрити зарубіжних представ­ництв, здійснювати свою діяльність за кордоном. Ці місії мають статус дипломатичних представництв, фінансуються з бюджету України і функціонально підпорядковані МЗЕЗтор-гівлі України. Не обмежуючись власною штаб-квартирою, торговельно-економічна місія може мати своїх представників при консульських установах в інших містах іноземної дер­жави. Нині торговельно-економічні місії працюють у багатьох країнах Східної та Центральної Європи (наприклад, у Польщі, Угорщині, Канаді, ФРН).

Зазначені місії займаються підготовкою інформації з пи­тань економіки, сприяють розвиткові торговельно-економіч­них зв'язків між державами, встановленню контактів на рівні підприємницьких структур. Основною функцією торговельно-економічної місії (на відміну від колишнього торговельного представництва СРСР за кордоном) є сприяння налагоджен­ню контактів малого та середнього бізнесу України з підпри­ємцями іноземних держав.

У тих виняткових випадках, коли зовнішньоторговельна угода, укладається торговельним представництвом від імені держави, така угода повинна розглядатися як вчинена самою державою. Торговельне представництво не є юридичною особою. Права і обов'язки за їх угодами виникають безпосередньо у держави. Відповідно до Указу Президента України „Про торговельно-економічну місію у складі закордонної дипломатичної установи України" від 30.04.94 року. Торговельно-економічна місія у складі закордонної дипломатичної установи України представляє та захищає у державі перебування інтереси України в галузі зовнішньоекономічної діяльності. Торговельно-економічна місія підпорядковується главі закордонної дипломатичної установи України, який здійснює контроль за її роботою. Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України організовує роботу торговельно-економічної місії у державі перебування. Торговельно-економічна місія у своїй діяльності керується міжнародними договорами України, Конституцією і законами України, іншими актами законодавства України, цим Положенням, а також вказівками Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України, а в частині реалізації завдань щодо захисту економічних інтересів України у сфері оподаткування - вказівками Державної податкової адміністрації України. Основними завданнями торговельно-економічної місії є:

• захист економічних інтересів України у тому числі у сфері оподаткування та прав суб'єктів підприємницької діяльності України у державі перебування; ® сприяння розвитку торговельно-економічних зв'язків України, залученню іноземних інвестицій у пріоритетні сфери економіки України і виконанню міжнародних договорів України, укладених з державою перебування;

• інформування Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України та інших органів виконавчої влади України про цінову, податкову, тарифну політику, яку проводить держава перебування, стосовно товарів, що експортують з України; ® підготовка висновків щодо доцільності імпорту товарів та послуг, залучення кредитів із держави перебування, виходячи з запропонованих державою перебування цін, тарифів, кредитних ставок тощо.

Торговельно-економічна місія відповідно до покладених на неї завдань:

1) вивчає загальний стан економіки, тенденції розвитку зовнішньоекономічних зв'язків, технічний рівень виробництва і рівень якості продукції провідних галузей кон'юнктуру ринку товарів та послуг, досвід стимулювання інвестиційної діяльності в державі перебування, інформує Міністерство економіки України та Міністерство закордонних справ України з цих питань, а в разі потреби - інші заінтересовані міністерства, центральні органи виконавчої влади України, установи та організації;

2. розробляє пропозиції щодо підвищення ефективності торговельно-економічних зв'язків України з державою перебування;

3. здійснює заходи щодо захисту інтересів України, прав та законних інтересів суб'єктів підприємницької діяльності України у державі перебування, інформує Міністерство економіки України та Міністерство закордонних справ України про додержання суб'єктами підприємницької діяльності держави перебування зобов'язань за міжнародними договорами України, сприяє налагодженню та розвитку прогресивних форм співробітництва, проведенню переговорів, експертиз, укладанню контрактів, а також встановлює контакти з державними установами, організаціями, суб'єктами підприємницької діяльності держави перебування;

4. уживає заходів до додержання інтересів України, правил міжнародної торгівлі суб'єктами підприємницької діяльності України при здійсненні ними зовнішньоекономічних операцій;

5. сприяє запозиченню передового досвіду в галузі демонополізації економіки, приватизації, конверсії військово-промислового комплексу, розвитку структур ринкової економіки;

6) інформує суб'єкти підприємницької діяльності держави перебування про правові економічні, соціальні, екологічні та інші умови їх діяльності в Україні, конкретні можливості вкладення капіталу в економіку України, надає допомогу в установленні контактів із заінтересованими українськими партнерами, а також здійснює пошук потенційних іноземних інвесторів;

7) бере участь у роботі міжнародних економічних організацій та їх органів з питань торговельно-економічного і науково-технічного співробітництва;

8) сприяє центральним органам виконавчої влади, суб'єктам підприємницької діяльності України в організації та проведенні у державі перебування презентаційних заходів та торговельно-промислових, науково-технічних виставок, ярмарків тощо, в тому числі за участю іноземних інвесторів, які мають позитивний досвід вкладення інвестицій в економіку України; вживає заходів для залучення суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування до участі у виставках, ярмарках, тощо, які проводяться в Україні;

9) аналізує та узагальнює за дорученням Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України інформацію щодо суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування, що виходять на український ринок;

10) здійснює за дорученням Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України збирання усіма законними засобами та аналіз інформації стосовно суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування, які застосовують щодо України обмежувальну ділову практику або несумлінно виконують взяті зобов'язання, суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування, з якими укладаються контракти на поставку продукції та надання послуг для державних потреб, а також у рамках проектів, фінансування яких здійснюється за рахунок іноземних кредитів, залучених під державні гарантії;

11) надає суб'єктам підприємницької діяльності України інформацію щодо порядку відкриття і діяльності їх представництв у державі перебування, сприяє діяльності таких представництв;

12. співпрацює за дорученням Державної податкової адміністрації України з відповідними органами держави перебування у питаннях боротьби з приховуванням неоподаткованих доходів, відмиванням доходів, одержаних незаконним шляхом;

13. забезпечує висвітлення у засобах масової інформації держави перебування об'єктивної інформації про інвестиційний клімат в Україні.

Торговельно-економічну місію очолює керівник торговельно-економічної місії, який за посадою є радником-посланником або радником закордонної дипломатичної установи України. Керівник торговельно-економічної місії несе персональну відповідальність за виконання покладених на торговельно-економічну місію завдань і функцій.

44.

45. Речове право – це сукупність норм, які регулюють такі майнові відносини, в яких уповноважені особи можуть здійснювати свої права на майно (річ), не потребуючи позитивних дій інших осіб. В доктрині підкреслюється, що речове право не дозволяє безпосередньо впливати на майно. До речового права відносяться норми, які спрямовані на те, щоб закріпити за особою можливість володіти майном і експлуатувати його незалежно від дій інших осіб. Суб’єктивні права, які виникають на основі норм речового права, в юридичній науці називаються речовими правами, які характеризуються 2-ма рисами, які відрізняють їх від інших зобов’язальних прав: 1. речовими правами визнаються тільки ті, які передбачені даною правовою системою держави; 2. речові права відносяться до абсолютних прав, при яких правомочності носія права відповідають обов’язку всіх осіб визнавати їх дію і утримуватися від їх порушення; 3. об’єктом речових прав є індивідуально визначена річ. Система речового права в Англії та США відрізняється певною своєрідністю: всі права майнового змісту ототожнюються з правом власності, розглядаються як його різновиди. Абсолютний характер речових прав проявляється в праві слідування і праві переваги. За правом слідування речове право слідує за річчю при переході до інших осіб. При праві переваги, коли є колізія речового і зобов’язального права, перевага віддається речовим правам. Наприклад, при наявності кредиторів, які звертають стягнення на річ, перевага віддається особам, які мають на неї заставне право і які раніше інших можуть задовольняти претензії. Але системам права відомі привілейовані зобов’язальні вимоги, які користуються перевагами перед речовим правом у випадку колізії. Оскільки речове право завжди діє щодо індивідуально-визначеної речі, то його носію забезпечується специфічна форма захисту, , яка обумовлена можливістю впливати на річ.

46. Цивільне законодавство як України, так і іноземних держав, до об’єктів цивільного права відносить речі як матеріальні блага, результат використання майна (доходи, плоди), результати інтелектуальної власності, інформацію, що містить таємницю, гроші, цінні папери, нематеріальні блага. Об’єктом речового права є річ в матеріальному значенні цього слова. Правовий режим речі визначається законодавством держави, яка встановлює порядок її використання, допустимі способи і межі використання. Серед таких речей виділяють такі речі, які вільно перебувають в цивільному обігу і речі, обмежені в цивільному обігу (рухомі, нерухомі). До нерухомих речей більшість національних норм відносять: 1. об’єкти, переміщення яких без шкоди їх цілісності не можливе (ліси, земельні ділянки); 2. такі, що підлягають державній реєстрації: повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, підприємства як майнові комплекси, що здійснюють господарську діяльність. Перелік предметів, що є нерухомими не є вичерпним. Речі можуть бути: • споживні і неспоживні; Споживні – це такі речі, які в процесі їх використання втрачають свою фізичну сутність повністю або по частинах, а також речі, які в процесі використання перетворюються в іншу річ. Неспоживні – речі, які при їх використанні втрачають свої споживні властивості поступово, протягом порівняно тривалого часу (машини, обладнання). • подільні і неподільні; • головні і другорядні. Головна річ являє основний інтерес як об’єкт цивільних прав, другорядна – виконує допоміжні, обслуговуючі функції. Якщо головна річ і другорядна пов’язані фізично, то другорядні речі іменуються складовими частинами головної речі і визначаються як все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення (двері – складова частина будинку).

47. До речей відносяться гроші та цінні папери. Гроші являють собою особливий різновид рухомого майна. Вони найчастіше виступають як законний платіжний засіб у оплатних договорах, але можуть бути також предметом деяких цивільно-правових право чинів (заповіту, договорів позики, дарування, кредитних договорів). Гроші – це речі, які за грошовими зобов’язаннями кредитор зобов’язується прийняти в сплату боргу. Цінні папери – документ, який засвідчує майнове право, яке може бути здійснене при пред’явленні оригіналу даного документу. Переуступка іншим особам права засвідчення цінним папером, можлива в разі передачі самого цінного паперу. При цьому він повинен містити відповідні реквізити. Об’єктом господарського обороту є, крім матеріальних рухомих речей, також майнові права виражені і закріплені в певних документах. В системі загального права вони називаються цінними паперами. В системі англосаксонського права – оборотними паперами. В романо-германській системі права, в залежності від права, що є в документах, виділяються наступні види: 1. грошові папери – в яких виражено право вимоги певної грошової суми; 2. папери – в яких виражено право участі в акціонерному товаристві чи компанії і право на одержання частини прибутку у вигляді дивідендів; 3. товарні папери – в яких виражено речове право і право власності, заставу на товари, які знаходяться у володінні іншої особи на спеціальній підставі. Такий цінний папір підтверджує право на одержання товару і одночасно є засобом розпорядження товаром, тобто товаророзпорядчим документом. Цінні папери і оборотні документи розглядаються як рухомі речі. Вони визнаються об’єктами купівлі-продажу, застави.  Цінний папір є документом, який визначає взаємовідносини між особою, яка випустила цей документ, і його володільцем, і закріплює за останнім певні права майнового характеру, реалізація яких можлива лише при пред’явленні цього документу. Цінні папери класифікуються: 1. в залежності від способу легітимації: • на пред’явника (обертаються вільно; не вказується особа, можна пред’явити будь-якій особі); • іменні (не підлягають передачі, вказується конкретна особа); • ордерні. Особливість їх полягає в тому, що боржник, зобов’язується виконати ті зобов’язання, що вказані в документах особи чи наказ такої особи новому суб’єкту, який в свою чергу має право шляхом аналогічного наказу передати документ далі. Це оформлюється шляхом передавального надпису на зворотній стороні – індосамент. Оборотні документи в США поділяються на 3 види: 1. торговельні папери (чек, простий і переказний вексель); 2. інвестиційні папери (акції, облігації); 3. товаророзпорядчі документи (коносамент, складське зберігання).

48.

49. а) Серед численних нормативно-правових актів в Україні щодо питання власності провідними є: • Конституція України; • ЗУ „Про власність” від 7.02.91; • Цивільний кодекс України (книга третя). Цивільний кодекс України, у книзі третій „Право власності та інші речові права” дає таке визначення праву власності: „Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб” (ст. 316). „Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна”. (ст. 317). Відповідно до ч. 1 ст. 134 ГК України „Право власності – основане речове право у сфері господарювання” суб’єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на підставі права власності, на власний розсуд, одноосібно або разом з іншими суб’єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому майном, у тому числі має право надавати майно іншим суб’єктам для використання його на правах власності, господарського відання, оперативного управління або на підставі інших форм правового режиму майна, передбачених цим Кодексом. При цьому право господарського відання є речовим правом суб’єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником, з обмеженням повноважності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених законодавством. Правом оперативного управління визнається речове право суб’єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником для здійснення комерційної діяльності. Згідно зі ст. 2 ЗУ „Про власність” власність в Україні може бути в таких формах: приватна, колективна, державна; всі форми власності є рівноправними. Інакше регулюються відносини власності в Конституції України: 1. в Конституції щодо власності вживаються терміни „приватна”, „державна” та „комунальна” і не згадується колективна власність. При цьому комунальна власність (власність територіальних громад, сіл, селищ, міст) розглядається окремо від державної; 2. на відміну від ЗУ „Про власність”, у Конституції йдеться не про рівноправність форм власності, а про рівність перед законом усіх суб’єктів права власності (ст. 13). Суб’єктами права власності вважаються Український народ та інші учасники цивільних відносин: фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб’єкти публічного права. (ст. 2, 318 ЦКУ). ЦКУ визначає такі форми права власності: 1. право власності Українського народу (ст. 324); 2. право приватної власності (ст. 325); 3. право державної власності (ст. 326); 4. право комунальної власності (ст. 327). Господарський кодекс виокремлює ще й підприємства колективної власності. Таким підприємством вважається корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника. Суб’єктами права власності відповідно до ст. 3 ЗУ „Про власність” можуть бути також інші держави, їх юридичні особи, спільні підприємства, міжнародні організації, громадяни інших держав та особи без громадянства. Іноземні юридичні особи та громадяни можуть стати власниками майна в Україні у разі придбання об’єктів приватизації, а також внаслідок здійснення іноземних інвестицій у формах, визначених ЗУ „Про режим іноземного інвестування”. Для забезпечення здійснення підприємницької діяльності законодавство допускає об’єднання майна, що є власністю громадян, юридичних осіб і держави, та створення на цій основі змішаних форм власності, у тому числі власності спільних підприємств за участю юридичних осіб і громадян інших держав. Державна власність, як і раніше, є основою економіки України. Навіть після приватизації її питома частка досить значна. До державної власності згідно з ЗУ „Про власність” належать загальнодержавна, республіканська власність і власність адміністративно-територіальних одиниць (комунальна власність). Суб’єктом права загальнодержавної власності є держава в особі Верховної Ради України, республіканської – Автономна Республіка Крим, комунальної власності – адміністративно-територіальні одиниці в особі обласних, районних, міських, селищних, сільських рад. Здійснювати відносини щодо володіння, користування та розпорядження власністю, незалежно від її форм, можуть не тільки народ України, її громадяни, ЮО та держава Україна, а й інші держави, їх ЮО, спільні підприємства, міжнародні організації, громадяни іноземних держав та особи без громадянства. Майно їм може належати на правах спільної (часткової або сумісної) власності цих суб’єктів права. Законодавством України допускається об’єднання майна, що є власністю громадян, ЮО та/чи держави і створення на цих засадах змішаних форм власності, в тому числі власності спільних підприємств за участю громадян та ЮО інших держав (ст. 3 ЗУ „Про власність”). Міжнародні організації та ЮО іноземних держав можуть мати на території України  у власності будинки, споруди, інше майно соціально-культурного та виробничого призначення. Правовий режим майна, що є об’єктом права власності інших держав, ЮО, спільних підприємств і міжнародних організацій, визначається законодавчими актами України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами. Окремі майнові об’єкти можуть бути спільними для кількох держав (зокрема, природні об’єкти). Щодо громадян іноземних держав та осіб без громадянства в ЗУ „Про власність” зазначено, що вони користуються правами та несуть обов’язки щодо належного їм на території України майна нарівні з громадянами України, якщо інше не передбачено законодавством нашої держави. Тобто на іноземців у питаннях права власності поширюється національний режим. Відповідно до законодавства України іноземці та особи без громадянства можуть мати у власності будь-яке майно, успадковувати й заповідати його, зокрема мають право власності на житло (ст. 12, 13 ЗУ „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”).  Деякі об’єкти в Україні не можуть належати на праві власності іноземним громадянам та особам без громадянства. Так, згідно із Земельним кодексом України іноземним громадянам, іноземним ЮО та особам без громадянства земельні ділянки сільськогосподарського призначення у власність не передаються. Ці особи можуть набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення. Законодавством України встановлено, що земля може надаватися іноземним суб’єктам права у користування та на умовах оренди. Так, у постійне користування земля надається радами народних депутатів із земель, що перебувають у державній власності, спільним підприємствам, міжнародним об’єднанням і організаціям за участю українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, підприємствам, що повністю належать іноземним інвесторам. У ЗУ «Про оренду землі» зазначено, що орендарями землі в Україні, тобто суб’єктами строкового, платного володіння і користування земельною ділянкою, необхідною для здійснення підприємницької та іншої діяльності, можуть бути міжнародні об’єднання і організації, іноземні держави, іноземні фізичні та юридичні особи, особи без громадянства. У більшості країн СНД іноземним суб’єктам дозволяється користуватися виключно землею. Водночас законодавство Естонії передбачає можливість володіння землею іноземними суб’єктами права. Відповідно до Кодексу України про надра не передаються у власність іноземним суб’єктам права й надра України. Проте вони можуть надаватися у постійне чи тимчасове користування з певною метою, наприклад для геологічного вивчення, у тому числі для дослідно-промислового розроблення родовищ корисних копалин загальнодержавного значення; видобування корисних копалин тощо. Постановою ВРУ „Про право власності на окремі види майна” затверджені об’єкти, які не можуть перебувати у власності громадян, громадських об’єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. Це: 1. зброя, боєприпаси (крім мисливської та пневматичної зброї), бойова і спеціальні військова техніка, ракетно-космічні комплекси; 2. вибухові речовини і засоби вибуху, всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва; 3. бойові отруйні речовини; 4. наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначенням лікаря); 5. державні еталони одиниць фізичних величин; 6. спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації (ці засоби не можуть також перебувати у власності юридичних осіб недержавних форм власності); 7. електрошкові пристрої та спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівливої дії.

