Контрольные вопросы по теме

1. Что понимают под источником права в материальном смысле?

2. Существуют ли различия между формой права и источником права?

3. Что представляет собой имплементация как путь формирования источника права?

4. Используется ли правовой обычай в современных цивилизованных государствах?

5. Может ли быть судья творцом права?

6. К какому виду нормативных правовых актов относят указ Президента России?

7. Для чего необходима ратификация международного договора?

8. Что понимается под "переживанием" источником права своей юридической силы?

9. Что означает понятие "экстерриториальность"?

10. Какие лица могут не подпадать под юрисдикцию государства?

Дополнительная литература к теме

Аксенов А.Г. Правовой прецедент в западной традиции права и в России: проблема идентификации // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2007. Вып. 3.

Бержель Ж.Л. Общая теория права: Пер. с фр. М., 2000.

Бошно С.В. Прецедент, закон и доктрина (Опыт социолого-юридического исследования) // Государство и право. 2007. N 4.

Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М., 2009.

Волк И.В. Действие закона во времени // Право: теория и практика. 2004. N 14.

Дашин А.В., Ломакина И.Б. Обычное право и правовой обычай: от социальной мононормы к правовой нормативности. СПб., 2005.

Лазарев В.В. Прецедентное решение Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2009. N 6.

Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М., 2010.

Лукашук И.И. Действие международного права во времени и пространстве // Журнал российского права. 2005. N 4.

Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2008.

Морозов А.Н. Реализация международных договоров в Российской Федерации // Журнал российского права. 2009. N 2.

Сауляк О.П. Судебная практика как источник российского права (материальные и формальные аспекты проблемы) // Государство и право. 2009. N 11.

Толстик В.А. Иерархия источников российского права. Н. Новгород, 2002.

Глава 15. Закон и законодательство

15.1. Закон и право во взаимосвязи

Категория "закон" является весьма распространенной в жизни; она употребляется не только в юриспруденции или юридической практике, но также и в естествознании, философии и в иных производных от них наук. В самом общем определении закона чаще всего обращается внимание на сущность отношений, закрепляемых данным понятием. Так, энциклопедические словари выделяют закон как необходимое, существенное, устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями в природе и обществе.

Закон выражает общие отношения, связи, присущие явлениям данного рода, класса и является предметом изучения науки. В зависимости от сферы действия выводятся законы частные, общие и всеобщие. Обращая на род социальных отношений, выводят законы нравственные, божественные, философские, логические, эстетические, политические, корпоративные, социологические и многие другие.

Что их объединяет и что отличает от законов юридических? Все они, по словам российского юриста начала XX в. Я.М. Магазинера, "констатируют мотивы человеческого поведения, изучают их силу и действие независимо от того, какими желательно было бы сделать эти мотивы, и какими полезно было бы их заменить". Такие законы отражают объективную связь явлений, не зависящую от познающего ее субъекта.

А юридические законы, отражая на политико-правовом уровне общие социальные закономерности, не констатируют, какова практически действующая сила или действие тех или иных мотивов, но оценивают эти мотивы как желательные или нежелательные. Они устанавливают пределы их действия, указывают пути и средства их проявления, вполне способны создавать, изменять или подавлять эти мотивы.

Закон как явление и как понятие права появляется в древнейших цивилизациях Востока, там, где 6-5,5 тысячелетий назад стала зарождаться государственность. Сам закон обозначался посредством понятий, существенно отличавшихся от современного его понимания. Привычное для историков права словосочетание "Законы Ману" в оригинале звучит как "Манусмрити", где вторая часть означает "услышанное" или "запоминаемое", т.е. передаваемая по памяти традиция, восходящая к богам. В Древней Греции закон обозначался термином "номос", ведущим свое происхождение от понятия "справедливость". В Риме закон считался производным от слова "leqer" - выбор. На Руси этимологически слово "закон" происходит от древнерусского слова "конъ" которое, трансформируясь, стало означать границу, предел чего-либо.

