Лекция 9

Продолжаем прошлую тему про оценку. Постановления Президиума ВАС – одно 2012-го, а другое – 2014-ого года. Это серия дел, принято аж 5 постановлений по одному и тому же сюжету. Первое Постановление: стр.3 последний абзац, со слов «суду следует учесть…», продолжение на стр.4 – пристав, получивший исполнительный лист, обязан в силу закона взыскать именно присужденную сумму, а не сумму ее рыночной оценки в качестве прав требования взыскателя должнику. С этим не поспоришь – взыскивать надо ту сумму, которая указана в исполнительном листе. Иной подход нарушал бы все, что только можно. Следующий абзац 2-ое предложение – ст. 75 разграничивает понятия ДЗ и право получения по исполнительному листу и предусматривает для ДЗ и прав получения денежных средств единый порядок обращения взыскания, не распространяет его на имущественные права взыскателя по исполнительному листу. Поэтому ни арест, ни рыночная оценка, ни реализация через торги законом не предусмотрена, как и переоценка присужденных судом каждых из взыскателей денежных средств.

Ст. 75 – все построено на этой логике. Дебиторская задолженность и право требования, принадлежащее должнику как взыскателю по исполнительному листу – это разные вещи. Если у ДЗ есть рыночная оценка, то у прав требования по исполнительному листу рыночной оценки нет, ибо взыскать по исполнительному листу нужно ровно столько, сколько указал суд, и потому у нее нет рыночной стоимости. Поэтому у этого подхода нет никакой логики, потому что ясно, что судебное решение, подтверждающее и фиксирующее субъективное право остается не более, чем судебным решением, которое никак это самое субъективное право не изменяет, не усиливает его как-то и уж точно не делает его более ценным. Есть такое мнение, что если это право требования, присужденное судом, то точно можно получить сто рублей из ста. Отнюдь. Даже если оно подтверждено судом, можно из этих ста рублей не получить ничего. Судебное решение не гарантирует нам взыскание.

Вышло 5 постановлений по одному делу, и вот 2014 года – это последнее по этому делу. Дело о взыскании долга в пользу американской компании. Долг с помощью оценки там просто превратили в пыль, к тому же совершенно безосновательно. Но важно то, КАК арбитражный суд это все аргументировал. У него получилось, что право требования, присужденное по исполнительному листу, имеет стопроцентную ликвидность. Сто рублей указываешь – можешь получить сто рублей. Ни арест, ни рыночная оценка, ни реализация с публичных торгов законом не предусмотрены. Тут нельзя согласиться ни с одним словом. Что значит «ни арест»? Это указание дебитору платить в депозит службы приставов. Вот, в чем арест выражается. Второе – арест еще выражается в том, что должник не может распорядиться дебиторской задолженностью. Мы арестовываем дебиторскую задолженность как и любой актив, чтобы он не ушел из имущественной сферы должника. Если у нас исполнительный лист, то право требования можно уступить. А уступка прав по исполнительному листу влечет процессуальное правопреемство. Нам, конечно, нужно сделать так, чтобы должник не уступил право требование кому-то другому. Потому арестовать, конечно, можно. А с арестом тут еще один интересный вопрос возникает: можно ли квалифицировать исполнительный лист как ценную бумагу? Есть такие мировые модели, что исполнительный лист (ну, если он, конечно, содержит в себе денежное требование) приобретает абстрактный характер, отрывается от основания его выдачи и начинает обращаться и уступаться как ценная бумага (в порядке цессии, понятное дело). Это сделано с целью стимулировать создание рынка долговых обязательств, так как исполнительные листы воплощают долговые обязательства. Есть коллекторские агентства, фирмы, скупающие долги, и тут возникает желание скупать и долги, воплощенные в исполнительном листе. Но рынок-то требует динамики, а динамика долгов обеспечивается ценными бумагами – они легко оборачиваются, легко уступаются, и т. д. И вот, есть такой тезис и постановка проблемы о том, чтобы исполнительный лист квалифицировали как ценную бумагу, что означает, что уступка прав по исполнительному листу не будет требовать оформления судебным актом в порядке правопреемства, так как если мы сделаем лист абстрактным, оторвем от основания взыскания, то лист будет уступаться в обычном порядке (путем совершения передаточной надписи, цессии), исполнительный лист начнет гулять. Почему такая потребность может возникнуть? У должника нет денег, к примеру, а кормить ребенка надо. Не может получить алименты, накопилась задолженность 100 тысяч рублей. Нашлась фирма, которая готова купить это право требование, но за полцены. Мать-то готова и за полцены уступить, ибо год нет никаких алиментов, а так будет хотя бы 50 тысяч. Можно уступить? Если через правопреемство, то нельзя. А если абстрагировать исполнительный лист и превратить его в ценную бумагу, то можно. В рынок долгов надо включить и эти долги тоже – долги, воплощенные в исполнительных листах. Правда, там возникают вопросы на тему неразрывной связи с личностью, и т. д. Допустимо ли такое отношение к исполнительным листам? Ни арест невозможен, ничего невозможно. Почему арест невозможен? Потому что всякая уступка прав по исполнительному листу все равно через исполнительное производство через суд. А раз через суд, то мы кому запрещаем провести правопреемство? Суду, что ли? Но во-первых, это не вполне корректно, потому что не может пристав постоянно бегать и проверять, не обратился ли должник в суд с просьбой произвести правопреемство, и потому накладывает арест, чтобы не дать должнику это сделать, а дальше уже суд, если сочтет арест незаконным, просто снимет его. Во-вторых, это вообще наталкивает на размышления о том, может и должен ли быть исполнительный лис оторван от основания его выдачи и вообще допустимо ли такое основание возникновения абстрактных обязательств. Посмотрим, может эта модель и будет реализована. Хотя бы для долгов, присуждаемых арбитражными судами, то есть для коммерческих долгов.

А как вам моральный вред? Моральный вред по наследству не передается, но если он уже присужден, и есть исполнительный лист на взыскание, наследник получит это право? Вред-то персонифицирован! Но получилось так, что уступить право на компенсацию морального вреда нельзя, а наследникам передать можно. Так что решение двоякое. А дальше вопрос: а по цессии можно уступить исполнительный лист на взыскание морального вреда? Получится, что в порядке универсального правопреемства будет правопреемство, а в порядке сингулярного не будет. Значит, чувствуем, что наталкиваемся на личный характер обязательства, и он препятствует обороту долгов. Вот почему он сказал, что для коммерческих долгов такое и возможно: к примеру, налоговые права требования, когда налоговая инспекция, получив исполнительный лист (а должник не платит), находит банк, который за 70 процентов превратит долг в живые деньги – можно уступить право требования как вексель? Нет, сейчас нельзя, конечно, но все-таки идея понятна? «Обналичить» это требование таким образом можно? В принципиальной плоскости мы говорим, что налоговые требования неуступаемы, и даже если банк говорит, что скупает требование под живые деньги, казна не может получить живые деньги в размере 70 процентов уступить банку. И таких примеров куча.

Мы уступаем просто денежное требование, которое когда оно уже присуждено судом или постановлением налогового органа и превратилось в исполнительный лист, считаем это просто как денежное требование, когда уже не важно, что это такое – проценты по кредиту, алименты и т. д. Есть, конечно, проблемы с персонифицированием долгов, и т. д. Но есть такая постановка вопроса о том, что исполнительный лист – это тоже суррогат ценной бумаги, поэтому оборот долгов должен быть динамичным и можно допустить такое абстрагирование этих долгов.

Рыночная оценка: тут уже сказали.

Ни реализация с публичных торгов. Вернемся к тексту закона. Возникает вопрос, а как вообще они понимают обращения взыскания на требование, воплощенное в исполнительном листе? Как, если не с публичных торгов? Читаем ч. 2.1 ст. 75 – обращение взыскания производится в порядке, установленным ст. 76. Право получение денежных средств – это категория родовая, под нее попадает и ДЗ, и исполнительные листы под нее тоже попадают. Поэтому открываем эту статью, она дает общий порядок обращения взыскания на ДЗ, и нам понятно, что речь идет об использовании общего механизма для всех денежных требований. Поэтому согласиться с ВАС, что не допускается даже реализация с публичных торов, невозможно. Как вообще тогда обратить взыскание? Поэтому позиция абсолютно неграмотная, незаконная и на пустом месте рожденная. Нет, серьезно, как? По своим людям, по аффилированным структурам?

