Вопрос 67. Пробелы в праве и способы их устранения.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.

В случае обнаружения пробела он ликвидируется двумя путями:

1. Устранить пробел – можно с помощью правотворческого процесса путем принятия компетентными органами недостающей нормы права (нормативного правового акта).

2. Преодолеть пробел – заполнение пробела в праве с помощью правоприменительного процесса так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден восполнять отсутствующую норму права посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона – применение при заполнении пробела нормы права, регулирующей сходные отношения (найденная норма права выступает в качестве основания для решения суда).

Аналогия закона применяется, если:

1. Имеется отношение, требующее правового регулирования.

2. Отсутствует норма права, его предусматривающая.

3. Имеется в наличии иная норма права, регулирующая сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело решается.

Пример. В уголовно-процессуальном законодательстве не регламентирован вопрос отвода общественного обвинителя. Данная проблема решается на основе норм права, регламентирующих отвод прокурора (государственного обвинителя).

Аналогия права – при отсутствии нормы права, регулирующей сходные отношения, заполнение правового пробела правоприменителем осуществляется, исходя из общих принципов и смысла права.

Аналогия права применяется, если:

1. Имеется отношение, требующее правового регулирования.

2. Отсутствует норма права, его предусматривающая.

3. Отсутствует и норма права, регулирующая сходные отношения.

Пример. Ст.6 Гражданского кодекса РФ: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права)».

Вопрос 68. Аналогия закона и аналогия права.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.

В случае обнаружения пробела он ликвидируется двумя путями:

1. Устранить пробел – можно с помощью правотворческого процесса путем принятия компетентными органами недостающей нормы права (нормативного правового акта).

2. Преодолеть пробел – заполнение пробела в праве с помощью правоприменительного процесса так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден восполнять отсутствующую норму права посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона – применение при заполнении пробела нормы права, регулирующей сходные отношения (найденная норма права выступает в качестве основания для решения суда).

Аналогия закона применяется, если:

1. Имеется отношение, требующее правового регулирования.

2. Отсутствует норма права, его предусматривающая.

3. Имеется в наличии иная норма права, регулирующая сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело решается.

Пример. В уголовно-процессуальном законодательстве не регламентирован вопрос отвода общественного обвинителя. Данная проблема решается на основе норм права, регламентирующих отвод прокурора (государственного обвинителя).

Аналогия права – при отсутствии нормы права, регулирующей сходные отношения, заполнение правового пробела правоприменителем осуществляется, исходя из общих принципов и смысла права.

Аналогия права применяется, если:

1. Имеется отношение, требующее правового регулирования.

2. Отсутствует норма права, его предусматривающая.

3. Отсутствует и норма права, регулирующая сходные отношения.

Пример. Ст.6 Гражданского кодекса РФ: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права)».