50. Під терміном „націоналізація” розуміється одержавлення, тобто вилучення майна, що знаходиться в приватній власності і передачі його у власність держави. В результаті націоналізації у власність держави переходять не окремі об’єкти, а цілі галузі економіки. Націоналізацію, як заходи держави по здійсненню соціально-економічних змін, слід відрізняти від „експропріації” (заходи по вилученню окремих об’єктів у власність держави) та „конфіскації” (міра покарання індивідуального порядку). Націоналізація приватної власності, в тому числі і тієї, що належить іноземцям, відповідає інтересам держави та її суверенітету. Кожна держава, в силу суверенітету, встановлює свою систему і порядок набуття і припинення цього права. Здійснення націоналізації відноситься до внутрішньої компетенції держави. Жоден міжнародний орган не може обговорювати заходи по націоналізації власності іноземцями. Міжнародне публічне право визнає право держави на проведення націоналізації, але воно не регулює і не може регулювати відносини власності, які виникають між державою і приватними фізичними та юридичними особами. Умови проведення націоналізації визначаються не міжнародним, а внутрішнім правом держави. При всіх відмінностях, пов’язаних з історичними, політичними та економічними умовами проведення націоналізації в різних державах, з точки зору проблематики МПП важливе виявлення деяких загальних рис, які характерні для правової природи націоналізації: 1. будь-який акт націоналізації – це акт державної влади; 2. це соціально-економічний захід загального характеру, а не захід покарання окремих осіб; 3. націоналізація може здійснюватися по відношенню до власності, незалежно від того, кому вона належить; 4. кожна держава, що проводить націоналізацію, визначає чи повинна виплачуватися іноземцям компенсація за націоналізовану власність, а якщо повинна, то в якому розмірі. Внутрішній закон держави може передбачати надання компенсації, умови та час її виплати, що мало місце в ряді країн. В 1973 році Генеральна Асамблея ООН підтвердила право держав, що звільнилися, самим визначати форми та розмір компенсації. Разом з тим, держава як сторона в міжнародному договорі про взаємний захист інвестицій може прийняти на себе зобов’язання не здійснювати міри по примусовому вилученню капіталовкладень, в тому числі шляхом націоналізації, реквізиції чи конфіскації в адміністративному порядку. Закони про націоналізацію мають екстериторіальну дію, тобто повинні визнаватися і за межами держави, що їх прийняла. Це означає, що держава, яка здійснила націоналізацію, повинна бути визнана за кордоном власницею як майна, яке знаходилось в момент націоналізації в межах її території, так і націоналізованого майна, яке знаходилось в момент націоналізації за кордоном. В даний час, як правило, ні судовою практикою, ні юридичною доктриною країн Заходу не оспорюється екстериторіальна дія законів про націоналізацію по відношенню до майна, яке в момент Н. знаходилось на території держави, що здійснила Н., а потім було вивезено за кордон в порядку ведення зовнішньої торгівлі, в якості експонатів на виставки чи для інших цілей. В силу колізійних норм, що застосовуються в кожній країні, моменти виникнення та переходу права власності, визначаються по принципу lex rei sitae. З цього виходить, що при розгляді іноземними судами питань, що стосуються націоналізованого майна, підлягають застосуванню закони держави, що здійснила націоналізацію. Визнання права власності держави на націоналізоване майно, що вивозиться нею за кордон, є необхідною передумовою здійснення міжнародної торгівлі. Без визнання екстериторіальної дії націоналізації була б неможлива міжнародна торгівля.

51. Визначальним у формуванні колізійних норм стосовно питань права власності майже в усіх державах є поділ майна (речей) на рухоме та нерухоме. Від цього залежить визначення змісту права власності, форма та умови переходу права власності на це майно. Цивільне законодавство багатьох держав проводить досить чітке розмежування між рухомим та нерухомим майном. Стосовно нерухомого майна законодавство, судова практика, доктрина багатьох держав, у тому числі „сім’ї континентального права”, свідчить, що право власності регулюється законом місцезнаходження речі. Таким вважається зазвичай закон держави, на території якої знаходиться річ на момент виникнення факту, що викликає правові наслідки. Питання колізійного регулювання правового статусу рухомого майна (права вимоги, цінних паперів) є дещо складнішим. У таких випадках часто застосовують прив’язку до закону місцезнаходження речі. Окрім цієї колізійної прив’язки, можуть застосовуватися й інші, наприклад, особистий закон власника. Але переважно цей принцип застосовується як виняток або тільки в окремих державах )Аргентина, Бразилія). Загальновизнано, що коли річ у певній державі правомірно перейшла у власність іншої особи за законами цієї держави, то в разі зміни місцезнаходження речі право власності на неї зберігається за її власником. У такий спосіб визнається право власності на річ, набуту за кордоном. Якщо ж право власності на річ набувається не в тій державі, де вона знаходиться, то питання, за яким законом визначається право власності у правових системах вирішується по-різному: 1. в одних застосовують закон місцезнаходження речі; 2. в інших – особистий закон власника. Обсяг прав власника визначається за законом місцезнаходження речі. Тобто переміщенням речі з однієї держави в іншу змінюється і зміст прав власника. Водночас не має значення, які права належали власникові речі до її переміщення в іншу державу. Отже, право власності на річ, набуту іноземцем на своїй батьківщині визнається за ним, але зміст цього права визначатиметься не законом його громадянства, а законом місцезнаходження речі. Основними колізійно-правовими питаннями відносин власності виступають: 1. виникнення, перехід і припинення права власності; 2. право на рухоме і нерухоме майно; 3. Державна власність, власність громадських організацій і приватна власність; 4. право власності при перевезеннях і угоди з товаром у дорозі; 5. участь іноземного капіталу в розробці надр та інших ресурсів у різних державах; 6. правовий режим іноземних інвестицій в різних державах; 7. націоналізація і конфіскація власності; 8. право власності на майно, придбане в іншій державі, та інше. При цьому для встановлення права, що повинно застосовуватися, використовуються такі колізійні прив’язки: 1. Закон місцезнаходження речі; 2. Особистий закон власника; 3. Закон місця вчинення угоди; 4. Закон країни продавця; 5. Закон місця відправлення речі та ін.

52. У зв’язку з припиненням існування СРСР, виникло питання про долю союзного майна, яке знаходиться на території колишніх союзних республік, а також про долю майна Союзу в інших зарубіжних державах. Вирішальною у вирішенні цих питань є “Віденська конвенція про правонаступництво держав щодо державної власності, державних архівів та державних боргів” 1983 року, підписана у Відні; згідно з Постановою КМУ від 17.11.92 року, Україна приєдналася до цієї Конвенції. Конвенція зазначає, що при розподілі і припиненні існування держави і утворення на її території 2-х або більше держав-наступниць, нерухома власність держави-попередниці, переходить до тієї держави-наступниці, на території якої вона знаходиться. Нерухома власність держави-попередниці, яка знаходиться за межами її території переходить до держави-наступниці у справедливих частках. Рухома власність держави-попередниці, пов’язана з її діяльністю щодо територій, які є об’єктом правонаступництва, переходить до відповідної правонаступниці. Інша рухома власність держави-попередниці переходить до держави-наступниці у справедливих частках. Але в Конвенції передбачено, що держави можуть домовитися про інше. Більшість держав-учасниць СНД підписали в жовтні 1992 року „Угоду про взаємне визнання прав і регулювання відносин власності”. Кожна сторона визнала право власності іншої сторони, її громадян та юридичних осіб по відношенню до розташованих на її території підприємств, установ, організацій, інших об’єктів, які знаходилися на 1.12.1990 р. у віданні органів державного управління інших колишніх союзних республік у складі СРСР, а також, які були власністю інших юридичних і фізичних осіб, за винятком об’єктів побудованих з метою ліквідації форс мажорних обставин. Крім того, сторони домовилися про те, що об’єкти, що знаходяться на їх території або відповідні частки участі соціальної сфери (санаторії, санаторії-профілакторії, бази відпочинку, пансіонати), будівництво яких здійснюється за рахунок коштів республіканського бюджету інших сторін, а також коштів підприємств, організацій республіканського і колишнього союзного підпорядкування, розташованих на території інших сторін або їх юридичних чи фізичних осіб. Держави-учасниці угоди обумовили своє право продати, обміняти, передати в заставу, здати в оренду, передати безоплатно або на договірних засадах свою власність іншій стороні, її фізичним і юридичним особам. Об’єкти незавершеного будівництва, які знаходяться на території сторін і фінансувалися раніше органами колишнього СРСР за рішенням сторони місцезнаходження об’єкта може передаватися в часткову і спільну власність сторони місцезнаходження об’єкта та інших сторін, які взяли на себе зобов’язання завершити роботи і створити на базі майна цих об’єктів спільні підприємства. Сторони домовилися також про те, що їх власність, власність їх юридичних та фізичних осіб, буде користуватися повним і безумовним правовим захистом, який забезпечується стороною, на території якої така власність знаходиться. Вона не може бути піддана примусовому вилученню, крім як у виняткових випадках, передбачених законодавчими актами. У випадках примусового вилучення власності, ї власнику державою виплачується компенсація, яка відповідає реальній вартості власності, що вилучається в строки, встановлені законодавством сторони її місцезнаходження. Вона користується імунітетом. На власність іноземної держави не поширюється дія принципу Закону місця знаходження речі.