Вернемся к проблемам оценки. И в первом постановлении мы увидели и ссылку на 92 Письмо ВАС. Но сначала надо обратить внимание на то, что Информационное Письмо 5-ого года, а закон у нас действует с 2007 года, поэтому то, что мы в нем прочитаем (на первой странице Информационное письмо №92), мы должны скорректировать на положения 2007 года и понять, действует ли это Информационное письмо вообще

Общая идея – есть случаи, когда обязательным является привлечение оценщика, а сама оценка не является обязательной, а есть случи, когда сама оценка является обязательной. И если привлечение оценщика является обязательным, а сама оценка носит только рекомендательный характер, то иск к оценщику предъявить нельзя. Абзац 6,7,8 об этом говорят – надо спорить с тем субъектом, для которого эта оценка послужила основанием для издания правоприменительного акта либо совершения сделки. Но если и сам результат оценки является обязательным, то надо спорить с самим оценщиком. Смотрим предпоследний абзац на первой странице: оценку производить пристав, и даже когда он привлекал оценщика, оспорено может быть только постановление пристава. Что это такое? Для кого оценка обязательная? Я судебный пристав, я назначил оценку, потратил казенные деньги. Он произвел оценку, может пристав сказать: «мне не нравится эта оценка» и заказать другую, потом третью, и т. д. сколько раз можно заказывать эти оценки, можно их перебирать? Или если независимая оценка предполагается 100% достоверной, то ты и не можешь усомниться – принимай свой правоприменительный акт на основе этой оценки. И эта проблема абсолютно не решена в законе. Вторая часть проблемы: пристав взял и утвердил начальную продажную цену так, как мне сообщили. И вдруг мое постановление оспаривается. Но оценку утверждаю я! Хотя я привлекаю оценщика, формально это оценка моя! И вот, я ответчик, и видимо, на мне лежит бремя доказывания. Я должен доказывать, что оценка правильная? Я же взял ее от независимого оценщика, пусть он и доказывает! Но мне говорят: нет, это иск не к оценщику, а к приставу, и бремя доказывания лежит на приставе. Что за бред?! Нас заставляют обращаться к оценщику и нести ответственность за него? Казна потом терпит расходы, дела-то проигрываются! И приставы добились изменения, и в 2007 году законодатель меняет ст. 85. Ч. 2 – обязан привлечь оценщика (для самых сложных активов), смотрим ч. 3. Когда пристав производит оценку? Когда речь идет об имуществе, не указанном в ч. 2. А то, что под ч. 2 не попадает – там пристав сам производит оценку. А если с ней не согласились участники исполнительного производства, то он опять привлекает независимого оценщика. Ч. 4: если пристав обязан привлечь оценщика, то он указывает примерную стоимость, назначает специалиста. П. 3 – выносит постановление об оценке вещи не позднее 3-х дней со дня получения отчета оценщика. Стоимость объекта оценки является обязательной для судебного пристава при вынесении этого постановления, но может быть оспорено в суде сторонами исполнительного производства. Направляет сторонам копию заключения оценщика. Другими словами, сами результаты оценки тоже стали обязательными для него, не только ее проведение. А по 92-ому письму обжаловать в таком случае надо действия оценщика, иск надо предъявлять ему. В тех же случаях, когда оценка произведена приставом без привлечения оценщика, она может быть обжалована не позднее 10 дней (жалоба в вышестоящий орган или суд). Закон четко говорит: если обязательно привлечение оценщика, то его заключение является обязательным для пристава, что означает, что вторую оценку назначать он уже не имеет права, но если с ней не согласны взыскатель и должник, они подают иск не к приставу, а к оценщику. И только если он оценивал без привлечения оценщика, тогда ответчиком является пристав. И дальше произошла интереснейшая вещь: резкий всплеск практики, что ответчиками являются оценщики. Так было месяцев 6-8, и к 2009 году пошли такие комментарии: практика разная, ответчиком может быть либо оценщик, либо пристав. Комментарии 2012 года уже пишут: ответчик пристав, смотрите Информационное письмо №92. Практика вернулась на позицию письма №92. Она отвергла закон. Как это произошло? Это даже видно по литературе! Сначала пишут, что ответчиком является оценщик, потом стали в учебниках писать что практика складывается по-разному, и потом пишут, что ответчиком является пристав. Шварц не знает, как это объяснить, но это факт. Такая вот метаморфоза. Хотя это прямо противоречит закону, конечно же, виноват оценщик! Но практика вернула все наоборот.

Второе замечание: оценки не должно быть вообще, ибо любые торги могут начинаться с нуля рублей. Но в условиях отсутствия нормального рынка везде независимая оценка, и т. д. мы об этом говорили. Повторяем, тут есть парадокс, что оценщики никакой ответственности не несут зато, что никто не приходит покупать вещь по цене, которую они определили. Надо прийти к выводу, что если никто не пришел покупать, оценка недостоверна. Механизм оспаривания отчета оценщика: согласно закону об оценке отчет актуален 6 месяцев, потом он утрачивает силу, и надо назначать новую оценку. Должник говорит: у меня арестовали офис. Как бы мне можно затянуть обращение взыскания на это офис? Да нет проблем, будем оспаривать отчет об оценке! Пристав заказал оценку, вас проинформировали, и вы ее оспариваете. Конечно, пока вы ее оспариваете, торги производить нельзя. А как вы ее оспариваете? Конечно, экспертизу проводите! Это святое дело. Назначаем. А есть еще и апелляция – ну что такое эти шесть месяцев? Ну просто пыль. Уже не важно, выиграли вы или проиграли – по той цене уже нельзя продавать. Назначаем новую оценку. Назначили, участники подают иск и говорят, что оценка недостоверна. Исполнительное производство стоит. И через шесть месяцев опять не важно, выиграли они или проиграли – оценка снова утрачивает актуальность. Ну и далее там крутеж-вертеж начинается =) И, *****, это не смешно! С этим действительно ничего нельзя сделать. Таким образом исполнительное производство будет стоять пару лет как минимум. Вот вам и статья 85 закон об исполнительном производстве. И все законно! А чтобы было все законно, просто не должно быть никаких оценок. Нужно просто считать, что стартовая цена на аукционе - 0 рублей.

Посмотрим на законодательство о залоге. Мы знаем, что существенным условием в договоре о залоге является определение залоговой оценки предмета залога. Зачем? Сегодня выдаем кредит, оцениваем предмет залога и знаем, что срок возврата будет через 5 лет. Через 5 лет цена будет другая, зачем нам залоговая оценка? Через 5 лет продаем – надо произвести рыночную оценку. Может ли суд произвести рыночную оценку, равную залоговой стоимости? Конечно, нет, прошло пять лет! И да, обращаем внимание на последние изменения в законе о залоге: залоговая оценка является начальной продажной ценой. Далее идет сюжет: есть квартира, в которой жили дирижеры симфонического оркестра. Квартира приватизирована – теперь это частная площадь, никого выселить оттуда нельзя. Квартира в залоге. Залоговая оценка – 40 млн. рублей. Когда-то была. Сегодня мы обращаем взыскание – сегодня цена 20 млн. А суд говорит: продажная цена 40 млн. рублей. Кредитор понимает, что никто этот предмет залога покупать не будет, никто просто на торги не придет. А если никто дважды не придет на торги, ипотека прекращается. Разумеется, кредитор кричит, никаких сорока миллионов, назначаем рыночную оценку! Судья: ну почему же, вы же согласовали в договоре 40 млн., очень хорошая цена, ну чего вы? По ней и выставим на торги. Шварц как раз выступал на стороне должника, и ему надо было объяснить, почему это правильно – руководствоваться залоговой оценкой. Шварц пишет: а в чем смысл залоговой оценки? А зачем в обще в договоре о залоге согласовывать это? И он написал, что залоговая оценка отражает риски кредитора – она показывает, как кредитор оценивает размер долга и размер обеспечения. Долг 10 млн., а взял в ипотеку 40 млн. квартиру. И если это так, пишет Шварц, то это абсолютно правильно, мы должны выставлять на продажу предмет залога по залоговой цене. Он же добровольно показал, что видит именно такое соотношение долга к этой цене. Значит, все правильно! Суд согласился, мол, для этого и пишется залоговая оценка. Она действительно отражает осознание кредитором степени обеспечения, которое он получит. Ну да, это приведет к тому, что ипотека просто прекратится, так как никто на торги не придет. Поэтому нафиг все эти оценки! Нафиг! Нафиг! От них одни проблемы. Мало того, что они отягощают процесс, так еще и делают его более затратным. Это значит, что каждое подразделение судебных приставов должно разместить гос. заказ с оценочными службами, за каждую такую оценку еще и надо платить, потом все это оспаривается, и т. д. Исполнительное производство будет стоять годами, и самое страшное, что все это абсолютно легально.

Но в целом тут есть, над чем подумать. такова независимая оценка. 92-ое письмо победило ФЗ. его никто даже отменять не стал, оно действующее. И опять приставы стали ответчиками. А потом даже будет такое постановление, где будет сказано, что ответчиками будут и пристав, и оценщик. Они соответчики.