Закон закрепляется в системе нормативно-правового регулирования общественных отношений в силу формирования позитивного права, т.е. установленного и исходящего от государственной власти. Для государства как особого института общества, призванного им управлять, возникает необходимость оперативного реагирования на реальные жизненные ситуации и обстоятельства. Чему далеко не всегда служат нормы обычаев, ритуалов или обрядов как привычные в исполнении правила поведения, которые складываются исторически в результате частого повторения и сохраняются в течение длительного времени. Закон последовательно начинает занимать ведущее место в системе источников права государств и в настоящее время отвечает следующим характеристикам:

- юридический закон появляется как феномен государственно-правового развития, создаваемый на основе права и для реализации его возможностей;

- закон занимает особое место в иерархии источников права;

- законодательная власть осуществляется совместно парламентом и главой государства;

- законодательные компетенции эксклюзивны и могут быть лишь в исключительных случаях и в специальном порядке делегированы определенным органам власти;

- закон проявляет себя двояко, как в материальном смысле (акт государственной власти, содержащий правовые нормы общего характера), так и в формальном качестве (акт, изданный законодательным органом безотносительно содержащихся в нем юридических норм);

- закон утверждается как руководящее начало правового государства в качестве идей законности и верховенства закона;

- основные отрасли права закрепляются посредством принятия законодательным органом кодифицированных актов;

- в рамках национальной юриспруденции оформляется совокупность знаний, обобщаемая проблемами законотворчества, законодательной техники, законодательства и его толкования;

- со временем актуализируется и обращение к проблемам применения законов и их эффективности.

Обратим внимание и на остающуюся актуальной проблему соотношения закона и права. Как в истории юридической мысли, так и в ее современном развитии право и закон всегда оставались ключевыми понятиями. Их соотношение рассматривается как проблема теории и философии права, как необходимый момент, явно и скрыто, сознательно или подразумеваемо присутствующий во всякой теоретической трактовке правовых явлений (В.С. Нерсесянц). И в то же время, помимо чисто познавательного значения, эти вопросы постоянно имели важное идейно-политическое звучание.

Менялись воззрения на право и закон, на их роль в жизни общества, изменялось содержание идеологических дискуссий вокруг этих понятий, обновлялись и обогащались их формы, варьировались аргументы, забывались старые споры и возникали новые, но в целом тема соотношения права и закона не теряла своей актуальности. И это естественно, поскольку речь, по сути, идет о фундаментальных категориях политико-правовой мысли, связанных с представлениями о закономерностях развития общества и государства, а также о природе и характере норм, регулирующих поведение людей, о смысле свободы и справедливости в человеческих взаимоотношениях.

До сих пор считаются злободневными споры о взаимосвязи закона и права, их отождествлении либо противопоставлении, о реальном действии закона в правовой жизни. Дискуссионными остаются вопросы о возможности наличия таких явлений, как "правовой закон" и "законное право", "неправовой закон" и "незаконное право". Столь же обсуждаемыми являются связки соотношения понятий "право равно закону", "право выше закона", "закон не равен праву", "закон выше права". Схоластические диспуты дополняются реалиями многоаспектного развития цивилизаций, сменами форм государственного устройства и правления.

Суть различий в подходах к проблеме заключается в двух ее аспектах: терминологическом и общепонятийном. В первом случае важно различать понимание закона и права в юридическом языке, т.е. в узком и широком смысле.

Закон, прежде всего, представляет собой собственное самоназвание определенной формы права, а именно - нормативного правового акта высшей юридической силы, принятого в особом процедурном порядке народом непосредственно либо его представительным органом и регулирующего важнейшие стороны жизни личности, общества и государства. Тем самым он выделяется в иерархии источников права как акт, возглавляющий их систему.