53. Правовий режим іноземних інвестицій визначається, перш за все, внутрішнім законодавством тих країн, де здійснюються ці інвестиції. В даній сфері МПП, норми цього законодавства безпосередньо регулюють відносини між іноземними інвесторами і державою, яка приймає інвестиції, тобто як правило, використовується не колізійний, а прямий метод регулювання. В Україні власне законодавство про інвестиційну діяльність з’явилося після прийняття Акту проголошення незалежності України. ЗУ „Про інвестиційну діяльність” від 18.09.91 року є першим нормативним актом, що визначає загальні правила, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України. Ст.1 цього Закону зазначає, що інвестиціями  є  всі  види  майнових    та    інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої  створюється  прибуток  (доход)  або досягається соціальний ефект.     Такими цінностями можуть бути: 1. кошти, цільові банківські вклади, паї, акції  та  інші  цінні папери; 2. рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди,  устаткування  та інші матеріальні цінності); 3. майнові  права  інтелектуальної  власності; 4. сукупність технічних,  технологічних,  комерційних  та  інших знань, оформлених у вигляді  технічної  документації,  навиків  та виробничого досвіду, необхідних для  організації  того  чи  іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); 5. права  користування  землею,  водою,  ресурсами,  будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; 6. інші цінності. Інвестиції  у  відтворення  основних  фондів  і  на  приріст матеріально-виробничих запасів здійснюються  у  формі  капітальних вкладень. Інвестиційною  діяльністю  є  сукупність  практичних  дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиційна діяльність здійснюється на основі: 1. інвестування,  здійснюваного    громадянами,    недержавними підприємствами,    господарськими    асоціаціями,    спілками    і товариствами, а також громадськими  і  релігійними  організаціями, іншими юридичними особами, заснованими на колективній власності; 2. державного  інвестування,  здійснюваного  органами  влади  і управління  України,  Кримської  АРСР,  місцевих  Рад    народних депутатів за  рахунок  коштів  бюджетів,  позабюджетних  фондів  і позичкових коштів, а також державними підприємствами і  установами за рахунок власних і позичкових коштів; 3. іноземного    інвестування,    здійснюваного      іноземними громадянами, юридичними особами та державами; 4. спільного    інвестування,  здійснюваного  громадянами  та юридичними  особами  України,  іноземних  держав.  Інноваційна  діяльність  як  одна  із  форм інвестиційної діяльності    здійснюється    з  метою  впровадження  досягнень науково-технічного  прогресу  у  виробництво і соціальну сферу, що включає: 1. випуск  і  розповсюдження  принципово  нових  видів техніки і технології; 2. прогресивні міжгалузеві структурні зрушення; 3. реалізацію  довгострокових  науково-технічних    програм    з великими строками окупності витрат;           4. фінансування  фундаментальних  досліджень  для    здійснення якісних змін у стані продуктивних сил;           5. розробку і впровадження нової, ресурсозберігаючої технології, призначеної для поліпшення соціального і екологічного становища. Об'єктами  інвестиційної  діяльності  можуть  бути  будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх  галузях та сферах народного господарства, цінні  папери,  цільові  грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності,  інші об'єкти власності, а також майнові права.     Забороняється  інвестування  в  об'єкти,    створення    і використання  яких  не  відповідає  вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних,  екологічних,  архітектурних  та    інших    норм, встановлених  законодавством  України,  а  також  порушує права та інтереси громадян,  юридичних  осіб  і  держави,  що  охороняються законом.     Суб'єктами  (інвесторами  і  учасниками)  інвестиційної діяльності  можуть  бути  громадяни  і  юридичні  особи України та іноземних  держав,  а  також  держави. Інвестори  -  суб'єкти  інвестиційної  діяльності,    які приймають рішення про вкладення власних,  позичкових  і  залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування.     Інвестори можуть виступати  в  ролі  вкладників,  кредиторів, покупців,  а  також  виконувати  функції    будь-якого    учасника інвестиційної діяльності.     Учасниками інвестиційної діяльності можуть бути громадяни та  юридичні  особи  України,  інших  держав,  які  забезпечують реалізацію  інвестицій  як  виконавці  замовлень  або  на підставі доручення інвестора.     Відносини,  що  виникають  при    здійсненні    інвестиційної діяльності  на  Україні,  регулюються    цим    Законом,    іншими законодавчими актами України.     Інвестиційна  діяльність  суб'єктів  України  за  її  межами регулюється законодавством  іноземної держави,  на території  якої ця діяльність здійснюється,  відповідними  договорами  України,  а також спеціальним законодавством України.     Особливості  здійснення інвестиційної діяльності на території України  суб'єктами  інвестиційної  діяльності,  розташованими  за межами  України, а також цих суб'єктів і суб'єктів України в зонах вільного  підприємництва  на  Україні  визначаються  спеціальним законодавством України. Другим важливим Законом у сфері інвестиційної діяльності є прийнятий ВРУ 19.04.96 року ЗУ „Про режим іноземних інвестицій”. В ст. 3 цього Закону „Види іноземних інвестицій” зазначено, що    іноземні  інвестори  мають  право  здійснювати  інвестиції на території України у вигляді:     1) конвертованої валюти;     2) валюти України - при  реінвестиціях  в  об'єкт  первинного інвестування,  а  також  за  умов  сплати  податку  на  доходи від інвестиції в будь-які інші об'єкти  реінвестування  відповідно  до чинного законодавства України;     3)  будь-якого рухомого і нерухомого майна (будівель, споруд, обладнання та інших матеріальних цінностей, крім споживчих товарів та  товарів, призначених для продажу) та пов'язаних з ним майнових прав;      4)  акцій,  облігацій,  інших  цінних  паперів, а також інших корпоративних  прав,  виражених  у  конвертованій  валюті  за  їх ринковою вартістю;     5)  грошових  вимог  та права вимоги про виконання договірних зобов'язань,  які  гарантовані  першокласними  банками  і  мають вартість  у  конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами)  країни  інвестора  або  міжнародними  торговельними звичаями;     6) будь-яких  прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни-інвестора      або  міжнародними торговельними звичаями,  а також  підтверджена  експертною  оцінкою  в  Україні,  включаючи легалізовані  на  території  України  авторські  права,  права  на винаходи,  корисні моделі,  промислові зразки, знаки для товарів і послуг,  ноу-хау  та  інше;      7)  прав  на  здійснення  господарської діяльності, включаючи права на розвідування, розроблення, видобування  або  експлуатацію природних  ресурсів,  наданих  відповідно  до  законодавства  або договорів,  вартість  яких  у  конвертованій  валюті  підтверджена згідно  з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями.     Заборона та/або  обмеження  зазначених  у  цій  статті  видів іноземних  інвестицій  може  здійснюватися  тільки  відповідно  до законів України у прямій та виключній формі.     Іноземні  інвестори  мають  право  здійснювати  всі  види інвестицій, перелічені у статті 3 цього Декрету, в таких формах:     1) часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими  юридичними і фізичними особами, або придбання частки у діючих підприємствах;     2) створення  підприємств,  що  повністю  належать  іноземним інвесторам,  філій  та  інших  відокремлених підрозділів іноземних юридичних  осіб  або  придбання  у  власність  діючих  підприємств повністю;     3)  придбання  прямо  не  забороненого  законами  України нерухомого  чи  рухомого  майна,  включаючи  будинки,  квартири, приміщення,  обладнання,  транспортні  засоби  та  інші  об'єкти власності,  шляхом  прямого одержання майна та майнових комплексів або  у  формі  акцій,  облігацій  та інших цінних паперів;     4) придбання самостійно або за участю  українських  юридичних чи  фізичних  осіб  прав  користування  землею  та  концесій  на використання природних ресурсів на території України;     5) придбання інших майнових прав;     6) в інших формах здійснення інвестицій,  зокрема  на  основі угод  з  суб'єктами господарської діяльності України, які прямо та виключно не заборонені законами України.     Заборона та/або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій може відбуватися тільки відповідно до законів України у прямій та виключній формі. Підприємство  з  іноземними  інвестиціями  -  підприємство (організація)  будь-якої  організаційно-правової  форми,  створене відповідно  до  законодавства  України,  іноземна  інвестиція  в статутному фонді якого,  за його наявності,  становить не менше 10 відсотків. Підприємство набирає  статусу  підприємства  з  іноземними інвестиціями  з  дня  зарахування  іноземної  інвестиції  на  його баланс. Особливістю правового регулювання інвестиційної діяльності на території України є те, що поряд із зазначеними основними законами у сфері інвестиційної діяльності, інвестори повинні враховувати також положення цілого ряду інших законів та підзаконних актів, таких як: 1. Господарський кодекс України (глава 38) від 16.01.03; 2. ЗУ „Про захист іноземних інвестицій на Україні” 10.09.91; 3. ЗУ „Про господарські товариства” від 19.09.91; 4. ЗУ „Про банки і банківську діяльність” 7.12.2000; 5. ЗУ „Про зовнішньоекономічну діяльність” 16.04.91; 6. ЗУ „Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” 13.10.92 та інші. Крім того, про захист інвестицій існує багато двосторонніх угод між Україною та іншими державами.

54.

В Україні, як зазначалося вище, приділяється багато уваги забез­печенню гарантій інвестицій. Відповідно до інвестиційного зако­нодавства України держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодав­ством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадо­вих осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених зако­нодавством.

У разі прийняття державними або іншими органами актів, що по­рушують права інвесторів та учасників інвестиційної діяльності, збит­ки, завдані цим суб'єктам, підлягають відшкодуванню у повному об­сязі згаданими органами. Спори про відшкодування збитків розв'язу­ються судом або арбітражним судом відповідно до їх компетенції.

Згідно із Законом України "Про інвестиційну діяльність" (статті 18, 19) захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збе­реженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефек­тивній діяльності об'єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм влас­ності, а також видів іноземних інвестицій. Захист інвестицій забез­печується законодавством України та її міжнародними договорами. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного харак­теру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх викорис­танню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок виве­зення вкладених цінностей і результатів інвестицій.

З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційно­го режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій (що є системою правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учас­ників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів, обов'язкових платежів). Державні гарантії не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.

Як зазначалося вище, інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані тощо; аналогічні заходи можуть засто­совуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкоду­ванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних через припи­нення інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків визначається в зазначених актах.

Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодо­вуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними або втраченими внаслідок дій самих інвесторів або вчинених за їх участю.

Спори, пов'язані з інвестиційною діяльністю, розглядаються від­повідно судом, арбітражним судом або третейським судом. Усі вит­рати та збитки іноземних інвесторів, спричинені цими діями, по­винні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, по­винна бути швидкою, адекватною та ефективною.

Регулювання інвестицій в межах ГАТТ СОТ і ЄС. У межах до­говірного механізму ГАТТ/СОТ питанням регулювання інвестицій присвячено спеціальну Угоду щодо інвестиційних заходів, пов'яза­них з торгівлею (ІЗПТ). Відповідно до положень Угоди національ­ний режим поширюється на застосування ІЗПТ, об'єднаних у приб­лизний список. Крім того, забороняється вводити будь-які кількісні обмеження стосовно них. При цьому передбачається можливість ви­нятків з такого режиму, які закріплені в усіх інших положеннях ГАТТ/СОТ.

Країни, що розвиваються, у разі загрози їх торговельному балансу одержують ще й право тимчасово виходити з-під дії загального ре­жиму застосування ІЗПТ. Угода з ІЗПТ має свій інституційний механізм — Комітет, відкритий для участі усіх країн-учасниць. Його головними завданнями є надання консультацій цим країнам щодо належної реалізації Угоди з ІЗПТ, а також контроль над їх впро­вадженням з боку країн-учасниць. Комітет з ІЗПТ підзвітний у своїй діяльності головному органу ГАТТ/СОТ — Раді з питань торгівлі товарами. Для розв'язання суперечок між учасницями Угоди використовують процедури консультацій та врегулювання спорів, передбачених загальною Угодою ГАТТ/СОТ.

Правове регулювання інвестицій в ЄС стосовно України. Із ши­рокомасштабних угод щодо інвестицій велике значення має Угода про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС (далі — УПС) від 14 червня 1994 р. (ратифікована Парламентом України 10 листопада 1994 р.). Інвестуванню присвячено положення Угоди, що регулюють заснування та діяльність компаній, транскордонний рух капіталу, за­хист інтелектуальної власності. Важлива роль інвестицій підкрес­люється також у вступній частині до УПС, де є численні посилання на цей різновид діяльності як на мету співпраці сторін та засіб еко­номічної перебудови або інструмент сприяння стабільному розвит­кові сторін. Правовий аспект положень у царині підприємництва та інвестицій може бути виявлений через аналіз норм, які регулюють га­лузі, пов'язані з цими сферами.

На сучасному етапі співробітництва обидві сторони не готові за­безпечувати свободу заснування іноземних компаній. Замість цього вони намагатимуться створити передумови для сміливіших інтег­раційних кроків у майбутньому. На рівні ЄС можливість заснуван­ня та діяльності українських компаній на його території звужена пе­реважно через впровадження режиму найбільшого сприяння для компаній та філій і національного режиму для дочірніх компаній, щодо якого існують численні винятки. Вони є стандартними для кожної УПС (з іншими новими незалежними державами) та скла­даються:

• з концесійних вимог (у галузі вугільної промисловості);

• обмежень діяльності (рибальство);

• придбання (нерухомості) та доступу на ринок (телекомунікації);

• критеріїв походження (аудіовізуальні послуги);

• повідомлень та дозволів (у деяких галузях сільського господар­ства);

• обмежень (послуги агентств новин) та ін. Дуже важливо, що такі винятки не мають ніяких обмежень у часі.

Аналіз свідчить, що в Україні правовий статус європейських ком­паній, філій та дочірніх фірм є однорідним: до всіх них застосовуєть­ся національний режим (з багатьма винятками) або режим найбіль­шого сприяння (якщо він надає кращі умови).

Такими винятками в Україні є:

• тимчасове (5 років) підпорядкування створення філій і дочірніх фірм компаній ЄС деяким українським законам (про валютний контроль, про банки, про заставу, акції та фондові біржі, привати­зацію);

• п'ятирічна відстрочка створення однакових умов, необхідних для заснування страхових компаній ЄС або спільних страхових ком­паній;

• спеціальні винятки у сфері нерухомості та землеволодіння, про­фесійної діяльності в окремих секторах;

• обмеженнях у сфері рибальства та полювання;

• дозволи у сфері телекомунікацій, обмеження у засобах масової інформації тощо.

Термін дії спеціальних положень закінчується у 1999 р.

Однією з проблем інвестиційної діяльності є незастосування ре­жиму найбільшого сприяння до українських компаній, що не дає їм змоги користуватися таким самим правовим статусом, який застосо­вують країни — члени ЄС до своїх компаній. Обмеження, накладені на українські компанії, ставлять їх на один рівень з компаніями країн третього світу.

Нині Україна взяла на себе зобов'язання щодо поліпшення захис­ту інтелектуальної власності через приєднання до 2005 р. до таких багатосторонніх конвенцій:

• Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів;

• Міжнародна конвенція про охорону прав акторів-виконавців, ви­робників фонограм і органів радіомовлення;

• Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію тор­говельних знаків;

• Ніццька угода про міжнародну класифікацію виробів та послуг з метою реєстрації знаків;

• Будапештський договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури;

• Міжнародна конвенція про захист нових сортів рослин. Приєднання до цих конвенцій, а також належне дотримання поло­жень таких документів, як Паризька конвенція про охорону промисло­вої власності, Мадридська угода про міжнародну реєстрацію торго­вельних знаків, Договір про патентне співробітництво, учасницею яких Україна вже є, дасть їй змогу на практиці забезпечити рівень захисту прав на інтелектуальну власність, аналогічний до існуючого в ЄС.

55. Як свідчить практика, при розгляді справ про транскордонні банкрутства зазвичай трапляються дві ситуації: 1) справа порушується в іноземній країні за відсутності аналогічного "місцевого" провадження; 2) виникає необхідність в узгоджених діях у провадженнях, порушених на території кількох країн.

У справі про банкрутство компанії ЮСЛ-ЮС Лайне (USL-US Lines) судові провадження були порушені у США і Великій Британії, а конфлікт виник між нормами законодавства цих двох країн з приводу використання у процедурі реорганізації майна боржника, що знаходилося на території цих країн.

У ситуації, коли існує одне провадження у справі про банкрутство боржника, судці стикаються з необхідністю забезпечення допуску до розгляду справи іноземних кредиторів - юридичних і фізичних осіб. Важливим при цьому є визначення правового статусу іноземних учасників у справі, їх процесуальних прав і обов'язків. Крім того, успішний розгляд справи вимагає виконання судових рішень на території іноземних країн, а для цього потрібно з'ясувати, чи існують у країні відповідні процедури.

У іншій ситуації, коли стосовно боржника порушено кілька судових проваджень про визнання його банкрутом, ключовими завданнями є забезпечення співробітництва судів та здійснення координації розгляду справи в кількох судових процесах, порушених у різних країнах.

В обох та іншому випадках необхідно намагатися знаходити шляхи розв'язання колізій норм законодавства різних країн.

У справі Хіх Кажуелті енд Дженерал Іншуренс Лтд. (НІН Casualty & General Insurance Ltd.) - другої за розміром страхової установи в Австралії з чотирма дочірніми компаніями конфлікт був пов'язаний з різними підходами в австралійському та англійському законодавстві до розміщення у черзі вимог застрахованих осіб. Австралійський закон про компанії 2001 р. надавав пріоритет застрахованим особам, тоді як у Великій Британії вимоги таких кредиторів розміщувалися у загальній черзі. Зрозуміло, у цій справі здавалося неможливим забезпечити рівність вимог кредиторів з аналогічними вимогами до боржника при розподілі виторгу від реалізованого майна неспроможного боржника.

5. З часом у сфері права транскордонних банкрутств викристалізувалася колізійна прив'язка lex concursus (lex fori concursus), через яку до відповідних правовідносин застосовується право країни, де порушено провадження у справі про банкрутство.

Lex fori concursus визначає статут транскордонного банкрутства, за яким установлюються: коло осіб, стосовно яких можуть бути застосовані процедури банкрутства; ознаки (критерії) неспроможності та підстави порушення провадження у справі про банкрутство; права і обов'язки сторін та учасників у справі про банкрутство; правове положення арбітражного керуючого (ліквідатора/керуючого санацією); правовий статус конкурсного майна; типи процедур банкрутства та правила їх проведення, а також правові наслідки для їх учасників; черговість задоволення вимог конкурсних та інших кредиторів; правила вступу кредиторів у порушену справу про банкрутство; умови визнання договорів недійсними; участь іноземних кредиторів у порушеній справі та ін.

Колізійна прив'язка lex fori concursus міститься у головному акті ЄС у сфері, що розглядається, а саме: Регламенті Ради ЄС 1346/2000 від 29.05.2000 р. про процедури неспроможності (the Council Regulation 1346/2000/ЕС of 29 May 2000 on insolvency proceedings).

До прийняття Регламенту про процедури неспроможності у ЄС було розроблено два проекти універсальних багатосторонніх договорів, які не знайшли продовження: проект Конвенції про деякі міжнародні аспекти банкрутства 1990 p. (European Convention on Certain International Aspects of Bankruptcy) та Європейська конвенція про процедури неспроможності 1995 p. (European Convention on Insolvency Proceedings).