Ну а мы продолжаем обращения взыскания на имущество, принадлежащее должнику. Открываем статью 94 Закона «Об исполнительном производстве». Эта статья – это очередность, мы ее уже комментировали. Дальше смотрим на статью 95. О чем тут написано: при наложении ареста на имущества четвертой очереди надо известить налоговую службу, а если это банк, то Банк России, чтобы они сообщили о том, будут ли они возбуждать дело о банкротстве. И если они будут возбуждать дело о банкротстве, то мы, конечно, дело останавливаем и все это сливаем в банкротное производство. Что это такое? Перед нами положение, которое когда-то было конституционным и стало неконституционным сейчас. Речь идет о преимущественной защите вполне определенного кредитора под названием ФНС. Возникает вопрос: а почему надо налоговую службу об этом извещать? Разве все формы собственности не равны? Налоговые требования- обычные требования третьей очереди, почему мы должны ФНС извещать? В 96-ом году появляется указ президента, которым было утверждено временное положение о порядке обращения взыскания на имущество организаций. к этому моменту у нас был ГПК 64-ого года, инструкция по исполнительному производству и не было актуального закона об исполнительном производстве, который получился только в 97 году. Но были уже субъекты частной собственности, поэтому исполнительное производство нужно было модернизировать. Появляется положение. Второе: что такой 96 год? Это отсутствие НК и алгоритмов взыскания налога. Сегодняшняя налоговая система – это часы. В компьютере есть срок уплаты налога, не заплатили – загорается красная строчка, и т.д. Машина работает четко и быстро. А в 96-ом году есть какая налоговая инспекция где-то там, а есть частный кредитор, который быстро получает исполнительный лист, отнесли к приставу, все продали и забрали, инспекция приходит, а обращать взыскание уже и не на что. И это было в массовом характере. Инспекция просто не успевала к моменту удовлетворения требований частных кредиторов. И президент указал, что надо известить налоговую инспекцию, и она тогда может возбудить дело о несостоятельности, и тогда недвижимость продавать нельзя. Но в 96-ом году это было вынужденное решение. Но вот сейчас объяснить, почему надо останавливать дело ради налоговой инспекции и предоставлять ей такое преимущество, никак нельзя.

Вернемся к 94-ой статье. Она говорит об очередности, но является ли эта очередность единственной очередностью, которая есть в законе? Нет, не является. Смотрим на ст. 74, на ч. 2 и 3. Все три части начинаются словами «при недостаточности». При недостаточности обычного имущества, на которое можно обратить взыскание, появляется имущество «запасное», имущество следующей как бы очередности. Доля в уставном капитале – это обычное имущество, но на него можно обратить взыскание только при недостаточности иного. У нас существует так называемая очередь после очереди. Как только мы исчерпали 94-ую статью, начинаются послеочередные очереди. Доля в уставном капитале, доля в общей собственности, и т. д. Возникает вопрос, а что из этого идет в первую очередь: доля в уставном капитале или доля в общей собственности? И вот, на 4-ой странице у нас есть ст. 255 ГК РФ. Что мы понимаем под недостаточностью иного имущества? Очередность 94-ой статьи не исчерпывающая, есть еще активы, которые там не упомянуты, и при исчерпании 94-о статьи появляются другие очереди. И такие активы тоже просят свою очередь между ними. Как их по очереди расположить? Шварц говорит, что не знает. Слово «иные» обычно в нашем законе означает примерно то, что сказал Незнайка: «что-то вижу, а что – не вижу». Ст. 255 ГК РФ и выдержка из ст. 25 Закона «Об ООО», а потом (на пятой странице) 19 пункт Постановления ВС и ВАС по закону «Об ООО».

Мы понимаем, что вот у нас действовал пристав, все продал, осталась доля в общей собственности. Действия пристава: вернуть исполнительный лист со словами «исполнение невозможно»? Он видит актив, но ст. 255 говорит о кредиторе. Она не позволяет ПРИСТАВУ предъявлять претензии, она говорит «кредитор». А пристав-то что делает? Возвращает исполнительный лист и говорит «действуйте сами»? А не потому ли там кредитор, что 255-ая исходит из возникновения спора о праве между кредиторам и другими участниками общей собственности. Если так, то конечно, спор о праве может возбудить только субъект частного права. Действительно ли здесь спор о праве? Как мы видим эти действия? Требование о выделе доли – это иск? Кредитор предъявляет иск? Это письмо сособственникам «выделяйте мне долю». Оказывается, им достаточно лишь возражать, значит, требование он направляет не в суд, а им. А если они это требование добровольно не удовлетворили, тогда он вправе требовать продажи должником своей доли по рыночной цене. Вопрос: что значит «вправе требовать»? кому, о чем, и будет ли здесь иск? Или это все еще претензионная переписка? Кредитор направляет оферту другим собственникам с требованием ее акцептовать. Возникает вопрос, может ли кредитор продавать чужое имущество. Имущество должника принадлежит должнику только юридически, а экономически – кредитору. Поэтому кредитор тут поступает как экономический собственник. Сейчас, когда закон расширяет возможности внесудебного взыскания на предмет залога, в закона появилась фраза: залоговый кредитор обращает всей необходимой правоспособностью для совершения этих дел. Он продает чужое имущество, но обладает всей правоспособностью. Это продажа чуждого имущества, но управомоченным лицом. Он вправе заключить договор, вправе получить деньги, вправе передать это имущество, и т. д. вернемся в ст. 255: здесь «требовать продажи» означает то же самое? Тут он тоже имеет всю необходимую правоспособность? Подчеркиваем слово «продажа», но это же договор! Нам что, требовать у должника заключения этого договора? Да если бы он этого хотел, то сам бы давно это сделал и рассчитался с кредитором. Поэтому что означает «вправе требовать» - хз, поставим большой знак вопроса.

Последний абзац – если все отказались покупать, тогда появилась фраза «Требовать по суду». А какая процессуальная форма? Это иск? Или это какая-то промежуточная процессуальная форма? Что это? Ответ находим в долях в уставном капитале ООО – читаем ст. 25 и далее до конца 19 пункт Постановления Пленума. Ст. 255 – это «по суду» - это как? Так вот по логике 19 пункта, это обращение за изменением способа и порядка исполнения судебного решения. Порядок и способ – а в чем они тут состоят? Как обращали взыскание на имущество, так и обращаем. Продаем обычно. Что тут изменилось. Да ничего – ни порядок. Ни способ. Закон не знает определение порядка и способа исполнения. Речь идет по сути о санкционировании судом тех или иных исполнительных действий. Там, где возникает потребность в получении санкции суда, изменение способа и порядка превращается в форму, в которой мы получаем эту санкцию. Просилась бы другая статья – рассмотрение судом обращений, ходатайств, и т. д. Общая такая статья. Но нет такой статьи. И потому есть статья об изменении порядка и способа. Смотрим последний абзац: со временем предъявления обществу исполнительных документов. Разве общество является должником? Нет, конечно, должником является сам должник. А предъявляем исполнительный лист обществу как элемент запуска этой процедуры. И общество в течение 3-х месяцев предлагает участникам купить эту долю. Если не покупают – выставляем на торги. Но подчеркнем то, что исполнительный лист предъявляем не должнику. Когда возникает вопрос изменения порядка и способа? Когда предъявлен иск о понуждении к исполнению обязательства в натуре. Ст. 398 ГК РФ: суд вынес решение обязать передать вещь кредитору. Приходим, а вещи нет. А если вещи нет, то нужны убытки. А как взыскивать будем? Иск предъявлять или через изменение способа и порядка исполнения судебного решения? Строго говоря убытки – это иск, но мы будем это делать через изменение способа и порядка, и сейчас скажем, почему. Второй сюжет: предъявлен иск об обязании восполнить недопоставку. К примеру, лесопиловочника. Обязали. Но не поставляет он этот лесопиловочник. Надо перейти к денежному эквиваленту. Переходим через что? Иск или изменение способа и порядка? Логика ВС тут следующая. У недопоставки нет денежного эквивалента, так как суд обязал к совершению действий. Денежный эквивалент есть только у вещи, а у действий денежного эквивалента нет. Потому можно взыскать стоимость еще и через изменение способа и порядка исполнения судебного решения. А в случае с недопоставкой так не прокатит – нужно предъявлять иск. Идея такова: изменение порядка и способа исполнения – это упрощенный порядок, упрощенная процессуальная форма, по правилам которой мы переходим к денежному эквиваленту. Этот переход простой. А вот недопоставка – это действие, тут только иск. В упрощенном порядке тут перейти к денежному эквиваленту нельзя. Другой пример: предприятие, где работает работник, обязано предоставить ему жилое помещение. Если администрация предоставит жилое помещение, то он будет там нанимателем. Администрация не предоставляет. Работник ждет, ждет, а потом говорит: взыщите мне стоимость квартиры. Можно перейти к деньгам? У социального найма есть денежный эквивалент? ВС сказал: нормально, в чем проблема? Потому что если бы он получил квартиру, он бы ее приватизировал, а раз приватизировал – значит, собственность, а у вещи денежный эквивалент есть. Поэтому изменить способ и порядок можно. Тут надо отметить, что это уходит своими корнями в природу такого способа защиты как понуждении к исполнению в натуре. Вообще вся эта проблематика завязана на том, что такое понуждение к исполнению в натуре и как можно переходить к денежному эквиваленту.

Вопрос: когда мы вместо вещи взыскиваем деньги, это же убытки! А разве можно из взыскивать не иском, а в каком-то другом, упрощенном порядке? Так вот отметим, что изменение способа и порядка в действительности является процессуальной форма разрешения спора о праве в упрощенном порядке. Почему мы приходим к этому выводу? Иначе будет пропущена исковая давность! Давность иску об убытках начала действовать тогда, когда право было нарушено. Но мы не стали взыскивать убытки, мы стали требовать исполнение в натуре. И в итоге давность истекла бы. И получается, что мы прерываем давность и для убытков. И практика упаковывает это в изменение способа и порядка.