Закон также может быть рассмотрен как собирательное понятие, обозначающее всю совокупность нормативных правовых актов. "Под законом в обширном смысле слова, - отмечал Е.Н. Трубецкой, - обыкновенно подразумевают всякую норму права, созданную прямым предписанием государственной власти". Тогда как закон "в тесном смысле" представляет "норму, установленную высшим в пределах каждой данной правовой организации правовым авторитетом".

Подобная градация сохраняется и сегодня в различных правовых системах. Так, в англо-американской правовой традиции различают закон в широком смысле (a law) как любая писаная или неписаная норма, подлежащая защите в судебном порядке, а также закон в узком смысле (enacted law) как статут, парламентский акт, либо как законодательство вообще (legislation).

Однако и право - многомерное явление, имеющее различные трактовки. Оно может быть рассмотрено как должное и сущное, объективное и субъективное, официальное и неформальное, естественное и позитивное.

Современное правопонимание, принимая во внимание долговременную дискуссию в определении взаимосвязей между правом и законом сторонников естественно-правового направления и юридического позитивизма с их многочисленными ответвлениями, все более склоняется в пользу интегративного подхода.

Существенную роль в формировании его позиций сыграл, как отмечалось в гл. XI, Рональд Дворкин. По его мнению, следует подвергнуть сомнению идею, в соответствии с которой человек обладает правами, первичными по отношению к закону, т.е. тому, что создается законодателем (государственной властью), и по которой эти первичные права находятся в противоречии с государством, т.е. его законами. Но, с другой стороны, закон должен учитывать не только включенные в него юридические нормы, но и юридические принципы, основанные на конституции и ее официальном толковании. А судьи должны применять законы исходя не из прошлого, но из принципа справедливости.

Право предлагается считать состоящим из следующих компонентов:

- "дозаконодательные правовые явления", которые, по сути, и являются тем естественным правом, что представляет собой нравственно-ценностную подоснову законодательства;

- законодательство как нормативный массив, создаваемый в государственно-организованном обществе;

- "постзаконодательные правовые явления" как практическое осуществление закона субъектами права.

Право рассматривается, таким образом, как многомерное явление, представленное взаимосвязанными элементами - естественным правом, позитивным правом и субъективным правом. Содержание права определяется развитием общества, а придание этому содержанию нормативной формы осуществляется государством. Отсюда вытекает и формула, разграничивающая право и закон: право создается обществом, а закон - государством.

Следовательно, право и закон соотносятся между собой как содержание и форма. Взаимосвязь между ними постоянна: правовое содержание, не облеченное в закон, не имеет гарантий осуществления, и потому вряд ли является правом в юридическом его понимании. Но и законы, отражающие произвол государственной власти, могут рассматриваться как неправовые законы, поскольку они воплощают в себе форму ("формальное право"), но не содержание. Право может рассматриваться как критерий качества закона, а закон призван быть основной формой выражения закона.

Где же подобное соотношение фиксируется? Есть лишь одна властная структура, которая может отвечать вышеупомянутым взаимосвязям, и это - правовое государство. Среди его наиболее характерных признаков мы находим господство права, т.е. все государственные решения должны иметь легальную основу, обеспечивая юридическое равенство субъектов, в том числе и самого государства, а также верховенство закона, которое предполагает подчинение деятельности всех субъектов права конституции и законам, имеющим прямое действие.

В таком государстве и может существовать правовой закон, т.е. тот, что соединяет в себе нравственно-юридические критерии правового регулирования. Закон должен быть справедливым, однако таковым он может стать лишь в обществе, построенном в соответствии с принципами социальной справедливости, формального равенства и в условиях правовой государственности. Закон может быть несправедливым, и это, по мнению английского философа права Денниса Ллойда, "вполне мыслимая категория, если только понимать его всего лишь как закон, который хотя и является действительным сам по себе с юридико-технической точки зрения, но противоречит принятой в данном обществе шкале ценностей". Именно в правовом законе воплощается право, получившее официальную форму выражения, конкретизации и обеспечения на основе собственной легализации и легитимации.