Уніфікація колізійних норм у сфері банкрутства досягла сьогодні значного рівня. Про це яскраво свідчить згаданий вище Регламент. Крім прив'язки lex concursus у цьому документі наведено низку інших формул прикріплення, які стосуються речових (ст. 5) і зобов'язальних відносин (ст. 8), відносин права власності (ст. 7), у тому числі і щодо нерухомого майна, грошових зобов'язань (ст. 9) і розрахунків (ст. 6), до трудових договорів (ст. 10) та об'єктів інтелектуальної власності (ст. 12), а також відносин із заподіяння шкоди (ст. 13) і захисту прав споживачів (ст. 14).

6. Уніфіковані колізійні норми знаходимо в інших документах, таких як Скандинавська конвенція з питань неспроможності 1933 p. (Inter-Nordic Insolvency Convention in Scandinavia).

Скандинавська конвенція стала одним із успішно діючих регіональних договорів у згаданій сфері. Вона була підписана у Копенгагені представниками Данії, Фінляндії, Ісландії, Норвегії та Швеції. Успішному застосуванню цієї Конвенції сприяли схожі традиції у сфері культури, політики, економіки І права при існуванні мінімальних мовних розбіжностей.

Вважається, що процес уніфікації колізійних норм у сфері банкрутства започатковано у 1925 p., коли під егідою Гаазької конференції з МПрП було розроблено проект Конвенції з питань неспроможності.

56. Зовнішньоекономічний договір (контракт). У ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зов­нішньоекономічний договір (контракт) визначається як «матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контра­гентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення їх взаємних прав і обов'язків у зовнішньоекономічній діяль­ності».

Відповідно до ч. 1 ст. 337 ГК України, зовнішньоеконо­мічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарсь­ка діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перети­нання митного кордону України майном, зазначеним у час­тині першій статті 139 ГК¹, та/або робочою силою.

Таким чином, на сьогодні критеріями для виокремлен­ня зовнішньоекономічного договору з кола інших право-чинів є:

а) його суб'єктний склад — участь у договорі принаймні одного українського суб'єкта зовнішньоекономічної діяль­ності і принаймні одного іноземного контрагента. Законо­давством детально визначається коло осіб, які є суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України (ст. 378 ГК, статті 3, 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), та коло осіб, які можуть розглядатись як іноземні контрагенти (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначає іноземних суб'єктів господарської діяльності як суб'єктів господарської діяльності, що мають постійне місцезнаход­ження або постійне місце проживання за межами України).

Слід зазначити, що договори, укладені виключно між іно­земними суб'єктами господарської діяльності не є зовніш­ньоекономічними, за виключенням випадків, коли інозем­ний суб'єкт господарювання діє через свій відокремлений підрозділ (філію, відділення тощо), який має постійне місцезнаходження на території України¹;

б) перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою. Вважаємо, що цей критерій, запроваджений ГК, не є доцільним, оскільки існує ціла низка зовнішньоеко­номічних договорів, виконання яких не передбачає перети­нання митного кордону майном та/або робочою силою².

Така посилена увага законодавця до відокремлення зов­нішньоекономічних договорів пояснюється мотивами суто «поліцейського» характеру, оскільки договори, що визнають­ся в Україні зовнішньоекономічними, підпадають під дію цілої низки імперативних норм вітчизняного законодавства (ці норми мають переважно публічний характер і належать до зовнішньоекономічного, валютного, податкового або мит­ного законодавства). Практика свідчить, що такий підхід є характерним для країн з досить низьким рівнем економіч­ного розвитку, які намагаються вирішити певні фінансові проблеми запровадженням жорсткого контролю та ряду об­межень щодо укладення й виконання зовнішньоекономічних договорів (контракти підпадають під дію норм про квотуван­ня та ліцензування, обов'язкову реєстрацію, може передба­чатися отримання дозволу від компетентного органу на їх укладення та подання спеціальної звітності, певні обмежен­ня можуть стосуватися предмета договору, ціни товару (робіт, послуг), валюти й порядку розрахунків тощо). Враховуючи досвід інших країн, можна припустити, що з перебігом часу та поліпшенням економічної ситуації в Україні такий підхід буде змінений в бік значної лібералізації.

З точки ж зору МПП, будь-який правочин, що містить іноземний елемент, може потребувати застосування колізій­ної норми.

57. Основні вимоги щодо форми, змісту та порядку укладання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) містить також Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" (зі змінами відповідно до Закону України від 21 жовтня 1999 р. № 1182-ХІУ). Такими змінами є:

1. Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. Повноваження представника на ук­ладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випли­вати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать цьому закону. Дії, які здійснюються від імені іно­земного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це на­лежним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта.

2. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право ук­ладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (конт­рактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені зако­нами України.

1. Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визна­но недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України.

3. Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, яку укладено за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо додержано вимог законів України.

4. Форма угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна, розташованого на території України, визначається законами України.

5. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визна­чаються правом місця її укладання, якщо сторони не погодили інше, а місце укладання угоди — законами України.

6. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, обраної сторонами при укладанні договору (контракту), або в результаті подальшого погод­ження.

7. За відсутності погодження між сторонами стосовно права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрак­тів), використовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є:

• продавцем — у договорі купівлі-продажу;

• наймодавцем — у договорі майнового найму;

• ліцензіаром — у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав;

• охоронцем — у договорі зберігання;

• комітентом (консигнантом) — у договорі комісії (консиг­нації);

• довірителем — у договорі доручення;

• перевізником — у договорі перевезення;

• експедитором — у договорі транспортно-експедиторського обслуговування;

• страхувачем — у договорі страхування;

• кредитором — у договорі кредитування;

• дарувальником — у договорі дарування;

• поручителем — у договорі поруки;

• заставником — у договорі застави.

9. До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де одержано передбачені договором (контрактом) ре­зультати, якщо сторони не погодили інше.

10. До зовнішньоекономічного договору (контракту) про ство­рення спільного підприємства застосовується право країни, на тери­торії якої спільне підприємство створюється та офіційно реєс­трується.

11. До зовнішньоекономічного договору (контракту), укладеного на аукціоні, в результаті конкурсу або на біржі, застосовується право країни, на території якої провадяться аукціон, конкурс або знахо­диться біржа.

12. До прав і обов'язків за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), не зазначеними в цій статті, застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка забезпечує виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту.

13. При прийнятті до виконання за зовнішньоекономічним дого­вором (контрактом) береться до уваги право місця такого прийняття, оскільки сторони не погодили інше.

14. Товарообмінні (бартерні) операції суб'єктів зовнішньоеко­номічної діяльності, що здійснюються без розрахунків через банки, підлягають ліцензуванню Міністерством економіки України у поряд­ку, встановленому Законом про зовнішньоекономічну діяльність.

На території України діє Конвенція ООН 1980 р. про договори міжна­родної купівлі-продажу товарів (Віденська конвенція).¹ Ця конвенція виходить з того, що немає потреби в укладанні чи підтвердженні дого­вору тільки в письмовій або іншій обов'язковій формі. Він може дово­дитися будь-якими засобами, у тому числі показаннями свідків. Але з цього загального правила є важливий виняток. На підставі ст. 96 Віденської конвенції держава, законодавство якої потребує, щоб дого­вори купівлі-продажу укладалися чи підтверджувалися в письмовій формі, може заявити, що у випадках, коли одна із сторін договору має своє комерційне підприємство в цій державі, положення Віденської конвенції, що допускають використання іншої форми, не застосову­ються. Такими заявами охоплюються як самі договори, їх зміна та при­пинення за погодженням сторін, так і оферта (пропозиція), акцепт та будь-яке інше вираження наміру. Уряд України скористався правом на таку заяву і у Постанові Верховної Ради Української РСР "Про приєднання Української РСР до Конвенції ООН про договори міжна­родної купівлі-продажу товарів" зазначив це.

Віденська конвенція також вказує способи укладання договорів у письмовій формі. Згідно зі ст. 13 для цілей Конвенції під "письмовою формою" розуміють також сповіщення телеграфом і телетайпом. Природно, що під час укладення договорів шляхом обміну повідом­леннями телеграфом чи телетайпом стає неможливим обговорення численних договірних умов. Здебільшого оферта та акцепт містять лише обмежене коло конкретних умов (найчастіше найменування товару, кількість, вимоги до якості, ціну і базис поставки, терміни поставки, порядок платежів). Але це зовсім не означає, що відпадає потреба в узгодженні кола інших питань.

У міжнародній торгівлі у вигляді єдиного документа укладають, як правило, великі та складні договори. В більшості ж випадків дого­вори оформляються шляхом обміну пропозиціями (оферта) та її підтвердженням (акцепт), які надсилають поштою, телеграфом і те­летайпом [28].

Від імені суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, що є юридичними особами, договір можуть підписувати: особа, яка має таке право згідно з посадою, відповідно до установчих документів цього суб'єкта; особа, яку уповноважено на це дорученням, виданим за підпи­сом керівника суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності одноосібно чи в іншому порядку, передбаченому установчими документами; особа, яку уповноважено на це установчими документами безпосередньо.

У жодному нормативному акті України, які регламентують форму і порядок підписання зовнішньоекономічних договорів суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, не зазначено, що підписи представників української сторони, поставлені під зовнішньоеко­номічним договором, повинні бути скріплені печаткою відповідної юридичної особи. Отже, скріплення підписів печаткою необов'язко­ве. Наявність чи відсутність відтиску печатки на договорі з боку суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України жодним чином не впливає на юридичну чинність або дійсність самого зовнішньоеко­номічного договору.

58. Основні вимоги щодо форми, змісту та порядку укладання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) містить також Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (зі змінами і доповненнями). Такими змінами є: 1. Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать цьому Закону. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта. 2. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України. 3. Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України. 4. Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, яку укладено за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо додержано вимог законів України. 5. Форма угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна, розташованого на території України, визначається законами України. 6. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладання, якщо сторони не погодили інше, а місце укладання угоди — законами України. 7. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, обраної сторонами при укладанні договору (контракту), або в результаті подальшого погодження. 8. За відсутності погодження між сторонами щодо права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), використовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є: продавцем — у договорі купівлі-продажу; наймодавцем — у договорі майнового найму; ліцензіаром — у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав; охоронцем — у договорі зберігання; комітентом (консигнантом) — у договорі комісії (консигнації); довірителем — у договорі доручення; перевізником — у договорі перевезення; експедитором — у договорі транспортно-експедиторського обслуговування; страхувальником — у договорі страхування; кредитором — у договорі кредитування; дарувальником — у договорі дарування; поручителем — у договорі поруки; заставником — у договорі застави. 9. До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де одержано передбачені договором (контрактом) результати, якщо сторони не погодили інше. 10. До зовнішньоекономічного договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується право країни, на території якої спільне підприємство створюється та офіційно реєструється. 11. До зовнішньоекономічного договору (контракту), укладеного на аукціоні, в результаті конкурсу або на біржі, застосовується право країни, на території якої провадяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа. 12. До прав і обов'язків за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), не зазначеними в цій статті, застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка забезпечує виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту. 13. При прийнятті до виконання за зовнішньоекономічним договором (контрактом) береться до уваги право місця такого прийняття, оскільки сторони не погодили інше. 14. Товарообмінні (бартерні) операції суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, що здійснюються без розрахунків через банки, підлягають ліцензуванню центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики у порядку, встановленому ст. 16 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». На території України діє Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Віденська конвенція) від 11 квітня 1980 р. Ця конвенція виходить з того, що немає потреби в укладанні чи підтвердженні договору тільки в письмовій або іншій обов'язковій формі. Він може доводитися будь-якими засобами, у тому числі показаннями свідків. Але з цього загального правила є важливий виняток. На підставі ст. 96 Віденської конвенції держава, законодавство якої потребує, щоб договори купівлі-продажу укладалися чи підтверджувалися в письмовій формі, може заявити, що у випадках, коли одна зі сторін договору має своє комерційне підприємство в цій державі, положення Віденської конвенції, що допускають використання іншої форми, не застосовуються. Такими заявами охоплюються як самі договори, їх зміна та припинення за погодженням сторін, так і оферта (пропозиція), акцепт та будь-яке інше вираження наміру. Уряд України скористався правом на таку заяву і в Указі Президії Верховної Ради Української PCP «Про приєднання Української PCP до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів» зазначив це. Віденська конвенція також вказує способи укладання договорів у письмовій формі. Згідно зі ст. 13 для цілей Конвенції під «письмовою формою» розуміють також сповіщення телеграфом і телетайпом. Природно, що під час укладення договорів шляхом обміну повідомленнями телеграфом чи телетайпом стає неможливим обговорення численних договірних умов. Здебільшого оферта та акцепт містять лише обмежене коло конкретних умов (найчастіше найменування товару, кількість, вимоги до якості, ціну і базис поставки, терміни поставки, порядок платежів). Але це зовсім не означає, що відпадає потреба в узгодженні кола інших питань. У міжнародній торгівлі у вигляді єдиного документа укладають, як правило, великі та складні договори. В більшості ж випадків договори оформляються шляхом обміну пропозиціями (оферта) та їх підтвердженням (акцепт), які надсилають поштою, телеграфом і телетайпом. Від імені суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, що є юридичними особами, договір можуть підписувати: особа, яка має таке право згідно з посадою, відповідно до установчих документів цього суб'єкта; особа, яку уповноважено на це дорученням, виданим за підписом керівника суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності одноосібно чи в іншому порядку, передбаченому установчими документами; особа, яку уповноважено на це установчими документами безпосередньо. У жодному нормативному акті України, які регламентують форму і порядок підписання зовнішньоекономічних договорів суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, не зазначено, що підписи представників української сторони, поставлені під зовнішньоекономічним договором, повинні бути скріплені печаткою відповідної юридичної особи. Отже, скріплення підписів печаткою необов'язкове. Наявність чи відсутність відтиску печатки на договорі з боку суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України жодним чином не впливає на юридичну чинність або дійсність самого зовнішньоекономічного договору. Необхідно звернути увагу і на таку важливу вимогу чинного законодавства України, як реєстрація зовнішньоекономічних договорів, укладених суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, предметом яких є окремі групи товарів. Такі вимоги було введено Указом Президента України «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні». У ньому було запроваджено облік (реєстрацію) окремих видів зовнішньоекономічних договорів, укладених суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності, предметом яких є: товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним законодавством України та міжнародними договорами України; товари походженням з України, щодо яких міжнародними договорами України передбачено добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу; товари походженням з України, щодо яких здійснюються антидемпінгові процедури; товари походженням з України, імпорт яких до інших держав квотується, контингентується, ліцензується відповідно до законодавства цих держав або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів; товари походженням з України, експорт яких здійснюється у межах бартерних (товарообмінних) операцій або операцій із зустрічною торгівлею. Переліки товарів додатково визначаються Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України. Воно здійснює реєстрацію та облік зовнішньоекономічних договорів (Указ Президента України «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні»). Хоча ці положення прямо не стосуються дотримання форми зовнішньоекономічного договору, і відсутність факту реєстрації цього договору не є підставою для визнання його недійсним, проте невиконання таких вимог законодавства суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України унеможливлює реалізацію договору, оскільки митне оформлення товарів здійснюється лише за наявності картки реєстрації-обліку зовнішньоекономічного договору, яка видається у визначеному порядку. Отже, законодавство України вимагає дотримання форми і порядку підписання зовнішньоекономічного договору під загрозою визнання його недійсним. Так, ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» вказує: «Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України».

59. Окремі види зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з 22 листопада 1994 р. підлягають обліку (реєстрації) в МЗЕЗ-торзі України та уповноважених ним органах відповідно до Указу Президента України "Про облік окремих видів зов­нішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні" від 7 листопада 1994 р. (в редакції від 17 листопада 1994 р.)¹. Встановлений порядок обліку (реєстрації) контрактів виконує декілька функцій, зокрема сприяє контролю за надходженням валютної виручки в Україну. Основними засадами запровад­женого порядку реєстрації договорів є наступні:

1. для реєстрації контракту не обов'язкова наявність товару;

2. контракт реєструється після його укладення;

3. не встановлено обмежень щодо обсягу угод;

4. передбачено порядок реєстрації бартерних операцій;

5. контракт має обмежувальний характер, якщо Україна відповідає за контрактом як держава.