ИП лекция 10 от 29.11

Изменение способа и порядка исполнения судебного решения

Документ, который, согласно буквальному тексту закона, представляет собой реакцию на препятствие в процессе исполнения, с которой столкнулся судебный пристав-исполнитель. Это так, по тесту: при возникновении каких-то сложностей можно просить об изменении способа и порядка. Но в действительности это процессуальная форма, потому что есть определенное судебное заседание, определенная просьба к суду, порядок ее рассмотрения. Это процессуальная форма, которая имеет вполне определенное материально-правовое содержание и, как правило, изменение способа и порядка - это переход от неденежного взыскания к денежному. И это имеет место в тех случаях, когда присуждение к исполнению в натуре оказывается невозможным. Мы приводили примеры, я напомню, с недопоставкой, с отказом передать индивидуально-определенную вещь.

Я забыл, но отправлю вам таблицу с разными примерами, последний был пример Президиума ВАС, который кстати сказать, прямо иллюстрирует то, что я сейчас сказал. Дело было вот в чем. ТСЖ обращается к застройщику с требованием передать проектно-сметную документацию на жилой дом, т. к. эксплуатация требует этой документации, застройщик отказывается выдавать, суд обязывает его передать эту документацию. Начинаетcя исполнение решения суда - никто не отдаёт эту документацию, найти её невозможно, в итоге встает вопрос о том, что придётся обледовать дом заново и заказать документы, которые позволяют получить представление об инженерно-техническом состоянии дома заново, т. е. перейти к убыткам в размере стоимости неполученной проектно-сметной документации. Вопрос: как перейти к этим убыткам? Вообще, убытки - это самостоятельное охранительное требование, это новый иск. Мы обратили внимание, что у нас возникнут проблемы с исковой давностью в этом случае, и поэтому Президиум вполне резонно заметил, что в данном случае переход к стоимостному эквиваленту того блага, которое выступало предметом судебного решения (проектная документация), осуществляется через изменение способа и порядка исполнения решения. Поэтому, это, по существу, форма, в которой неденежнное исполнеие заменяется денежным. И отсюда постановка вопроса о том, а не является ли изменение способа и порядка решения процессуальной формой, в которой разрешаются споры о праве гражданском? Споры об убытках бывают разные - мораторные, исполнительные, убытки за просрочку, убытки в виде гарантийного ремонта или необходимости привести вещь в порядок и компенсаторные убытки (т.е. убытки вместо исполнения). И вот как раз там, где речь идет о компенсаторных убытках, вот там изменение способа и порядка - представляет собой инструмент перехода к таким убыткам. Но мы должны отдавать себе отчет, что не всегда это возможно. Вот ст. 398 ГК: при отсутствии индивидуально-определенной вещи взыскиваются убытки. Но здесь, и с этим согласился суд, денежная сумма является эквивалентом вещи, которую мы истребовали в порядке ст. 398 ГК. Но можем ли мы также рассуждать применительно к виндикации? Если истребуемой вещи у ответчика не оказалось, когда мы пришли исполнять судебное решение, можно ли перейти к денежному эквиваленту вещи в таком порядке? Здесь, наверное, это будет невозможно. Потому что либо нужно искать вещь там, где она находится и предъявлять новый виндикационный иск, либо, если мы полагаем, что ответчик эту вещь уничтожил, руководствуясь принципом "так не доставайся же ты никому", то это уже деликтный иск. И вопрос в том, а можно ли перейти к деликтному притязаниию в форме изменения способа и порядка исполнения судебного решения? Я думаю, ответ будет отрицательным. Ну правда и не возникнет здесь проблем с исковой давностью, потому что там была давность по виндикации, а здесь давность из-за уничтожения вещи - новое нарушение и новая давность с момента этого нарушения, поэтому нет проблем с исковой давностью, о которых мы говорили в предыдущем примере. А вот с недопоставкой Президиум посчитал, что у действий (а предметом поставки являются действия) денежного эквивалента нет в отличие от ст. 398 ГК, где у вещи есть денежный эквивалент в размере её стоимости. Ну а примеры, которые мы увидели, по обращению взыскания на долю в уставном капитале ООО свидетельствуют о том, что изменение способа и порядка - это еще и суррогатная процессуальная форма, которая по сути представляет собой форму санкционированная судом совершения тех или иных исполнительных действий, если в законе сказано, что совершить их можно только с санкции суда. Ну и в этом отношении, это, конечно, очень интересная процессуальная форма. Чего только в нее не запахивается.

Обстоятельство, на которое нужно обратить внимание. Откроем ст. 205 ГПК, где сказано: суд, присуждая вещь, указывает ее стоимость, которая подлежит взысканию, если имущества не окажется в наличии. И для сравнения откроем ч. 2 ст. 171 АПК, где сказано просто о стоимости. Вопрос: зачем мы указываем эту стоимость по правилам АПК? Вот в ГПК сказано, что мы этого делаем для того, чтобы взыскать эту стоимость. Ну ясно, что зачем-то мы эту стоимость указываем, и по смыслу ст. 171 АПК указываем, конечно, для того. чтобы взыскать. А почему этого не указано прямо в кодексе? Это произойдет, но каким образом? Если в гражданском процессе мы выдадим исполнительный лист, то как он должен звучать по правилам ст. 205 ГПК? Должен ли он звучать сразу альтернативным образом: обязать передать вещь и следующий пункт - взыскать столько-то, если вещи не окажется в наличии? Или всё-таки 2ая резолюция пойдет через изменение способа и порядка исполнения судебного решения? Вот буквального ответа в законе нет, хотя всё это примеры перехода к стоимостному эквиваленту. Переход к стоимостному эквиваленту детализирует эту проблему: как нам перейти от исполнения в натуральном виде к деньгам и всегда ли это возможно? Кстати, и применительно к ст. 171 АПК и ст. 205 ГПК возникает вопрос, что такое присуждение имущества? Повторюсь: это присуждение имущества, очевидно, обязательствено-правовое, это не присуждение имущества в вещно-правовом смысле только там, где нас потенциально интересует эквивалент. В виндикационном иске денежный эквивалент нас в принципе не интересует, поэтому в этом иске стоимость этой вещи никто указывать не будет.

Когда мы говорим о том, что у нас есть препятствие, то мы должны обратить внимание на такой институт как "отложение совершения исполнительных действий". Этот институт из ГПК исключили, а в АПК он присутствует, и он есть в ФЗ об ИП, в ст. 38: пристав вправе отложить совершение исполнительных действий по заявлению взыскателя или по собственной инициативе на срок не более 10 дней. Надо сказать, что здесь совершено не описано, почему он откладывает совершение исполнительных действий. Просто "вправе отложить". Складывается впечатление, что он приходит и говорит: "что-то я не хочу - отложу-ка я на 10 дней". Ст. 328 АПК говорит, как мы видим, иначе: при наличии обстоятельств, препятствующих совершению отдельных исполнительных действий, суд может отложить исполнительные действия. Но тут есть гипотеза - при наличии обстоятельств, препятствующих. Я об этом вспомнил, потому что изменение способа и порядка мы тоже с вами связали либо с необходимостью санкционированная судом тех или иных действий, либо с возникновением препятствий. И вот еще одной формой реагирования на это препятствие является отложение. Сразу подчеркнем, что ст. 38 ФЗ изложена, конечно, безобразно. Я уже не говорю о том, что совершено необъяснимо, что такое "отложение по заявлению взыскателя", взыскателю то что? Можно понять отложение по инициативе должника, когда мы приходим к должнику отнимать квартиру, выселять его, а он просит отложить, потому что у него температура, мы откладываем, чтобы он поправился и мы выселили его на улицу уже здоровым. Это резонно, когда должник просит об отложении, но когда взыскатель просит об отложении, взыскателю то что? Работает машина принудительного исполнения, у нее свои сроки, свои закономерности, своя последовательность действий. Почему вообще взыскатель просит об отложении? Подчеркнем это в ст. 38 ФЗ, поставим восклицательный знак! Конечно, это необъяснимая ситуация, просить об одолжении должен не взыскатель, а должник, а что бы пристав по собственной инициативе, безмотивно это делал — это тоже невозможно. Поэтому ст. 328 АПК хоть как-то это поясняет: при наличии препятствий!

Далее, ст. 328 АПК сама страдает пороком, она говорит о том, что отложение осуществляет суд. Отметим с вами, что суду здесь делать нечего. Отложение исполнительных действий - это мера оперативного реагирования, это когда мы вошли, начинаем совершать действия и видим препятствия. И вот тут немедленно, по обстоятельствам места и времени, принимаем решение отложить. Это только вот в такой вот вариации, когда мы должны отложить здесь и сейчас, потому что мы столкнулись с препятствием. И поставим себя в положение пристава, который ничего не хочет делать: а не закинуть ли мне в суд ходатайство об отложении дела - пока я напишу ходатайство, пока суд назначит его к рассмотрению, пока суд рассмотрит, пока отпишет хотя бы даже и отказное определение (а скорее всего он не откажет, потому что оснований нет), я же жду рассмотрение судом, так вот пока я жду, отложение по факту и состоялось! Что и требовалось доказать - не делает ничего сейчас, прикрывшись судом. Поэтому я написал заявление в суд, и нчиего не делаю, ожидаю ответа от суда. Суд не согласился со мной, откладывать не позволил, но пока я ждал ответа от суда - это и было отложение. Поэтому мы должны отметить, что ст. 238 АПК, хотя и правильная, потому что она эту гипотезу закрепляет,но она является неправильной в том отношении, что она передает вопрос компетенции суда, хотя суду здесь делать нечего. А в ГПК, повторюсь, такая статья исключена, по правилам ГПК суд откладывать не момжет. Поэтому, получается, что арбитражный суд откладывает, суд общей юрисдикции не откладывает, а по закону об ИП пристав откладывает сам по своей инициативе, либо по ходатайству взыскателя. Ну вобщем малообъяснимые положения закона, они нам интересны в том, что и та же ст. 328 АПК описывает эту проблему - роль суда в исполнительном производстве. Так же как мы обсуждаем, что такое изменение способа и порядка, что такое санкционирование судом совершения тех или других исполнительных действий, аналогичным образом мы можем сказать, что в некоторых случаях откровенно избыточное присутствие суда в исполнительном производстве, потому что заниматься отложением суду точно нет необходимости. Суд участвует в прекращении исполнительного производства, суд участвует в некоторых основаниях приостановленная исполнительного производства, но отложение в отличие приостановленная - это оперативное реагирование на сиеминутное препятствие, с которым столкнулись здесь и сейчас. И суду здесь делать просто нечего, поэтому ст. 328 АПК в этом смысле избыточна, а ГПК поступил правильно, когда такую статью исключил. Ну это просто иллюстрации к тезису о том, что такое роль суда.

Смотрим на 6ой странице, заголовок я упустил, решение суда с Кучинским. Речь идет об очень специфическом сюжете. Но прежде чем мы об этом заговорим, хочу обратить ваше внимание, что есть принципиальное отличие между законом об ИП и законом о несостоятельности. Отличие исключительно существенного свойства состоит в том, что закон о несостоятельности знает понятие подозрительных сделок (содержит главу 3.1 "оспаривание сделок должника"). Подозрительные сделки - это сделки, которые должник совершил в предвидении банкротства для того, чтобы не допустить обращения взыскания на своё имущество — вывел, слил активы. Сделки по сливанию активов - это сделки подозрительные, которые могут быть признаны недействительными. Закон об ИП самостоятельного основания признавать сделки недействительными по мотиву подозрительности, по этому признаку увода активов из-под удара кредиторов, вывода активов из-под обращения взыскания, не знает. И вот возникает вопрос: существует ли в российском гражданском праве так называемый "паулианов иск"? "Паулианов иск" - это иск кредиторов о признании сделок должника недействительными по мотиву направленности этих сделок на причинение вреда интересам кредиторов. Как раз подозрительные сделки в законе о банкротстве - это сделки, направленные на причинение вреда интересам кредиторов. Вот там целая глава 3.1, там основания оспаривания и условия признаня сделок недействитеьными - ими мы заниматься здесь не будем, просто отметим, что такая глава есть, а вот в ФЗ об ИП такого основания нет. Это вечная проблема, особенно касающаяся физических лиц, когда, как известно банкротства физических лиц нет, они распихивают своё имущество родственникам и тем самым выводят своё имущество из-под удара - возникает потребность оспаривания соответствующих сделок. Последние годы, как это мы не раз уже отмечали, ст. 10 ГК становится самой универсальной статьей для всех случаев, когда мы не знаем, что нам делать, мы применяем ст. 10 ГК. Что, конечно, само по себе вызывает больше вопросов, чем дает ответов.

Вот перед вами пример, прочитайте Определение суда, где как раз таки стоит вопрос о том, существует ли такой иск в нашем исполнительном производстве. Ну, дело не нуждается в особых комментариях, это просто пример того, как практика вводит этот иск в отсутствие его легального основания. Когда по сути перед нами основанием для признания сделки недействительной является совершение ее с целью причинения вреда кредиторам - самостоятельное основание признания сделки недействительной, которого в законе нет. Если закон о несостоятельности проблему решил, то закон об ИП проблему не решает. Но, наверное, это скорее предмет самого ГК, другое дело, что тут возникают вопросы о давности, не зря закон о несостоятельности опелирует так называемой глубиной этой подозрительности, периодом подозрительности - в пределах какого времени, предшествующего банкротству, может быть совершена подозрительная сделка (год, 2, 3). Так и здесь, в пределах какого времени, предшествующего вот этим вот событиям при исполнении, должна быть совершена сделка, чтоб мы могли ее оспорить. В противном случае возникает риск того, что вообще никакие сделки нельзя совершать, потому что будем бояться того, что ты её совершишь, а потом окажешься неоплатным должником, любую сделку обрушат, сказав, что она совершена ко вреду интересов кредиторов. Ну так или иначе, официально этого "паулианова иска" нет, а де-факто его практика в т. ч. и через ст. 10 ГК.

Вопрос Артема: "А иск о минимости сделки не поглощает этот "паулианов иск?" МЗ: "Нет, но сделка может быть в конкретной ситуации мнимая, когда мы докажем, что он перевел имущество только для вида, а на самом деле не переводил. Это может быть и через мнимость. Но это можект быть зачастую и так, что мнимость не доказать, ведь внешние признаки отчуждения прав налицо. При этом есть ст. 10 ГК, которая позволяет под нее подвести, как самостоятельное основание признания сделки недействительной. Тут, конечно, конкуренция, когда мы с вами в следующем семестре будет изучать главу 3.1 закона о банкротстве, у нас конечно там будут переплетаться ст. 10 ГК со ст. 170 ГК. Кстати обращаю ваще внимание, вопрос возникал в Постановлении Пленума ВАС № 63 по применению главы 3 закона о несостоятельности, там сказано, что наряду с оспариванием по главе 3.1 сделки должника могут быть признаны недействительными по ст. 10 ГК и 170 ГК. То есть специальное основание подозрительности не отменяет ст. 10 ГК и ст. 170 ГК. Хотя это очень спорно. Когда всегда можно выйти на ст. 10 ГК, зачем нам специальное основание? Специальные основания - это условия удовлетворения иска, презумпции, и всё остальное. Мы не вписываемся в главу 3.1, ну ничего страшного, нас спасет ст. 10 ГК, тогда зачем нужна в таком случае гл. 3.1. А можно поставит вопрос и так: что такое глава 3.1 или этот "паулианов иск"? Это квалифицированный случай ст. 10 ГК. Но если это квалифицированный случай, то специальная норма всегда вытесняет общую - нельзя перейти к общей только потому что тебе тесно в специальной, ведь на то она и специальная, что только по специальным правилам. А если можно отбросить специальные правила и перейти к общим, то это, конечно, лишает смысла специальные правила. Так что, согласится с Постановлением Пленума № 63, который сказал: ну ничего страшного, всегда есть ст. 10 и ст. 170 ГК. Это достаточно тонкий и сложный вопрос.

Торги

Ну и кульминацией нашего разбирательства в части реализации имущества является вопрос о торгах. Мы должны сказать, что торги - это главный пункт исполнительного производства, ибо именно там вещи превращаются в деньги. И всё, что мы говорили об оценке - это не что иное как подготовка к торгам. Для того, чтобы объяснить, что такое торги, мы должны нарисовать 3 части. Вообще процесс обращения взыскания на имущество и процесс превращения имущества в деньги состоит из 3ёх частей:

• 1ая часть - "деятельность судебного пристава";

• 2ая часть - "деятельность специализированной организации" или собственно сами торги;

• 3ая часть -"сделка, заключенная на торгах", т. е. договор купли-продажи.

Торги готовятся предшествующей деятельностью судебного пристава, который должен правомерно возбудить исполнительное производство, найти имущество, арестовать его, оценить это имущество, наконец пристав должен соблюдать очередность обращения взыскания на имущество, включая ст. 94. И вот если пристав всё правильно нашел, правильно арестовал, правильно оценил и с соблюдением очередности подошел ко взысканию, то он передаст эту вещь специализированной организации. Вообще у нас все торги организует Российский фонд федерального имущества и аккредитованные при нем организации. Они действуют на основании договора, получают имущество на реализацию, и торги проводит не сам пристав, а специализированная организация. Здесь начинаются, собственно говоря, торги. Ну кратко все помнят содержание ст. 440, 441 ГК. Торги это тоже процедура, которая начинается с того, что:

• нужно вывесить объявление о этих торгах, и это объявление нужно вывесить таким образом, чтоб максимальный круг потенциальных покупателей мог поучаствовать в этих торгах; самые типичные нарушения на наших торгах - это публикация объявления о предстоящих торгах в местной многотиражке, когда никакие покупатели, конечно, узнать об этом не могут (зачем это сделано не нуждается в комментариях, чтоб купили нужные люди по заниженной цене);

• нужно дать возможность потенциальным покупателям ознакомиться с объектом купли-продажи, провести всю необходимую информационную подготовку;

• нужно заключить договор об участии в торгах, чтоб они внесли задаток и мы должны соблюсти все процедуры, чтоб они своевременно заплатили задаток, чтобы всё было как положено.