Реєстрації підлягають зовнішньоекономічні договори (кон­тракти), укладені суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари, зазна­чені в переліках, що затверджуються в установленому порядку МЗЕЗторгом України. До них належать:

товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним законодавством України та міжнародними договорами України;

товари походженням з України, щодо яких міжнародними договорами України передбачені добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу;

товари походженням з України, щодо яких здійснюються антидемпінгові процедури;

товари походженням з України, імпорт яких до інших дер­жав квотується, контингентується, ліцензується відповідно до законодавства цих держав або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів;

товари походженням з України, експорт яких здійснюється у рамках бартерних (товарообмінних) операцій чи операцій із зустрічної торгівлі.

Для реєстрації зовнішньоекономічного договору (контрак­ту) суб'єкт господарювання, який є стороною контракту, подає до компетентних органів такі документи:

інформаційну карту зовнішньоекономічного договору (кон­тракту) за формою та порядком заповнення, що встановлює­ться МЗЕЗторгом України;

оригінал зовнішньоекономічного договору (контракту) та його копію, завірену в установленому порядку керівником суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності. У разі, якщо зов­нішньоекономічний договір (контракт) підписаний фізичною особою, його копія засвідчується в установленому порядку;

документ про оплату послуг за реєстрацію цього договору.

Якщо суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності України, який звернувся за реєстрацією, доручає виконання зовнішньо­економічного договору (контракту) іншому суб'єктові зов­нішньоекономічної діяльності України, подаються також ори­гінал договору доручення та його копія, завірена в установле­ному порядку керівником суб'єкта зовнішньоекономічної ді­яльності. У разі потреби органи реєстрації можуть вимагати інші необхідні документи.

За підсумками розгляду орган реєстрації ухвалює рішення про реєстрацію зовнішньоекономічного договору (контракту) або про відмову в такій реєстрації з підстав, передбачених По­ложенням про порядок реєстрації окремих видів зовнішньо­економічних договорів (контрактів). Документом, що підтвер­джує реєстрацію договору, є картка реєстрації-обліку зов­нішньоекономічного договору (контракту). Вона видається суб'єктові господарювання України у двох примірниках, один із яких залишається у суб'єкта зовнішньоекономічної діяль­ності України. Другий примірник суб'єкт господарювання подає до митних органів, де він і залишається після митного оформлення відповідних товарів. Картка дійсна для митного оформлення товарів, що є предметом відповідного договору (контракту), до кінця поточного календарного року і втрачає чинність після здійснення митного оформлення товарів, що експортуються, в повному обсязі, передбаченому договором (контрактом).

Для окремих видів договорів (контрактів) передбачені інші умови реєстрації. Наприклад, здійснення державної реєстрації договорів (контрактів) про виробничу кооперацію, спільне ви­робництво та інші види спільної інвестиційної діяльності за участю іноземного інвестора, порядок подання документів для цього та їх розгляд регулює Положення про порядок держав­ної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене поста­новою Кабінету Міністрів України від ЗО січня 1997 р.¹.

Відповідно до цього Положення реєстрації підлягають до­говори про вказані види спільної діяльності, яка не пов'язана зі створенням юридичної особи. Державну реєстрацію здійс­нюють МЗЕЗторг та уповноважені ним органи. Реєстрація є підставою для здійснення іноземної інвестиції за такими дого­ворами відповідно до статей 23 та 24 Закону України "Про режим іноземного інвестування". Реєструвати договір може учасник або уповноважена особа. Вона подає такі документи: 1) лист-звернення про державну реєстрацію договору (конт­ракту); 2) інформаційну картку договору (контракту) за фор­мою, що встановлює МЗЕЗторг, 3) оригінал і копію договору (контракту), засвідчені в установленому порядку; 4) засвідчені копії установчих документів суб'єкта (суб'єктів) зовніш­ньоекономічної діяльності України та свідоцтва про його дер­жавну реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності; 5) витяг із торговельного, банківського або судового реєстру тощо, який засвідчує реєстрацію іноземної юридичної особи (нерезидента) в країні її місцезнаходження. Зазначений доку­мент повинен бути засвідчений відповідно до законодавства країни його видачі, складений українською мовою та легалізо­ваний у консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше. Цей документ може бути засвідчений також у посольстві від­повідної держави в Україні та легалізований у Міністерстві закордонних справ України; 6) відповідний дозвіл (ліцензію), якщо згідно із законодавством України цього вимагає діяль­ність, що передбачається договором (контрактом); 7) доку­мент про оплату послуг за державну реєстрацію договору (контракту).

Органи державної реєстрації можуть вимагати й інші доку­менти. Подані документи розглядають протягом 20 календар­них днів, починаючи з дати фіксації у журналі обліку держав­ної реєстрації договорів (контрактів). У результаті розгляду приймається рішення про реєстрацію договору або відмову у реєстрації. Відмова може бути оскаржена у судовому порядку. Картка державної реєстрації договору (контракту) та спеці­альна відмітка про реєстрацію на договорі (контракті) під­тверджують факт реєстрації. Вона видається суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності у трьох примірниках. Перший по­дається до митних органів для митного оформлення майна, другий — до податкових органів, третій залишається у суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності України. Зазначене Поло­ження передбачає й можливість оформлення дубліката картки у разі втрати оригіналу.

60. Що стосується колізійних прив’язок, що встановлюються правом окремих країн для зовнішньоторгівельних операцій, то в цьому питанні окремі правові системи істотно різняться, і такі розходження мають велике практичне значення.

Відповідно до українського законодавства (Закону України «Про міжнародне приватне право») у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є:

1) продавець - за договором купівлі-продажу; 2) дарувальник - за договором дарування; 3) одержувач ренти - за договором ренти; 4) відчужувач - за договором довічного утримання (догляду); 5) наймодавець - за договорами найму (оренди); 6) позикодавець - за договором позички; 7) підрядник - за договором підряду; 8) виконавець - за договорами про надання послуг; 9) перевізник - за договором перевезення; 10) експедитор - за договором транспортного експедирування; 11) зберігач - за договором зберігання; 12) страховик - за договором страхування; 13) повірений - за договором доручення; 14) комісіонер - за договором комісії; 15) управитель - за договором управління майном; 16) позикодавець - за договором позики; 17) кредитодавець - за кредитним договором; 18) банк - за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку; 19) фактор - за договором факторингу; 20) ліцензіар - за ліцензійним договором; 21) правоволоділець - за договором комерційної концесії; 22) заставодавець - за договором застави; 23) поручитель - за договором поруки.

Однак правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається:

1) щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснена реєстрація; 2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт - право держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати; 3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

61. Договір купівлі-продажу — цивільно-правовий договір, за яким одна сторона (продавець) зобов'язується передати річ (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець зобов'язується прийняти цей товар і сплатити за нього певну грошову суму (ціну). До окремих видів договорів купівлі-продажу відносяться: договори купівлі-продажу, договір поставки товарів, договір поставки товарів для державних потреб, договір контрактації сільськогосподарської продукції, договір енергопостачання, договір продажу нерухомості, договір продажу підприємства. До них застосовуються загальні положення про договір купівлі-продажу, якщо інше не передбачене в самому законодавстві. До купівлі-продажу цінних паперів і валютних цінностей положеннями, передбаченими ЦК, застосовуються, якщо окремим законом не встановлено спеціальні правила їх купівлі-продажу. Таке ж правило поширюється на особливості купівлі та продажу товарів окремих видів, визначених чинним законодавством. Продаж майнових прав охоплюється положеннями, передбаченими ЦК, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав. В міжнародному торговельному обороті договір купівлі-продажу регулюються найчастіше Віденською конвенцією про міжнародні договори купівлі-продажу товарів 1980 р.

Згідно зі ст. 1 Конвенції її положення застосовуються до договорів купівлі-продажу між сторонами, підприємства яких знаходяться в різних державах:

• коли договір укладається між контрагентами, що знаходяться в державах — учасницях Конвенції;

• коли до відносин сторін договору застосовне, згідно з нормами міжнародного приватного права, право держави — учасника Конвенції.

У відношенні договорів міжнародної купівлі-продажу товарів норми ЦК діють у випадку, якщо сторони повністю або частково виключили застосування Конвенції або коли конкретне питання в Конвенції прямо не вирішується і не може бути врегульоване відповідно до її загальних принципів, а колізійне право відсилає до цивільного права України. У зарубіжних країнах регулювання договору купівлі-продажу товарів здійснюється різними джерелами. Так, для ряду країн континентальної правової системи характерна наявність норм про договір купівлі-продажу одночасно в цивільних і торгових кодексах. У деяких країнах видані спеціальні акти про договір купівлі-продажу, зокрема в Англії — Закон про продаж товарів 1979 р. По праву всіх країн договір купівлі-продажу розглядається як двосторонній, відплатний, консенсуальний. Предмет договору купівлі-продажу будь-якого виду — товар.

62. Укладення договору. Конвенція докладно регулює поря­док укладення договору (частина друга): направлення офер­ти, акцепт, вступ договору в дію.

Пропозиція про укладення договору є офертою, якщо вона (ст. 14):

1) адресована одному або кільком конкретним особам;

2) достатньо визначена, тобто вказано товар і прямо чи побічно встановлюються кількість і ціна або передбачається порядок їхнього визначення;

3) виражає намір оферента бути пов'язаним у разі акцепту. Стаття 19 закріплює принцип дзеркальності акцепту — він не повинен істотно змінювати умови оферти. Перелік умов, що істотно змінюють умови оферти: ціна, платіж, якість і кількість товару, місце й термін постачання, обсяг відповідальності, вирішення спорів.

Договір вважається укладеним з моменту одержання оферентом акцепту. Дане положення є важливим, оскіль­ки правові системи держав континентального й англо-аме-риканського права дотримуються різних позицій у цьому питанні: перші — «теорії одержання» (вступ акцепту в силу пов'язується з одержанням його оферентом), другі — «теорії поштової скриньки» (акцепт набирає сили після його від­правлення).

Віденська конвенція 1980 р. поширюється на договори, в яких комерційні підприємства сторін знаходяться у різних державах: якщо ці держави є договірними державами або як­що відповідно до норм міжнародного приватного права засто­совується право договірної держави. Та обставина, що комер­ційні підприємства сторін знаходяться у різних державах, не береться до уваги, якщо це не випливає ні з договору, ні з таких, що мали місце до чи в момент його укладення ділових відносин або обміну інформацією між сторонами. Ні націо­нальна належність сторін, ні цивільний чи торговий характер договору не беруться до уваги при визначенні застосовуванос-ті Віденської конвенції 1980 р.

Конвенція не застосовується до продажу товарів: 1) які набуваються для особистого, сімейного або домашнього вико­ристання, за винятком випадків, коли продавець у будь-який час чи у момент укладення договору не знав чи не повинен був знати, що товари набуваються для такого використання; 2) з аукціону; 3) в порядку виконавчого провадження або іншим способом відповідно до закону; 4) фондових паперів, акцій, забезпечувальних паперів, оборотних документів та гро­шей; 5) суден водного та повітряного транспорту, а також суден на повітряній подушці; 6) електроенергії.

Положення Конвенції не застосовують також до договорів:

1. на постачання товарів, що їх слід виготовити, якщо сторона-замовник зобов'язується поставити значну частину мате­ріалів, необхідних для виготовлення таких товарів;

2. у яких обов'язки сторони, що поставляє товари, поляга­ють переважно у виконанні роботи чи наданні інших послуг.

Регулюючи порядок укладення договору купівлі-пррдажу і права та обов'язки продавця і покупця, які виникають із тако­го договору, Конвенція не торкається: 1) чинності самого до­говору або окремих його частин, а також звичаїв; 2) регулю­вання питань власності на проданий товар; 3) регламентації відповідальності продавця за шкоду, заподіяну товаром здо­ров'ю особи чи її смертю.

Для Віденської конвенції 1980 р. характерною є диспози-тивність. Вона виявляється у широкій автономії волі сторін, які за взаємною згодою можуть застосовувати цю конвенцію повністю або частково. Диспозитивність Конвенції виявля­ється і в тому, що сфера її застосування може бути обмежена використанням державою-учасшщею заяв та застережень, чим і скористалися під час її ратифікації Аргентина, Данія, Китай, Норвегія, США, Угорщина, Україна, Фінляндія, Швеція. Від­повідно до одного із застережень України для угод, укладених суб'єктами підприємницької діяльності з місцезнаходженням в Україні, обов'язковою є письмова форма незалежно від місця їх здійснення. Письмовою формою у розумінні цієї Кон­венції є повідомлення телеграфом та телетайпом. Для держав, які не зробили такого застереження, чинною є ст. 11 Конвен­ції, яка допускає як усну, так і письмову форму укладення чи підтвердження договору, а також використання будь-яких за­собів, у т. ч. й показів свідків для доказування договору купів-лі-продажу.

Важливе значення мають норми Конвенції, що визначають порядок укладення договору купівлі-продажу. Адже договори можуть укладатися між так званими "відсутніми" сторонами шляхом листування, обміну телеграмами, телефаксами тощо. Найскладнішим у цьому випадку вважається питання про визначення місця укладення контракту, тобто моменту, коли зобов'язання сторін набуватимуть для них юридичного значення.

Віденська конвенція 1980 р. регулює укладення договорів купівлі-продажу через обмін офертою та акцептом.

Офертою вважається пропозиція про укладення договору, адресована одній або декільком конкретним особам. Вона повинна бути достатньо визначена та виражати намір оферен-та бути зобов'язаним у випадку акцепта. Пропозиція є до­статньо визначеною, якщо в ній названо товар, встановлюють­ся у прямій чи непрямій формі його кількість та ціна або передбачено порядок їх визначення.

Акцептом вважається заява або інша поведінка адресата оферти, які виражають згоду з офертою. Відповідь на оферту не повинна містити додаткових умов, обмеження чи зміну умов договору, інакше така відповідь буде зустрічною офертою. Додатковими чи відмінними умовами можуть бути пропозиції стосовно ціни, порядку платежів, якості та кількос­ті товару, місця та строків поставки, обсягу майнової відпові­дальності, порядку розгляду спорів.

Відповідно до Конвенції оферта може бути звичайна (від­зивна) або безвідзивна. Оферта може бути відзивна: 1) якщо в ній якимось чином зазначається, що вона є такою, наприк­лад, встановлюється строк для відповіді на неї; 2) якщо для адресата оферти було розумним розглядати оферту як безвід-зивну і адресат оферти діяв відповідно.

Договір вважається укладеним в момент, якщо акцепт оферти вступає в силу. Відповідь на оферту, яка має за мету бути акцептом, але містить доповнення, обмеження чи інші зміни, є відхиленням оферти і становить собою зустрічну оферту. Проте, відповідь на оферту, яка має за мету бути акцептом, але містить додаткові чи відмінні умови, які не змі­нюють суттєво умов оферти, є акцептом, якщо тільки оферент без неоправданої затримки не заперечить усно проти цих роз­біжностей чи не направить повідомлення про це. Якщо він цього не зробить, то умовами договору будуть умови оферти із змінами, які є в акцепті. Додатковими чи відмінними умо­вами вважаються такі умови, що торкаються ціни, платежів і кількості товару, місця і строку поставки, обсягу відповідаль­ності однієї із сторін перед іншою або вирішення спорів.

Сплив строку для акцепта, що встановлений оферентом у телеграмі чи листі, починається з моменту здачі телеграми для відправлення або з дати, яка вказана у листі, або якщо така дата не вказана, з дати, вказаної на конверті. Сплив строку для акцепта, встановленого оферентом по телефону, телетайпу чи з допомогою моментального зв'язку, починається з моменту отримання оферти її адресатом. Якщо час спливу терміну, встановленого для акцепта, охоплює державні свята або неро­бочі дні, вони не включаються при вирахуванні цього терміну.

Проте, якщо повідомлення про акцепт не може бути доставле­не за адресою оферента в останній день вказаного строку вна­слідок того, що цей день у місці знаходження комерційного підприємства оферента припадає на державне свято або неро­бочий день, строк продовжується до першого наступного ро­бочого дня.

63. Умови, які повинні та можуть бути передбачені зовнішньоекономічним договором (контрактом), установлює, зокрема, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) від 6 вересня 2001 р. До істотних умов договору (контракту) належать: назва, номер договору (контракту), дата й місце його укладення; преамбула із зазначенням повного та скороченого найменування сторін та найменування документів, якими керуються контрагенти під час укладення договору (контракту); предмет договору (контракту); кількість та якість товару (обсяги виконання робіт, надання послуг); базисні умови поставки товарів (приймання/здавання виконаних робіт або послуг), у т. ч. з використанням Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів чинної редакції; ціна та загальна вартість договору (контракту);

умови платежів; умови приймання - здавання товару (робіт, послуг); упаковка та маркування; форс-мажорні обставини; санкції та рекламації; урегулювання спорів у судовому порядку; місцезнаходження (місце проживання), поштові та платіжні реквізити сторін.

За домовленістю сторін у договорі (контракті) можуть передбачатися додаткові умови: страхування; гарантії якості; залучення суд-виконавців до договору (контракту), агентів, перевізників; норми завантаження (розвантаження); передача технічної документації на товар; збереження торгових марок; порядок сплати податків, митних зборів; захисні застереження; момент початку дії договору (контракту); кількість підписаних примірників договору (контракту); можливість і порядок внесення доповнень та змін до договору (контракту) та ін.

Коли мова йде про умови, які повинні бути передбачені в договорі (контракті) - істотні умови,- якщо сторони такого договору (контракту) не погодилися про інше щодо викладення умов договору і така домовленість не позбавляє договір предмета, об'єкта, мети та інших істотних умов, без погодження яких сторонами договір може вважатися таким, що неукладений, або його може бути визнано недійсним внаслідок недодержання форми згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до зазначеного Положення зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом .

Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 1991 р. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності. Такий порядок підписання зовнішньоекономічного договору (контракту) існує у практиці укладення контрактів у більшості іноземних держав.

Окремі види зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з 22 листопада 1994 р. підлягають державній реєстрації. Вона може запроваджуватися Кабінетом Міністрів України з метою забезпечення відповідності зовнішньоекономічних договорів (контрактів) законодавству України. Види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що підлягають державній реєстрації, а також порядок її здійснення визначаються Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" 1991 р. та іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до нього.

Виконання зобов'язань, що випливають із зовнішньоекономічних договорів (контрактів), не зареєстрованих в установленому законом порядку, тягне застосування до суб'єктів господарювання, які порушили цю вимогу, адміністративно-господарських санкцій, передбачених законом. Вони не є предметом міжнародного приватного права і тут не аналізуються.

64.    Конвенція регулює обов’язки сторін за договором. Основними обов’язками продавця, відповідно до ст. 31–43 Конвенції, є необхідність: а) інформувати покупця і поставити товар, обумовлений договором належної якості, кількості, в упаковці, вільний від претензій третіх осіб; б) передати покупцю документи на товар; в) передати право власності на товар.

     Основними обов’язками покупця, відповідно до ст. 53–60 Конвенції, є: а) огляд отриманого товару, направлення повідомлення про його невідповідність договору протягом розумного строку, але не пізніше 2-х років з моменту виявлення недоліку; б) сплата в установленому місці та строки ціни за товар; в) прийняття товару, поставленого відповідно до договору.

     Конвенція регулює звільнення сторін від відповідальності. Сторона договору не відповідає за невиконання будь-якого із своїх зобов’язань, якщо доведе, що воно було викликане перепоною поза її контролем і що від неї не можна було розумно чекати усвідомлення такої перепони при укладенні договору, або уникнення цієї перепони чи її наслідків.

     Відповідно до розділу V Конвенції договір може бути розірвано. Розірвання договору звільняє обидві особи від їх зобов’язань, але за ними зберігається право на стягнення збитків. Розірвання договору не впливає на умови договору, які торкаються порядку вирішення спорів чи прав і обов’язків сторін у випадку його розірвання. Сторона, яка виконала договір повністю чи частково, може вимагати від іншої сторони повернення усього того, що було першою стороною поставлене чи сплачене за договором. Якщо обидві сторони зобов’язанні здійснити повернення отриманого, вони повинні зробити це одночасно. Якщо продавець зобов’язаний повернути ціну, він має також сплатити відсотки з неї, враховуючи час, що сплив з дати сплати ціни. Покупець може втратити право заяви про розірвання договору. Проте він зберігає право на усі інші засоби правового захисту, передбачені контрактом і Конвенцією. Контрагент за договором може розірвати контракт, дотримуючись вимог Конвенції. Сторона має право заявити про розірвання контракту, якщо невиконання іншою стороною своїх зобов’язань суттєво порушує договір, або якщо договір не виконаний протягом додатково наданого "розумного” строку. У інших випадках розірвання контракту не допускається.

     Конвенція передбачає норми, які регулюють засоби правового захисту у випадку порушення договору продавцем та покупцем (відповідно до ст. 45–52 та ст. 62–65). 

     

65.    Конвенція регулює обов’язки сторін за договором. Основними обов’язками продавця, відповідно до ст. 31–43 Конвенції, є необхідність: а) інформувати покупця і поставити товар, обумовлений договором належної якості, кількості, в упаковці, вільний від претензій третіх осіб; б) передати покупцю документи на товар; в) передати право власності на товар.

     Основними обов’язками покупця, відповідно до ст. 53–60 Конвенції, є: а) огляд отриманого товару, направлення повідомлення про його невідповідність договору протягом розумного строку, але не пізніше 2-х років з моменту виявлення недоліку; б) сплата в установленому місці та строки ціни за товар; в) прийняття товару, поставленого відповідно до договору.

     Конвенція регулює звільнення сторін від відповідальності. Сторона договору не відповідає за невиконання будь-якого із своїх зобов’язань, якщо доведе, що воно було викликане перепоною поза її контролем і що від неї не можна було розумно чекати усвідомлення такої перепони при укладенні договору, або уникнення цієї перепони чи її наслідків.

     Відповідно до розділу V Конвенції договір може бути розірвано. Розірвання договору звільняє обидві особи від їх зобов’язань, але за ними зберігається право на стягнення збитків. Розірвання договору не впливає на умови договору, які торкаються порядку вирішення спорів чи прав і обов’язків сторін у випадку його розірвання. Сторона, яка виконала договір повністю чи частково, може вимагати від іншої сторони повернення усього того, що було першою стороною поставлене чи сплачене за договором. Якщо обидві сторони зобов’язанні здійснити повернення отриманого, вони повинні зробити це одночасно. Якщо продавець зобов’язаний повернути ціну, він має також сплатити відсотки з неї, враховуючи час, що сплив з дати сплати ціни. Покупець може втратити право заяви про розірвання договору. Проте він зберігає право на усі інші засоби правового захисту, передбачені контрактом і Конвенцією. Контрагент за договором може розірвати контракт, дотримуючись вимог Конвенції. Сторона має право заявити про розірвання контракту, якщо невиконання іншою стороною своїх зобов’язань суттєво порушує договір, або якщо договір не виконаний протягом додатково наданого "розумного” строку. У інших випадках розірвання контракту не допускається.

     Конвенція передбачає норми, які регулюють засоби правового захисту у випадку порушення договору продавцем та покупцем (відповідно до ст. 45–52 та ст. 62–65). 

     

66. Застосування договору купівлі-продажу в міжнародному обороті додає кожному з його умов певну специфіку і створює тісний зв'язок у взаєминах сторін договору з транспортними та страховими організаціями. У багаторічній торгової та юридичній практиці склалося в якості правового звичаю однакове розуміння правил, що складають так званий базис поставки. Кожен з таких базисів охоплює комплекс прав і обов'язків сторін при різних видах міжнародної купівлі-продажу. Формула кожного базисного умови поставки в «Інкотермс» містить перш за все відповідь на питання про те, як розподіляються між сторонами обов'язки з транспортування товару і транспортні витрати, в тому числі з навантаження і / або відповідно вивантаженні, а також про те, що вважається місцем і датою поставки товару. Одночасно зазначена формула визначає розподіл між сторонами обов'язків по страхуванню товару, оформлення документації на експорт і деякі інші моменти. Однак «Інкотермс» не стосуються ряду інших важливих умов, зокрема переходу права власності, відповідальності за порушення договірних умов і пр. Положення «Інкотермс» мають факультативний характер: вони юридично обов'язкові для сторін угоди лише за наявності в контракті прямого посилання на цей документ. Але і при її відсутності суди та арбітражі при вирішенні спорів виходять з розуміння базисних умов, охарактеризованих в «Інкотермс». При використанні сторонами угоди базисного умови «фран-ко-завод» і «франко-склад» на продавці лежать мінімальні зобов'язання - надати на своєму підприємстві товар у розпорядження покупця. Продавець не відповідає за навантаження товару на надані покупцем транспортні засоби. Всі транспортні витрати і ризики лягають на покупця. До базисних умов поставки, застосовуваним при морському перевезенні вантажів, відносяться fob, fas, cif, caf та деякі інші. Одним з найбільш поширених видів купівлі-продажу є договір на базисному умови поставки «ФОБ (fob) - порт відвантаження», що, за початковими літерами англійського словосполучення (free on board), означає «вільний на борту ». На продавця лежать такі обов'язки: доставити за свій рахунок товар в порт відвантаження і сповістити про це покупця; занурити за свій рахунок товар на борт судна; отримати експортну ліцензію й оплатити всі витрати і збори, пов'язані з вивезенням 324 товару з порту (мита, податки, портові збори і пр.); передати покупцеві або його представнику разом з рахунком-фактурою «чистий» коносамент або інший документ, що засвідчує навантаження товару на борт судна; нести всі ризики, яким може піддаватися товар до його фактичного переходу через поручні судна. Оскільки відвантаження товару проводиться, як правило, з країни продавця, він на прохання покупця нерідко фрахтує судно і страхує товар на період транспортування, діючи як представник (агент) покупця. Ці операції проводяться за особливим договором за спеціальну винагороду. Згідно базисному умові поставки «ФАС (/ as) - порт відвантаження», іменованого за початковими літерами англійського словосполучення free alongside ship («вільний вздовж борту судна»), продавець вважається виконав свої обов'язки, коли товар їм доставлений в порт відвантаження і розміщений уздовж борту судна на причалі або на ліхтерах. З цього моменту всі витрати - транспортні, страхові, а також з очищення товару від мит ??для експорту - покладаються на покупця. Договір купівлі-продажу на базисному умови поставки «СИФ (cif) - порт призначення» отримав назву від поєднання початкових букв англійських слів: cost (вартість товару), insurance (страхування) і freight (фрахт) . Як показує сама назва, купівля-продаж тут тісно переплітається з морським перевезенням і 'страхуванням. Надаючи покупцеві ряд переваг в порівнянні з умовою fob, договір відкриває додаткові можливості для продавця підвищити ефективність угоди за рахунок використання найбільш пільгових умов страхування та перевезення товару, які покупець оплачує єдиної контрактною ціною. В обов'язки продавця входить: укласти за свій рахунок договір морського перевезення товару до погодженого порту (її умови визначаються за договором стандартним чартером або коносаментом); занурити за свій рахунок товар на борт судна; застрахувати за свій рахунок товар на весь період перевезення на користь покупця (з покриттям ризиків від передачі товару перевізнику до вивантаження його в порту); передати покупцеві або його представнику належно оформлені документи - комерційний рахунок (рахунок-фактуру), коносамент, страховий поліс або страховий сертифікат (за контрактом можуть бути й інші документи, зокрема свідоцтво про походження та якість товару); нести всі ризики, яким може піддаватися товар до перетину борту судна; оплатити за свій рахунок вивізні мита і всі портові збори, пов'язані з відправкою товару. Обов'язки покупця включають: прийняти товар і нести витрати з вивантаження, якщо вони не включені у фрахт або покладаються на продавця по торговому звичаєм; оплатити товар проти коносамента, рахунки-фактури, страхового поліса та інших документів ; 325 сплатити частину фрахту, не сплачену продавцем в порту відвантаження; оплатити ввізні мита. Різновидом поставки на базисному умови СИФ є «КАФ (САF - порт призначення» (від cost and freight - «вартість і фрахт»). Відмінність від умови cif складається в основному у відсутності обов'язки продавця застрахувати товар . При морського перевезення використовуються й інші умови, наприклад «з судна ... (порт призначення)» або «з причалу ... (назва порту)». При перевезенні товарів наземними видами транспорту широко використовуються базисні умови «франко-вагон (або франко-залізнична платформа) ... пункт відправлення» і «поставка до кордону ...». При залізничної перевезенні на умови «франко-вагон ... пункт відправлення» відносини сторін договору будуються на моделі угод fob: постачання з навантаженням товару у вагон (на платформу) вичерпує обов'язки продавця, і в цей же момент ризики переходять на покупця. В угодах на умови «поставка до кордону ...», що застосовується при залізничної та автомобільної перевезеннях, обов'язки продавця вважаються виконаними у момент прибуття товару на кордон, але до надходження його на «митний кордон», вказану в контракті ( рекомендується поряд з назвою кордону двох країн вказувати назву місця поставки). Базисне умова «поставка ... (назва місця призначення в країні ввезення) з оплатою мита», коли вказується місцезнаходження підприємства-покупця в країні ввезення, покладає на продавця максимальні обов'язки - здати товар у вказаному місці, причому всі витрати, включаючи і витрати на отримання імпортної ліцензії, лежать на продавцеві. Базисне умова «франко-перевізник ... (назва пункту) »засновано на тих же принципах, що і умова fob, але продавець вважається виконав свої обов'язки в момент передачі товару перевізнику у вказаному місці. Транспортні ризики переходять з продавця на покупця в момент передачі товару перевізнику, а не в момент перетину товаром поручнів судна . При всіх видах наземної і морської перевезень, у тому числі при змішаних перевезеннях, застосовується базисна умова «фрахт / провізна плата оплачені до ... (пункт призначення)». Відносини сторін будуються в цьому випадку за моделлю caf, проте транспортні ризики переходять на покупця в момент, коли товар переданий у розпорядження першого перевізника. Умова «фрахт / провізна плата та страхування оплачені до ... (пункт призначення)» відрізняється від попереднього тим, що продавець зобов'язаний забезпечити транспортне страхування від ризиків загибелі або пошкодження під час перевезення. При повітряному перевезенні передбачається умова «fob аеропорт ... (назва аеропорту відправлення)».

67. 1. Якщо продавець не виконує яке-небудь із своїх зобов'язань

за договором або за цією Конвенцією, покупець може:

a) здійснити права, передбачені у статтях 46 - 52;

b) вимагати відшкодування збитків, як це передбачено у

статтях 74 - 77.

2. Здійснення покупцем свого права на інші засоби правового

захисту не позбавляє його права вимагати відшкодування збитків.

3. Жодне відстрочення не може бути надане продавцю судом чи

арбітражем, якщо покупець вдається до якого-небудь засобу

правового захисту від порушення договору.

Стаття 46

1. Покупець може вимагати виконання продавцем своїх

зобов'язань, якщо тільки покупець не вдався до засобу правового

захисту, не сумісного з такою вимогою.