Наконец, когда потенциальные покупатели придут на эти торги, то нам нужно в зале аукционного торга соблюдать порядок: никого не затыкать, видеть все поднятыекарточки, чтобы обеспечивать свободную конкуренцию участников, и таким образом мы вправе на организованных торгах определить победителя. После определения победителя с ним заключается договор купли-продажи и он должен заплатить деньги. Вот 3 части, ну это условные части.

В Постановлении Пленума ВАС № 8 по защите собственности 1998 г. было подчеркнуто и вы это знаете, что торги - это оспоримая сделка. Вообще торги сделкой назвать нельзя, торги - это не сделка, это механизм заключения сделки, это многоэтапный процедурный процесс, который ведет к заключению сделки. Сделкой является договор купли-продажи, а торги - это деятельность, готовящая заключение сделки. Поэтому сказано: торги оспариваются применительно к правилам об оспоримых сделках, это правильное выражение. И это важно, они оспоримы, поэтому всегда нужно заинтересованное лицо, чтобы признать их недействительными. И вот вокруг недействительности торга, и оснований недействительности, и последствий недействительности крутиться вообще вся проблема. Почему? А потому что зал аукционного торга - это место, где мы ищем покупателя за максимальную цену, а лицо готово заплатить максимальную цену, когла оно несет минимальные риски, когда оно знает, что вещь у него отнять нельзя. Потому что если мы знаем, что есть риски, то мы все риски закладываем в цену, понятно, что в любой сделке цена - это преломление всех условий сделки: все недоговоренности, все риски, все обстоятельства, о которых стороны заявили друг другу, и все обстоятельства, в которых стороны подозревают друг друга, они всё это укладывают в цену. И если мы хотим, чтобы вещь была продана по максимальной цене, мы должны сделать так, чтобы покупатель знал, что ему гарантировано то, что у него не отберут эту вещь. Вот почему публичные торги должны характеризоваться бесповоротностью. А бесповоротность публичного торга состоит в том, что вещь, проданная с торгов, виндикации не подлежит. И когда-то, в т. ч. в Российской Империи, были такие правила, по крайней мере в отношении движимого имущества. И разные правопорядки в разных законодательствах обсуждают этот вопрос и по-разному решают, можно ли виндицировать вещь, проданную с публичных торгов. Казалось бы это сделка, по которой переходит право собственности с должника на покупателя, а способ приобретения права собственности производный. Но вместе с тем стабильность и эффективность торга требует того, чтобы эта сделка превратилась в первоначальный способ приобретения права собственности, чтобы виндицировать было нельзя. Ну по нашему законодательству виндицировать можно без ограничений движимые и недвижимые вещи, у нас в этом смысле ограничений по виндикации вообще никаких нет для вещи, продаваемой с публичного торга. Ну а дальше, и это это как мы знаем один из трендов последних изменений ГК, разработчики сказали, что нужно сократить возможности оспаривания сделки. Сделка под ударом, у нас полная свобода оспаривания сделки, так нельзя, нужно сузить возможности оспаривания сделки и такие шаги были предприняты в последних изменениях главы 9 ГК. И вот в этом смысле торги нуждаются в том, чтобы их защитить. Они у нас являются оспоримыми, значит: только заинтересованное лицо может оспорить; годичная исковая давность;

самое главное - основания для оспаривания.

Вот перед вами выдержка из Информационного письма от 22.12.2005 г. № 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства". Прежде чем мы будем его читать, сначала скажу, что там написано, а потом все прочитаете и убедитесь, как это написано. Итак, первое, что нужно было решить в нашей практике это ответить на вопрос, кто является заинтересованным лицом. Тут ответить несложно. Заинтересованных лиц потенциально 3:

• участник торга, которого не пустили или нарушили его право: он хотел купить, но ему не позволили купить, либо мы не приняли от них задаток, ну чего там только не изобретают (вообще торги - это самый коррумпированный, самый криминальный участок исполнительного производства, потому что ты там, где имущество превращается в деньги, всё к этому стремится);

• должник, который может оказаться недовольным результатами торга, если он считает, что, например, известили не всех, кого могли известить, опубликовали в местной многотиражке и естественно это привело к тому, что мало людей пришло покупать, и поэтому купили по минимально возможной цене, а могли бы продать подороже и тогда он больше выручил бы денег и пр.;

• потенциально заинтересованный взыскатель, а взыскатель заинтересован тогда, когда он утверждает, что вещь продана по явно заниженной цене, специализированная организация сговорилась с покупателем и организовала торги так, что вещь продана по явно заниженной цене и, конечно, это нарушает его права; здесь мы максимально защищаем взыскателя тем, что у нас есть независимая оценка, а вот он то должен жаловаться на этапе независимой оценки (начальная цена должна быть равна независимой оценке).

Какие примеры мы находим в выдержках инф. письма № 101, посвященного обзору практики по оспариванию торга? Ну самый 1ый пример - это опубликование в многотиражке, есть такие торги в нашей практике, когда объявление о предстоящих торгах делают в метро, когда вы едете по экскалатору, и считают это надлежащим извещением потенциальных покупателей о предстоящих торгах (можно найти в инф. письме, что объявление на экскалаторе, когда потенциальный покупатель едет на экскалаторе и узнает о том, что проводится торги - нельзя признать надлежайщим; если это опубликование в газете "Клюковка", "Домашний очаг" - это тоже нельзя признать надлежайшим извещением). Понятно, что надо опубликовать там, где положено. Другое нарушение - откзались принимать задаток. Что делать? Организатор торга говорит: "заключаю договор о задатке, торги будут 10го числа", в объявлении о торгах пишет, что он имеет право перенести торги с объявлением за 1 день. Значит торги назанчены на 10, я заключил договор о задатке, перечислил этот задаток. За день мне сообщают, что торги переносятся на 5 дней, а в договоре о задатке написано, что если торги переносятся, задаток подлежит возврату. Мне сообщают о том, что торги переносятся и тут же возвращают мне задаток. Ну сколько то времени деньги до меня должны идти. Я получаю деньги, собираюсь участвовать в перенесенных торгах, а пустят то только того, кто внес задаток. Я тут же отправляю эти деньги обратно, но они не успевают прийти к моменту проведения торгов. Я прихожу с платежным поручением о том, что деньги отправил обратно, а мне говорят: "ну они на наш то счет не поступили". Спрашивается, если вы переносите торги, то зачем возвращает задаток? Такое условие договора о задатке. Пока деньги идут в один конец, а потом идут обратно, они не успевают прийти к моменту проведения торга. Если к моменту проведения торга вы не перечисли задаток, то вы не участвует в торгах. Вот оспарваются торги, 1ая и 2ая инстанции решили, что всё законно, а 3ья инстанция сказала, что торги эти являются незаконными. Ну типичное издевательство - вопреки здравому смыслу зачем-то возвращать задаток, не дожидаясь просьбы участника торга, а потом еще и говорить, что он не успел их перечислить обратно.

Поэтому мы по этим основаниям оспариваем торги. Но обратите внимание все эти освания, которые я сейчас перечисляю - публикация, задатки, порядок в зале аукционного торга - это нарушения именно специализированной организации. Вот все нарушения, которые начинаются с момента передачи ей вещи на реализацию - это нарушения специализированной организации. А 1ая группа возможных нарушений - это нарушения пристава (возбудил исполнительное производство, которое не должен был возбуждать, арестовал имущество, непринадлежащее должнику и ошибочно отдал его на реализацию; нарушил очередноть; нарушил правила оценки и оценил не так, как положено). И 1ый вопрос, на который отвечала практика это вопрос о том, являются ли нарушения пристава основанием для признания торга недействительным? Вот нарушения, допущенные специализированной организацией, безусловно являются основанием для признания торга недействительным. Практика здесь крутилась долго и пришла к выводу, и такова позиция ВАС, что нарушения, допущенные приставом, основанием для признания торга недействительным не являются. Это сделано затем, чтобы максимально защитить торги, это максимальная защита от оспаривания и по крайней мере вот эту вот группу нарушений убрали из перечня оснований для оспаривания торга. Это правильно в том смысле, что когда покупатель приходит покупать в зал аукционного торга, он не должен быть обязан, да и фактически лишен возможности, ознакомиться с исполнительным производством. Иначе он должен сказать так: "Для того, чтобы я заплатил здесь миллион рублей, я должен знать, что у меня не отнимут! Раз у меня могут отнять из-ха нарушений, допущенных приставом, дайте-ка я изучу, как он готовил эти торги!". Но мы конечно его не пустим знакомиться с исполнительным производством, он не знает о этих нарушениях. А если он не знает об этих нарушениях, но они ему угрожают оспариванием торга, то он не будет готов платить максимальную цену. Поэтому раз он не знает об этих нарушениях, то они не являются основанием для признания торга недействительным. Напротив, вот нарушения, о которых покупатель потенциально знает. Он участвовал в торгах, он видел как кому-то затыкали рот, видел, где это было опубликовано, он по крайней мере может принять на себя отчасти риск этих нарушений. И поэтому даже если он добросовестный, мы полагаем, что это те нарушения, о которых он мог знать и потому по этим основаниям торги признать недействительными можно. Вот это 1ое, что сделал ВАС в инф. письме № 101 - признал, что вот эти основания - это не основания для признания торга недействительным.