2. Якщо товар не відповідає договору, покупець може вимагати

заміни товару тільки в тому разі, коли така невідповідність є

істотним порушенням договору й вимогу про заміну товару заявлено

або одночасно з повідомленням, даним відповідно до статті 39, або

в розумний строк після нього.

3. Якщо товар не відповідає договору, покупець може вимагати

від продавця усунення цієї невідповідності шляхом виправлення,

крім випадків, коли це є нерозумним з урахуванням усіх обставин.

Вимога про усунення невідповідності товару договорові має бути

заявлена або одночасно з повідомленням, даним відповідно до статті

39, або в розумний строк після нього.

Стаття 47

1. Покупець може встановити додатковий строк розумної

тривалості для виконання продавцем своїх зобов'язань.

2. Крім випадків, коли покупець одержав повідомлення від

продавця про те, що він не здійснить виконання протягом

встановленого таким чином строку, покупець не може протягом цього

строку вдаватися до яких-небудь засобів правового захисту від

порушення договору. Покупець, однак, не позбавляється цим права

вимагати відшкодування збитків за прострочення у виконанні.

Стаття 48

1. За умови додержання статті 49 продавець може, навіть після

встановлення дати поставки, усунути за свій власний рахунок

будь-який недолік у виконанні ним своїх зобов'язань, якщо він може

зробити це без нерозумної затримки й не створюючи для покупця

нерозумних незручностей чи невизначеності щодо компенсації

продавцем витрат, зроблених покупцем. Покупець, однак, зберігає

право вимагати відшкодування збитків відповідно до цієї Конвенції.

2. Якщо продавець просить покупця повідомити, чи прийме він

виконання, і покупець не виконує це прохання протягом розумного

строку, продавець може здійснити виконання в межах строку,

зазначеного в його запиті. Покупець не може протягом цього строку

вдаватися до якого-небудь засобу правового захисту, не сумісного з

виконанням зобов'язання продавцем.

3. Якщо продавець повідомляє покупця про те, що він здійснить

виконання в межах певного строку, вважається, що таке повідомлення

включає також прохання до покупця повідомити про своє рішення

відповідно до попереднього пункту.

4. Запит або повідомлення з боку продавця відповідно до

пунктів 2 і 3 цієї статті не мають чинності, якщо вони не одержані

покупцем.

Стаття 49

1. Покупець може заявити про розірвання договору:

a) якщо невиконання продавцем будь-якого з його зобов'язань

за договором або за цією Конвенцією є істотним порушенням

договору; або

b) у разі непоставки, якщо продавець не поставляє товар

протягом додаткового строку, встановленого покупцем відповідно до

пункту 1 статті 47, або заявляє, що він не здійснить поставки

протягом установленого таким чином строку.

2. Однак у разі, коли продавець поставив товар, покупець

втрачає право заявити про розірвання договору, якщо він не зробить

цього:

a) щодо прострочення у поставці - протягом розумного строку

після того, як він довідався про те, що поставка здійснена;

b) щодо будь-якого іншого порушення договору, крім

прострочення в поставці, - протягом розумного строку:

i) після того як він довідався чи повинен був довідатися про

таке порушення;

ii) після закінчення додаткового строку, встановленого

покупцем відповідно до пункту 1 статті 47, чи після того як

продавець заявив, що він не виконає своїх зобов'язань протягом

такого додаткового строку; або

iii) після закінчення будь-якого додаткового строку,

зазначеного продавцем відповідно до пункту 2 статті 48, чи після

того як покупець заявив, що він не прийме виконання.

Стаття 50

Якщо товар не відповідає договору й незалежно від того, чи

була вартість вже оплачена, покупець може знизити ціну в тій

пропорції, в якій вартість, котру фактично поставлений товар мав

на момент поставки, співвідноситься з вартістю, яку на той момент

мав би товар, відповідний договору. Однак, якщо продавець усуває

недоліки на виконання своїх зобов'язань відповідно до статті 37 чи

статті 48, або, якщо покупець відмовляється прийняти виконання з

боку продавця згідно з цими статтями, покупець не може знизити

ціни.

Стаття 51

1. Якщо продавець поставляє лише частину товару або якщо лише

частина поставленого товару відповідає договору, положення статей

46 - 50 застосовуються щодо частини, якої не вистачає, або

частини, що не відповідає договору.

2. Покупець може заявити про розірвання договору цілком лише

в тому разі, якщо часткове невиконання або часткова

невідповідність товару договорові є істотним порушенням договору.

Стаття 52

1. Якщо продавець поставляє товар до встановленої дати,

покупець може прийняти поставку або відмовитися від її прийняття.

2. Якщо продавець поставляє більшу кількість товару, ніж

передбачено договором, покупець може прийняти поставку або

відмовитися від прийняття надмірної кількості поставки. Якщо

покупець приймає поставку всієї або частини надмірної кількості,

він повинен сплатити за неї відповідно до договірної ставки.

68. Розділ 1 “Позанаціональне право lex mercatoria” складається з чотирьох підрозділів, в яких обґрунтовується існування позанаціонального права, досліджується ґенеза lex mercatoria, його сучасний стан поза контекстом Принципів УНІДРУА та підстави застосування lex mercatoria арбітражами.

Держава не є остаточною, абсолютною суспільною реальністю, вона не дорівнює соціуму, відносини в якому намагається врегулювати, отже - не повинна розглядатися як єдиний, універсальний творець права; право є атрибутом не держави, а суспільства. Втім, суспільство не обов'язково пов'язане з територією та не завжди обмежене державними кордонами (e.g. - міжнародне ділове співтовариство). Якщо право є виключно державним (національне право) або міждержавним (міжнародне право) явищем, як пояснити виникнення звичаю міжнародної торгівлі, який формується: (1) поза національними правовими нормами (держава не визначає його зміст); (2) поза нормами міжнародного права (звичай є результатом узгодження воль не держав, а безпосередніх учасників відносин міжнародної торгівлі)? Отже, визнання існування звичаїв міжнародної торгівлі як таке вимагає визнання існування позанаціонального права.

Lex mercatoria склалось в середньовіччі, коли після занепаду VI-X ст. відбувся ренесанс комерції та виник європейський торговий стан. Відсутність класу торговців впродовж кількох попередніх сторіч призвела до загублення традицій застосування jus gentium, до того ж останнє було не позадержавним звичаєвим правом, що склалось природно, а частиною римського права, яку штучно створив praetor perigrinus. Отже, безпосередній генетичний зв'язок між lex mercatoria та jus gentium відсутній Згодом lex mercatoria стало свідомо розглядатись як вироблена практикою міжнародної торгівлі універсальна та позанаціональна система звичаєвих норм, заснована на єдиних принципах, що “культивувалася” в світлі пануючих правових поглядів, тобто - виходячи із засад римського та канонічного права.

Після кодифікацій XIX ст. в континентальній Європі, поглинання lex mercatoria англійським common law, єдині інститути lex mercatoria було по-різному закріплено в різних країнах, національне право яких на деякий час вмістило в собі всі норми lex mercatoria та почало розвивати їх як частину внутрішніх законодавств.

Внаслідок утворення єдиного світового ринку; зростання кількості держав, кожна з яких намагається викласти державною мовою власну правову систему; нездатності держав укласти відповідні багатосторонні конвенції, наочною стала невідповідність між предметом регулювання - мінливими відносинами у сфері міжнародного комерційного обороту, які дедалі більше прагнуть ігнорувати кордони та засобами регулювання предмету - національними правовими системами, абсолютна більшість яких не встигає перетворюватись за темпами, що їх пропонує міжнародний комерційний оборот. Це мало слідством відродження lex mercatoria.

У розумінні того, чим, власне, воно є, існують певні розбіжності. Одні автори (О. Ландо, А. Голдштейн, Дж. Вайнер, К. Шмитгофф, О. Мережко та ін.) розуміють lex mercatoria у широкому сенсі, включають до нього не лише принципи права, узвичаєння та звичаї, втілені у загальновизнаних типових умовах договорів, правилах міжнародних організацій та найвідоміших рішеннях арбітражів, але також міжнародні конвенції та іноді, навіть, норми національного права. Вузьке розуміння lex mercatoria (Б. Голдман, Р. Гуд, Г. Барон, Л. Ануфрієва, Ф. Кан, Ф. Фушар, Б. Одіт та ін.) виходить з його звичаєвого, стихійного та позадержавного походження, тому конвенції, національні закони та інші одержавлені джерела права не визнаються складовими lex mercatoria. Автор цієї роботи обґрунтовує вузьке розуміння lex mercatoria, бо воно єднає джерела, головною спільною рисою яких є позанаціональне, позадержавне, звичаєве походження. Сучасне lex mercatoria у вузькому розумінні утворюється тими самими способами, що й середньовічне, воно споріднене з ним за походженням та природою. Втім, поєднання деякими авторами широкого розуміння сучасного lex mercatoria з визнанням jus gentium історичним етапом розвитку lex mercatoria “знецінює” самий цей термін, яким позначаються речі зовсім різної правової природи, що мають надто мало спільного. Lex mercatoria є позанаціональним елементом комплексного “права міжнародної торгівлі”, складовими якого є також внутрідержавні акти та міжнародні конвенції.

Творцем lex mercatoria є міжнародне ділове співтовариство, що існує поза сферою міждержавних відносин, та до складу якого входять транснаціональні корпорації, підприємства та підприємці, які системно провадять підприємницьку діяльність, засновану на міжнародних комерційних контрактах. Норми lex mercatoria втілюють стереотипи належної поведінки членів співтовариства та виникають безпосередньо у повсякденній практиці міжнародної торгівлі. Відтворення lex mercatoria не керується свідомо одним правотворчим центром - lex mercatoria “самовідтворюється”, бо його норми виникають, змінюються та зникають спонтанно, через поширення, зміну, або зникнення усвідомлення певної практики як норми. Різні автори використовують щодо lex mercatoria терміни “позанаціональне” та “транснаціональне право”. Термін “позанаціональне право” є більш ультимативним, ніж термін “транснаціональне право”, але саме він адекватно віддзеркалює сутність lex mercatoria, бо останнє не пронизує собою національні правові системи, а існує поза їх межами, а також поза межами утворюваного державами міжнародного публічного права.

Аналіз досліджених уніфікованих та національно-правових актів, відповідно до яких здійснюється арбітражне провадження, дозволяє зробити такі висновки: (1) арбітражі зобов'язані поважати вибір сторонами належних правових норм (в тому числі lex mercatoria), вирішувати спір з урахуванням звичаїв міжнародної торгівлі та умов договору, але не зобов'язані застосовувати саме національне право певної держави; (2) перегляд, відмова у визнанні або виконанні арбітражного рішення з тих мотивів, що воно прийняте відповідно до норм lex mercatoria, неможливі.

Виконання арбітражного рішення, прийнятого відповідно до норм lex mercatoria, свідчить про визнання державою того, що в об'єктивній реальності вже існує норма належної поведінки, яку міжнародне ділове співтовариство розуміє як право. Держава не визначає її зміст, а лише забезпечує її застосування, так само, як вона визнає та застосовує, відповідно до колізійних норм, приватне право інших держав, бо приватне право, незалежно від засобу його виникнення, стосується інтересів окремих осіб, а не держави в цілому.

Розділ 2 “Зміст та ґрунтовні ідеї принципів УНІДРУА” складається з шести підрозділів, в яких викладено історію прийняття Принципів УНІДРУА та огляд їх змісту, досліджено ґрунтовні ідеї Принципів.

Принципи УНІДРУА розроблялися спеціальною робочою групою, до складу якої вийшли провідні експерти з питань права міжнародної торгівлі та зобов'язального права з багатьох країн, що діяли в особистій якості та не репрезентували офіційно позицію вітчизняної держави. Остаточний текст документу було затверджено Адміністративною Радою УНІДРУА 15 травня 1994 р.

Принципи складаються з Преамбули та 119 статей, поділених на 7 розділів: 1.”Загальні положення”; 2.”Укладення договору”; 3.”Дійсність”; 4.”Тлумачення”; 5.”3міст”; 6.”Виконання” (підрозділи 6.1. “Загальні положення про виконання” та 6.2. “Утруднення”); 7.”Невиконання” (підрозділи 7.1 .”Загальні положення”, 7.2.”Право на виконання”, 7.3.”Припинення”, 7.4.”3битки”). Нормативний текст кожної статті супроводжує коментар, що детально роз'яснює її зміст та ілюстрації, (приклади розв'язання конкретних ситуацій відповідно до нормативних положень).

Аналіз положень Принципів УНІДРУА дозволяє визначити такі ґрунтовні ідеї.

Принцип свободи договору втілено у трьох аспектах: як 1) свободу укласти договір 2) у будь-якій формі та 3) визначити його зміст. Принцип pacta sunt servanda нерозривно пов'язаний з принципом свободи договору - добровільне узгодження воль повинно бути втілене у реальність із тим, щоб були виправдані очікування, які існували на момент укладення договору. Відповідно до принципу повної компенсації будь-яке невиконання надає потерпілій стороні право на повне відшкодування збитків (прямої шкоди, нестриманого прибутку, процентів та моральної шкоди), визначених “з розумним ступенем достовірності”. Ці принципи є елементарними, бо вони не обмежують одне одного та складають основу будь-якого розвиненого договірного права.

Коригуючий принцип favor contractus полягає у визнанні того, що збереження існуючої домовленості більше відповідає інтересам сторін, ніж відмова від неї та пошук на ринку інших товарів або послуг.

Принцип favor contractus: (і) запобігає визнанню договору неукладеним якщо: (1) існує певна невизначеність щодо змісту домовленості, але поведінка сторін свідчить, що на час укладання договору вони прагнули зв'язати себе зобов'язаннями; (2) сторони уклали договір із застосуванням типових проформ, що не співпадають, та почали його виконання; (іі) запобігає визнанню договору недійсним: (1) в разі первісної неможливості виконання договір вважається дійсним, але невиконаним; (2) договір може бути визнано недійсним лише внаслідок суттєвої помилки або нерівноваги; (3) термін, протягом якого сторона може порушувати питання про недійсність договору із зазначених підстав, обмежено критерієм розумності; (4) сторона, яка вважає, що умови договору є суттєво нерівними, може звернутися до суду із тим, щоб зберегти договір та привести його до розумних стандартів чесного ведення справ; (5) недійсність окремих умов договору не тягне автоматичної недійсності всього договору; (ііі) запобігає припиненню договору до завершення виконання: (1) можливість припинення договору на вимогу однієї сторони обмежено випадками суттєвих невиконань договору іншою стороною; (2) обидві сторони можуть наполягати на збереженні договору та на здійсненні, хоча б із запізненням, виконання: (а) потерпіла сторона може надати винній стороні додатковий час для виконання; (б) винна сторона може за свій рахунок виправити невиконання, якщо одразу повідомить потерпілу сторону про засіб та час виправлення та здійснить виправлення без зволікань.

Принцип rebus sic stantibus (лат. - за незмінних обставин) полягає в тому, що докорінна зміна обставин після укладення договору є підставою для перегляду домовленості, його втілено в інститутах форс-мажору та утруднень (англ. - hardship). Інститути розрізняються за: (1) передумовами застосування

- якщо утруднення передбачають невиправдану обтяжливість, то форс-мажор

- неможливість виконання; (2) метою застосування - якщо утруднення спрямовані на збереження договору, хоча б із змінами, форс-мажор спрямований на звільнення від відповідальності особи, що не виконала зобов'язання; (3) порядку застосування - сторона, що зазнала утруднень, не повинна припиняти виконання, отже - виконання продовжується, доки сторонами не досягнуто згоди щодо зміни договору, або доки справу не передано на розгляд суду, який може припинити договір з певної дати на певних умовах, або ж змінити договір з метою відновлення рівноваги, натомість посилання на форс-мажор передбачає наявність невиконання.

Заснований на оціночному критерії принцип добросовісності та чесного ведення справ (англ. - good faith and fair dealing) є стрижневою нормою Принципів УНІДРУА. Він має захисний характер та покликаний втілити в діюче право уявлення міжнародного ділового співтовариства про належну поведінку надійного партнера та задовольнити розумні очікування підприємців щодо відповідності дій їх контрагентів стандартам добросовісності у певній сфері міжнародної торгівлі через можливість застосування примусу до осіб, що діють недобросовісно. Цей принцип має не лише правовий, але також етичний, філософський виміри: право не є самодостатнім та незалежним від системи цінностей суспільства, воно має бути “морально змістовним”, або, хоча б, “морально нейтральним”.

Вимогу щодо добросовісності закріплено у Принципах на декількох рівнях: (1) на рівні дій суб'єктів комерційних відносин - як конкретизований спеціальними нормами імперативний обов'язок діяти відповідно до прийнятих в практиці міжнародної торгівлі стандартів добросовісності та чесного ведення справ; (2) на рівні договірних положень - як критерій, за допомогою якого суддя та сторони договору визначають, змінюють або визнають недійсним зміст самої домовленості; (3) на рівні нормативних положень - як засаду тлумачення спеціальних норм Принципів, що застосовуються лише в світлі цього критерію.

Для того щоб запобігти застосуванню спеціальної норми позитивного права всупереч здоровому глузду необхідне посилання на іншу, більш важливу норму. Закріплений ст.3, ст.509 нового ЦК України принцип добросовісності дозволить у деяких випадках обмежувати дію спеціальних норм та за будь-яких обставин приймати справедливі рішення, засновані на позитивному праві.

Загальновизнаний перелік принципів lex mercatoria запропоновано лордом Мастіллом. Ґрунтовні ідеї Принципів УНІДРУА узагальнюють принципи lex mercatoria з цього переліку та впроваджують єдиний понятійний фонд зобов'язального договірного права, позбавлений національного контексту.

Розділ 3. “Функції Принципів УНІДРУА” складається з дев'яти підрозділів, в яких досліджені напрямки застосування Принципів. Перелік функцій, наведений у Преамбулі Принципів УНІДРУА, не є вичерпним, отже, враховуючи практику застосування, можна визначити такі функції Принципів.

1. Принципи як належне право договору застосовуються через пряме посилання сторін на Принципи УНІДРУА, яке може бути також подвійним (застосування Принципів разом з положеннями національної правової системи, конвенції, або неофіційної кодифікації звичаїв торгівлі за переваги або положень Принципів УНІДРУА, або положень відповідно національного права, конвенції, чи кодифікації); повним, або неповним (застосування всіх положень Принципів, або лише окремих розділів).

Можливе опосередковане обрання сторонами Принципів через посилання на lex mercatoria, “ґрунтовні”, “загальні”, або “позанаціональні” принципи права міжнародної торгівлі. Оскільки Принципи УНІДРУА містять систему позбавлених національного контексту загальних норм договірного права, призначених для застосування до відносин міжнародної торгівлі, арбітраж робить висновок, що обрання сторонами lex mercatoria за належне право, має на увазі застосування серед інших регуляторів Принципів УНІДРУА, отже, ґрунтовні засади lex mercatoria визначаються виходячи з положень Принципів.

“Негативний вибір” (англ. - negative choice) сторонами договору Принципів УНІДРУА не згадується в Преамбулі Принципів, бо арбітражні регламенти, засновані на типовому регламенті ЮНСІТРАЛ зобов'язують арбітрів за відсутності згоди сторін щодо належного права звертатися до колізійних норм, та, відповідно, застосовувати національне право певної держави. Втім, згідно зі ст. 17 Арбітражного регламенту Міжнародної торгової палати, ст.23.1. Регламенту Лондонського міжнародного третейського суду, ст.1054 ЦПК Нідерландів, арбітраж, за відсутності такої згоди, застосовує норми права, які він вважатиме найбільш відповідними. Отже, якщо застосування колізійних норм призводитиме до обрання правової системи, яка нездатна задовільно вирішити спір, зазначені арбітражі можуть визначити “найбільш відповідні норми” іншими шляхами. Спільними рисами випадків “негативного вибору” Принципів є: (!) належність правових систем сторін до правових культур, які не мають майже нічого спільного; (2) відсутність домовленості сторін з питання належного права та наявність принципової незгоди кожної сторони із застосуванням права країни контрагенту; (3) у більшості випадків одна сторона є урядовою агенцією. За таких обставин обрання арбітражем національного права однієї зі сторін a priori ставить її у значно вигідніше положення, тому незгода сторін щодо належного права розуміється як відмова від застосування будь-якого національного права та непроголошене вповноваження приймати рішення відповідно лише до норм позанаціонального походження, втіленням яких є, зокрема, Принципи УНІДРУА.

2. Якщо сторони вповноважили арбітраж вирішувати спір ex aequo et bono він може, вишукуючи стандарти справедливості, звернутись до Принципів УНІДРУА. Втім, розгляд справи ex aequo et bono не є необхідною передумовою застосування Принципів та взагалі lex mercatoria.

3. Принципи УНІДРУА застосовуються як засіб системного тлумачення та доповнення міжнародних уніфікованих документів. Якщо міжнародний уніфікований документ є кодифікацією звичаїв (e.g. - IHKOTEPMC), проблема вичерпується посиланням на Преамбулу Принципів УНІДРУА. Якщо йдеться про міжнародну конвенцію, ст.32 Конвенції ООН 1969 р. “Про право міжнародних договорів” дозволяє: (1) віднести Принципи до додаткових засобів тлумачення, які можуть підтвердити значення, встановлене згідно з правилами ст.31 конвенції; (2) застосувати Принципи якщо правила ст.31 призводять до двозначності, неясності, чи до явно абсурдного результату. Найчастіше за допомогою Принципів УНІДРУА здійснюють тлумачення Конвенції ООН 1980 р. “Про міжнародну купівлю-продаж товарів”, ч.2 ст.7 якої визначає, що пробіли конвенції заповнюються відповідно до загальних принципів на яких вона ґрунтується. Для визначення змісту цих принципів можна використовувати Принципи УНІДРУА: принцип виводиться з конвенції, а потім ми стверджуємо, що він міститься також в Принципах УНІДРУА та деталізуємо його докладними положеннями Принципів.

4. Принципи як замінник норм національного права, що підлягає застосуванню, використовуються, якщо конкретне положення належного права неможливо, або вкрай складно встановити внаслідок недоступності джерел права держави, або відсутності в належному праві положення, здатного врегулювати питання, що повтало. У всіх відомих випадках суди та арбітражі мали справу не з правом невеликих та віддалених країн, а застосовували Принципи УНІДРУА із тим, щоб розв'язати питання, що їх невзмозі розв'язати їх власне національне право.

5. Використання Принципів як засобу легітимізації застосування норм національного права не згадується в їх Преамбулі, втім арбітражі посилаються на Принципи для обґрунтування вибору: (1) правової системи, за нормами якої вирішується спір; (2) однієї норми з кількох можливих у межах правової системи. Отже, із тим, щоб довести, що рішення, прийняте згідно з положеннями національного права, відповідає також міжнародним стандартам, суддя виправдовує (легітимізує) застосування права, встановленого суверенним законодавцем, посиланням на міжнародний документ недержавного походження, розроблений вченими. Подібні факти: (і) доводять, що національне право не є абсолютним регулювальником, узгодженим тільки із самим собою, (2) свідчать про відмову від ідеї суворої локалізації відносин міжнародного комерційного обороту в межах однієї правової системи; (3) демонструють реальну роль lex mercatoria в регулюванні питань міжнародної торгівлі.

6. Принципи слугували зразком для національних правотворців багатьох країн, в тому числі - вплинули на цілу низку положень нового ЦК України про договори, зобов'язання та правочини.

7. Принципи с денаціоналізованим словником та підручником із загальних питань договірного права міжнародної торгівлі, вони втілюють узгоджену думку та результат багаторічної праці найавторитетніших правознавців, є неупередженим узагальненням досвіду людства в цій галузі.

8. Принципи використовуються як засіб тлумачення застережень договору про належне право. Посилання арбітражу на Принципи УНІДРУА виправдовується тим, що на момент тлумачення застереження про належне право, це право ще невідоме, отже суду треба спиратись на якісь автономні критерії тлумачення.

Розділ 4. “Співвідношення Принципів УНІДРУА, lex mercatoria та МПрП” складається з чотирьох підрозділів, в яких досліджується сутність lex mercatoria та його співвідношення з Принципами УНІДРУА та МПрП, вивчаються пріоритети та перспективи застосування Принципів УНІДРУА та lex mercatoria в Україні.

Принципи УНІДРУА не є міжнародною конвенцією, не є вони, також, і дослідженням права - це не колективна монографія, а виклад певних правових норм з коментарем. Обрання сторонами договору Принципів УНІДРУА автоматично тягне застосування до їх відносин широко відомих звичаїв міжнародної торгівлі. З огляду на мету, зазначену в Преамбулі (встановлення загальних норм для міжнародних комерційних договорів), арбітражі застосовують Принципи УНІДРУА як “джерело міжнародного комерційного права, що містить викладення загальних принципів, які набули всесвітнього визнання”; “корисне джерело для встановлення загальних норм міжнародних комерційних договорів”; “центральний компонент загального права міжнародних комерційних договорів”.

Отже, Принципи справді є частиною lex mercatoria.

Lex mercatoria є звичаєвим правом, але звичаї, як прояв профанного праворозуміння зосереджуються на вирішенні конкретних, повсякденних питань, загальні норми системи звичаєвого права майже завжди існують у непроголошеній формі. Така система потребує величезної роботи з “культивації” - відшукування та формулювання її ґрунтовних засад шляхом об'єднання творчих зусиль найкращих знавців. Еволюція lex mercatoria призвела до відтворення у письмовій формі його ґрунтовних ідей, до їх втілення в Принципи УНІДРУА, які сприймаються як право міжнародним діловим співтовариством, арбітражами та навіть державними судами. Принципи УНІДРУА впорядкували lex mercatoria та забезпечили втілення його ґрунтовних ідей в конкретні норми. Існування Принципів усуває причини для критики lex mercatoria, як туманного і штучного утворення.

Завдяки Принципам УНІДРУА lex mercatoria набуває ознак повноцінної позанаціональної системи договірного зобов'язального права, але lex mercatoria не можна розглядати як правову систему, бо lex mercatoria може складати лише “статут договору”, але не “статут особи” - lex mercatoria не визначає право дієздатність його носіїв - членів міжнародного ділового співтовариства. До сфери lex mercatoria належить надто вузьке коло питань, щоб розуміти цю систему права як таку, що має всі атрибути правової системи.

Ч.9 ст.6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, ст.28 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, ч.5 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.6, ст.7 нового ЦК України створюють нормативні підстави для застосування в Україні звичаїв ділового обороту (в тому числі - lex mercatoria), зокрема - викладених у відповідних документах (в тому числі - Принципів УНІДРУА).

Більшість сучасних авторів розуміє МПрП як синтетичну систему, до складу якої входять елементи різної правової природи: колізійні, матеріальні та процесуальні норми, які можуть бути уніфікованими або національними. Втім, збільшення засобів регулювання приватно-правових відносин, що виникають у міжнародному житті, вимагає визнання нових елементів МПрП. Оскільки Принципи УНІДРУА та lex mercatoria регулюють приватно-правові відносини міжнародної торгівлі, вони, безумовно, є частиною МПрП в його найширшому розумінні.

69. Міжнародні операції зустрічної торгівлі дуже різноманітні й класифікуються в залежності від характеру взаємних зустрічних зобов'язань, форми компенсації поставок, термінів їх виконання.

Міжнародні зустрічні угоди поділяються на три види:

1. Товарообмінні й компенсаційні на безвалютній основі.

2. Компенсаційні на комерційній основі.

3. Компенсаційні на основі угод про виробниче співробітництво.

На долю першого виду припадає приблизно 4-5% міжнародної зустрічної торгівлі, другого - 9-10 і третього - 55-60%.

Всі зустрічні операції, незалежно від форми; об'єднуються одним принципом - принципом компенсації, разом з тим вони відрізняються технологією їх здійснення, що визначається метою і характером цих угод.

Товарообмінні (бартерні) операції як вид експортно-ім­портної діяльності регламентуються переважно законодав­ством держав. В класичному розумінні — це обмін товарами, роботами чи послугами без руху грошових коштів (англійське законодавство та практика). У деяких державах бартерні опе­рації допускають рух грошових коштів. Наприклад, відповідно до ст. 2-304(1) Єдиного торгового кодексу США ціна може бути сплачена грошима або іншим способом. Ця норма засто­совується, крім інших, і до бартерного договору, оскільки аме­риканська концепція договору купівлі-продажу охоплює, на відміну від англійської, ще й бартерну угоду. Англійський за­кон про купівлю-продаж товарів 1979 р. до бартерного дого­вору не застосовується. Проте можливим є застосування норм Закону про поставку товарів і надання послуг 1982 р.

Бартерний договір є консенсуальним, оскільки право влас­ності на товар (результати робіт, послуг) переходить до іншої сторони в момент, узгоджений сторонами. Цей договір іноді називають компенсаційним, оскільки виконання його однією стороною здійснюється для так званого "зустрічного задово­лення", "для компенсації". Невиконання зобов'язання однією із сторін може стати підставою для невиконання зобов'язань іншою. Водночас бартерна угода не є зустрічною угодою, ос­кільки вона оформляється, на відміну від зустрічної торгівлі, не двома, а одним договором.

При бартерному договорі встановлюється або кількість вза-ємопоставлюваних товарів (робіт, послуг), або сума, на яку сторони зобов'язуються поставити товар (роботи, послуги). Бартерний договір має вартісну оцінку. Вона залежить від оцінки вартості самого товару, оцінки послуг третьої сторони (відсотки за посередництво, комісійні тощо). Оцінка договору має значення, наприклад, для з'ясування митними органами розміру мита, зборів. З метою виконання бартерного договору в уповноважених банках можуть відкриватися рахунки. На них відображається вартість обумовлених у договорі товарів (робіт, послуг).

В Україні діє декілька нормативно-правових актів з питань бартерних операцій. Основним з них є Закон України "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" від 23 грудня 1998 р. Відпо­відно до ₅ цього Закону товарообмінна (бартерна) операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності — це один із видів експортно-імпортних операцій. Вона оформляється бартерним договором або договором зі змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбаче­на в натуральній формі. Договір укладається між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарювання. Він передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опосередкований рухом грошових коштів у го­тівковій чи безготівковій формі.

Право на проведення товарообмінних операцій мають усі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності України, керу­ючись при цьому законодавством України. Кабінет Міністрів України може заборонити проведення товарообмінних опера­цій, предметом яких є товари (роботи послуги). У бартерному договорі зазначається загальна вартість товарів, що імпорту­ються, чи загальна вартість товарів (робіт, послуг), що експор­туються за цим договором з обов'язковим вираженням в іно­земній валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи Класифікатора іноземних валют.

Товари, що імпортуються за бартерним договором, підляга­ють ввезенню на митну територію України у строки, зазначені в такому договорі, але не пізніше 90 календарних днів із дати митного оформлення (дати оформлення вантажної митної декларації на експорт) товарів, що фактично експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним догово­ром робіт, послуг — із дати підписання акта або іншого доку­мента, що засвідчує виконання робіт, надання послуг.

У разі експорту за бартерним договором високоліквідних товарів строки ввезення на митну територію України імпорт­них товарів не повинні перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної митної декларації. Пере­лік високоліквідних товарів встановлюється Кабінетом Мі­ністрів України. Зазначені строки не перериваються і не поновлюються в разі зміни предмета бартерного договору.

При цьому переоформлення здійснюється в установленому порядку, а строк грошової оплати високоліквідних товарів продовжується до 90 днів.