Далее. Сделка заключается на основании торгов. Торг - это механизм заключения сделки. Раз торги оспоримые, то и сделка превращается в оспоримую. Вместе с тем сделка остаётся сделкой, не смотря на то, что торги являются оспоримыми, тем не менее сделка может быть признана и ничтожной по самостоятельным основаниям ничтожности сделки. В инф. письме приведен пример: на торги выставлено имущество, изъятое из оборота. При этом никаких нарушений на 1ом этапе допущено не было, на 2ом этапе не было, но сделка при этом всё равно ничтожная, т. к. имущество, изъятое из оборота, продавать было нельзя. То есть сделка может признана недействительной сама по себе отдельно от торга, если есть пороки в самой сделке.

Вот прочитайте п. 8 инф. письма № 101. Этот пример показателен в нескольких отношениях. Во-первых, обсуждается субъективная заинтересованность - кто может быть заинтересован в оспаривании торга, и, как мы видим, должника по уступленному праву требования не признали заинтересованным, он не лишен никаких возможностей защищаться потому что цессия не изменяет и не ухудшает прав должника. Во-вторых, письмо интересно тем, что оно датировано, обратите внимание, 2005 г., а новый ФЗ об ИП у нас 2007 г. и тогда еще действовал тот Указ Президента, о котором мы говорили в прошлый раз. А я напомню, мы о нем говорили, когда обсуждали вопрос о том, почему налоговая служба и центральный банк извещаются при аресте имущества четвертой очереди, и я критиковал это, сказал, что это привилегированное положение определенного кредитора, которому мы в руки отдаем развитие исполнительного производства. Вот как раз этими документами 1998 г. были определены эти правила, которые еще действовали в 2005 г. Вот это пример того, что такое субъективная заинтересованность при оспаривании торга.

Теперь мы будем читать п. 13, 14 инф. письма № 101, но перед этим обратим внимание на проблему, давайте зарисуем это. Вот здесь у нас покупатель, здесь должник (он же собственник), здесь взыскатель, здесь судебный пристав и здесь специализированная организация. И если торги признаны недействительными, а вместе с ними недействительная и сделка, заключенная на торгах, то мы должны осуществить реституцию. А реституция - это возврат имущества обратно для того, чтобы эту спорную вещь выставить снова на торги теперь уже с соблюдением всех правил, ну и естественно покупателю нужно вернуть деньги, которые он заплатил за эту вещь. Возникает вопрос: с кого мы будем взыскивать деньги, уплаченные покупателем? И вот здесь практика долго отвечала на вопрос, кто является контрагентом покупателя по сделке, заключенной на торгах. Взможно на ГП вы этот вопрос обсуждали. Есть 3 варианта решения этого вопроса:

• если по договору купли-продажи переходит право собственности, а это бесспорно, то тогда стороной договора надо признать должника, потому что право переходит от должника;

• если в сделке для нас имеет значение волевой акт, а очевидно, что волевое начало в сделке имеет ключевое значение, то тогда должник воли то не выражает, он под прессом исполнительного производства, стороной сделки является специализированная организация, потому что именно она выражает волю на совершение этого договора купли-продажи; тогда для специализированной организации такая сделка является актом продажи чужого имущества, мы понимаем, что стороной обязательственной сделки является специализированная организация, а право она переносит не с себя, а с должника;

• стороной является судебный пристав, потому что легитимация на отчуждение чужого имущества идет от публичной власти, поэтому нужно признать стороной судебного пристава; более того специализированная организация получила полномочия на отчуждение от пристава, в этом смысле она агент государства, агент судебного пристава и поэтому именно его нужно признать стороной договора купли-продажи.

Ну можно долго рассуждать на тему а как правильно. Можно сказать, что взыскатель является стороной. Я напомню известный постулат из законодательства о несостоятельности, который характерен для исполнительного производства: каждый из нас является собственником своего имущества до тех пор, пока можем считаться по своим долгам. Если мы по своим длогам рассчитаться не можем, то мы являемся собственниками своего имущества только в формально-юридическом смысле, но в экономическом смысле наше имущество принадлежит нашим кредиторам. Потому что каждый отвечает по обязательствам всем своим имуществом, и экономически оно уже принадлежит кредиторам, хотя формально-юридически должнику. Вот почему можно говорить, что сделка, совершенная должником ко вреду кредитора недействительная. С этой точки зрения можно сказать, чо взыскатель является стороной в сделке, ведь он экономически является господином должника и в его интересах ведется исполнительное производство. А что происходит вообще с деньгами? Покупатель перечислил деньги специализированной организации, она перечислила приставу, пристав отдал взыскателю. Если деньги у взыскателя, то давайте отнимем у него. Он ведь должен получить деньги за счет имущества должника, но если мы отнимаем имущество у покупателя и будем снова выставлять его на торги, то взыскатель значит получил деньги не за счет этого имущества, пусть вернет. А можно сказать, что взыскатель получил деньги не от покупателя, а от судебного пристава, как от субъекта которому он отдал исполнительный лист, поэтому пусть эти деньги покупателю возвращает государство и потом разбирается с этим имуществом. Можно сказать, что мы имущество вернем специализированной организации, т. к. она заключала договор, но так мы будем рассуждать, я повторюсь, если в сделки для нас главное - это волевой момент. Тогда возвращаем ей и с неё взыскиваем деньги. Ну можно сказать, что имущество возвращается должнику, когда мы признали сделку недействительной, право собственности вернется к должнику, тогда с него надо и деньги взыскивать в пользу покупателя.

Вот надо было выбрать, с кого деньги взыскивать. Можно обосновать, что с должника, потому что ему возвращается право собственности. Можно обосновать, что с взыскателя, потому что он должен получить за счет стоимости имущества, а если торги недействительны, то он получил не за счет стоимости имущества должника и должен вернуть деньги. Можно обосновать, что с пристава, с него всегда можно, потому что в конечном итоге всё именем государства. Можно обосновать, что со специализированной организации, потому что она сторона в сделке. И вот если вы посмотрите литературу немногочисленную, то всё крутилось вокруг этого. Что главное? Главное с кого переходит титул, или главное воля, или главное экономический интерес или главное вообще то, что всё легитимирует государство и поэтому стороной надо признавать его? Вплоть до концепции "промежуточной конфискации", которая состоит в следующем: когда пристав выставляет имущество на торги, мы должны это признавать конфискацией имущества в пользу государства, чтобы имущество продавалось, как принадлежащее государству. А естественно конфисковывать может только суд, поэтому прежде чем отдать специализированной организации, суд должен вынести акт и прекратить право собственности должника на это имущество. И тогда оно будет продаваться именем государства, всё будет чисто и красиво. Концепция, конечно, утопическая, но в литературе такая присутствует.

И вот практика начала метаться. С какого только эти деньги не взыскивают. Давайте прочитаем п. 13 и 14 инф. письма № 101. В сражении за право быть стороной в сделке выиграла специализированная организация, как мы видим. И п. 13 говорит: нет, должник, хотя с него перешло право. Победила идея о том, что в сделке главное - воля, а не титул, поэтому сторона - не должник, а специализированная организация. Ну, один из самых важных вопросов исполнительного производства: как можно оправдать это решение? Это решение можно оправдать, в 1ую очередь, с той позиции, что речь идет об оспаривании торга, о нарушениях, допущенных самой специализированной организацией. Если мы разделили это всё на 3 части и сказали, что торги недействительны именно по основаниям нарушения 2го этапа (деятельность специализированной организации), то следовательно она и должна за это отвечать. Это в общем и целом резонно с точки зрения такого распределения риска. Но мы уже отметили, что сделка может признана недействительной и по основаниям, не связанным с торгами, например, когда проданная вещь изъята из оборота. Здесь специализированную организацию упрекнуть не в чем. Она получила вещь от пристава, он ей что передал, то она и продала, причем продала без нарушений, но всё равно деньги будет возвращать она, что уже выглядит не столь справедливо, но в общем виде таков подход.

Теперь о том, почему это всё оправдать нельзя и почему это всё только запутало. В 1ую очередь, это вопрос о том, кому мы возвращаем вещь. Раз специализированная организация платит по реституции, то видимо и вещь возвращается ей. Но чтоб специализированная организация могла забрать себе вещь, ей нужна легитимация, правовое основание, по которому она её заберет. А забирает она эту вещь, потому что у нее договор с приставом, который поручил ей вещь продать. Ну, во-первых, статус специализированной организации может быть к этому моменту утрачен, например, она перестала сотрудничать с Российским фондом федерального имущества и больше не является аккредитованной, поэтому она больше никогда не получит права продавать эту вещь. А если она никогда не сможет продавать эту вещь, то почему она ее получает? Получает чужую вещь? У неё по крайней мере должна быть какая-то легитимация владеть этой вещью, а легитимация была основана на связи с судебным приставом, а если быть более точным с Российским фондом федерального имущества, который по Постановлению Правительства является органом, реализующим имущество в исполнительном производстве. Так вот если эта легитимация прекратилась, то соответственно никаких оснований у специализированной организации забирать вещь нет. Но это даже не самое страшное. Если по Постановлению Правительства считать, что главным реализатором имущества у нас является Российский фонд, то он то никуда не исчезнет и не утратить легитимацию. Сложнее другое: когда мы получили деньги от покупателя, мы отдали их взыскателю, а когда мы отдали ему деньги - мы окончили исполнительное производство фактическим исполнением, и сдали исполнительное производство в архив. Ну сдали мы сегодня исполнительное производство в архив, а срок на оспаривание торгов год, когда-то в течении года кто-то предъявил иск, потом еще полтора года рассматривалось дело, через 2 с половиной года торги признали недействительными, вещь возвращаем и надо её снова продавать. А когда мы будет снова её продавать, какое основание у нас будет ееё продавать? У нас основанием продажи являлся исполнительный лист, но исполнительный лист погашен фактическим исполнением и отправлен в архив. Значит нам надо возобновить исполнительное производство, для чего нужно побеспокоить взыскателя, а он говорит: "спасибо, деньги у меня, я всем доволен и никаких оснований меня возвращать к этому нет", ему говорят: "а вы знаете, мы собираемся отнять у вас деньги", вот о чем идет речь в п. 14 - а не отнять ли деньги у взыскателя, ведь он их получил за счет вещи, которая возвращена должнику. Если мы взыщем деньги со взыскателя, то тогда он потребует осуществить повторное предъявление исполнительного листа. Если он снова предъявит исполнительный лист вся эта модель заработает, потому что у повторной продажи имущества появится основание в виде исполнительного листа. Но для того, чтобы появилось это основание нужно забрать деньги у взыскателя. Но мы этого не делаем, значит исполнительный лист лежит в архиве и нет основания для повторной продажи. Тогда мы рассуждаем так, по крайней мере к этому нас привел ВАС: т. к. деньги находятся у взыскателя, а его мы не трогаем, то повторная продажа будет осуществляться в интересах не взыскателя, а специализированной организации либо должника. Ну должник то говорит: "отлично, верните мне мою вещь и не трогайте меня, я очень рад, что торги рухнули, я собственник вещи, забираю её и пошел, а отнять вещь вы у меня можете только если у вас есть против меня исполнительный лист, а его нет, потому что он в архиве и взыскателя нет, поэтому я забираю вещь и ухожу". По сути что произошло? Долг должника был погашен за счет средств специализированной организации, раз она вернула деньги покупателю. Поэтому повторная продажа имеет своим основанием удовлетворение кондикционного иска специализированной организации к должнику. Специализированная организация говорит: "ну ты рассчитался со своими долгами за мой счет, поэтому теперь уже я требую продать эту вещь для того, чтобы не получилось так, что исполнение обязательства произошло за мой счет". Тогда специализированная организация должна предъявить кондикционный иск, выиграть его, получить исполнительный лист, пристав арестует эту вещь, и всё это время вещь будет у должника. И конечно, когда мы удовлетворим такой кондикционный иск этой вещи у должника уже не будет. Поэтому мы продаем, чтобы реализовать кондикционное притязание, но у нас нет исполнительного листа.

Дальше у нас возможные варианты: стоимость имущества меняется во времени. На первоначальных торгах мы продали вещь за миллион и миллиона как раз хватило, чтобы закрыть требования взыскателя, но торги признаны недействительными, миллион вернули покупателю, вернули вещь, снова будем её продавать, но на дворе кризис и вещь уже стоит 500 тысяч, значит от её продажи мы получим только 500 тысяч. Специализированная организация заберет 500 тысяч, а еще 500 тысяч то где взять? У взыскателя? Нет, взяскатель не несет этих рисков. Получатся что у специализированной организации на 500 тысяч останется кондикционное требование к должнику? Ещё вариант: мы предъявили иск о признании сделки недействительной, вернули вещь, готовим её к торгам, но она погибла и нам нечего выставить на повторные торги. Вот произошло так, что все риски оказались локализованы на специализированной организации. А идея то защитить главным образом взыскателя: он, мол, получает деньги не от специализированной организации, не от торгов, он получает деньги на основании исполнительного листа и если он их получил, деньги забрать у него нельзя. Но ведь вы получаете за счет имущества должника, но оно оказалось непроданным, так верните же деньги. Нет, его трогать нельзя. И вот все эти риски оказались на специализированной организации. И сразу отметим, что механизама повторных торгов нет, для проведения повторных торгов нужен исполнительный лист, а он в архиве. А новый исполнительный лист - это кондикционный иск специализированной организации против должника. И вот эти повторные торги имеют своим основанием это кондикционное требование, но, конечно, никто не предполагает, что специализированная организация сначала предъявляет кондикционный иск, выигрывает его, получает исполнительный лист и потом продаёт вещь, потому что если такой длинный путь, то возникает вопрос: а у кого вещь? Вещь тогда надо отдать должнику, если только мы не считаем, что специализированная организация может воспользоваться правом удержания в отношении этой вещи. Она её получает обратно по реституции как чужую вещь, как принадлежащую должнику, но реализует право удержания против должника - не отдаёт ему , и удержанием обеспечивает кондикционное требование против должника. Но если мы считаем по модели удержания, тогда мы находим хоть какое-то объяснение тому, что здесь должно произойти между специализированной организацией и должником. А может быть всё вообще должно быть не так. Может быть деньги покупателю должна возвращать казна РФ, а потом принимать на себя риски того, что вещь погибла, что вещь потеряла в цене, что вообще никто не хочет приходить на повторные торги и вещь продать невозможно - это уже проблема РФ. Раз она так организовывает торги и нанимает такие специализированные организации, которые так плохо их проводят, это проблемы специализированной организации. Другое дело, что РФ видимо должна иметь право взыскания убытков со специализированной организации в рамках их отношений, а по реституции должна платить казна. Обосновать тезис о том, что по реституции должна платить казна можно, потому что специализированная организация может оказаться банкротом и не сможет по реституции заплатить , а РФ может заплатить всегда. Но это еще не всё. Надо ответить еще на 2 вопроса:

• Существует ли в зале аукционного торга и в договоре, который заключается по результатам торга, гарантия качества на проданный товар? Или этот договор купли-продажи особого рода, договор, в котором нет гарантий качества? Другими словами, продаётся ли вещь на торгах «как есть» и к ней никакие претензии предъявить нельзя? Если мы купили, заплатили цену, а эта машина больше не едет, никому никакие претензии предъявить нельзя. В самом деле, давайте подумаем о правовом положении покупателя. Он заключает договор особого рода или обычный договор купли-продажи? Ну подчеркнем здесь, что в ГК специального договора, заключаемого на торгах, как разновидности купли-продажи, нет. Поэтому 1ый ответ, который мы должны дать на этот вопрос - что это обычный договор купли-продажи, где у покупателя есть конечно все обычные права и он может потребовать уменьшения покупной цены или расторжения этого договора, потому что проданная вещь ненадлежащего качества. Отмети с вами, что по своей природе торги совершаются "как есть". И поэтому никакого иска и соразмерном уменьшении покупной цены и никакого иска о расторжении договора здесь быть не может, потому что он противоречит сути торга! Но только ни одной статьи в кодексе, которой мы могли бы это легально обосновать, нет.

• Нельзя исключить того, что на торгах будет продана вещь, не принадлежащая должнику. Значит, появляется настоящий собственник, который предъявляет виндикационный иск и забирает эту вещь у покупателя. Вот что такое бесповоротность торга, которая нам нужна, чтобы эту вещь нельзя было виндицировать. Но правил таких и принципа таког в кодексе нет. И поэтому мы должны допустить, что у покупателя вещь может быть истребована, а это ни что иное как эвикция, ст. 461, 462 ГК. А если это эвикция, то когда у вас изъяли купленную вещь, вы имеете право предъявления иска к продавцу об убытках. Неужели специализированная организация будет платить убытки? Она вообще что выдавала гарантию титула? Ей что пристав дал, то она и продала. Вы читали объявление, вы видели, что продаётся чужая вещь и если и есть гарантия титула, то её дает судебный пристав, но никак не специализированная организация. Поэтому специализированная организация быть ответчиком по иску об эвикции быть не может. Поэтому разбирайтесь с приставом. А дальше вопрос: мы удовлетворили интерс взыскателя за счет вещи вообще не принадлежащей должнику. А интерес взыскателя, можно удовлетворить, как мы знаем, только за счет имущества должника. И вопрос взыскателю: а не хотите ли вы отдать деньги, чтоб мы реанимировали исполнительное производство? Но в инф. письма № 101 идея такая, что взыскателя трогать нельзя. И ситуация особенно усугубляется в залоге. Но об этом мы с вами будем говорить в следующий раз.