11.4. Проблемы современного правопонимания

Господствующие позиции юридического позитивизма и его ответвлений в юридическом мировоззрении двух последних столетий в настоящее время уже не столь явно просматриваются. Более заметным становится стремление к поиску общих подходов, в результате чего появляется некоторое объединяющее правопонимание, соответствующее современному уровню развития государства, права и юридической науки. Считается, что на этом процессе сказывается и возросшее влияние международного права на право внутригосударственное, и идущие интеграционные сдвиги в жизни мирового сообщества, и возросшее внимание к идее правового государства. Происходящее позволило соединить определяющее для позитивизма формальное право с представлением о праве как системе прав и свобод человека, являющимся столь непререкаемым для естественно-правовой теории (В.А. Туманов).

Для современных теорий, обращающихся к сущности и назначению права, ныне характерно обращение либо к модернизации уже устоявшихся концепций, либо к поиску новых подходов к правопониманию или же стремление объединить наиболее общие учения о праве.

Осовременивание юридического позитивизма, в частности, находим в его более сложной версии, предлагаемой английским юристом Гербертом Хартом (1907-1992) в работе "Понятие права".

Во-первых, он различает два вида правовых норм: первичные и вторичные. Именно первичные нормы представляют права или устанавливают обязанности людей в обществе. Вторичные (их Харт называет "нормами признания") определяют тех, кто может создавать первичные нормы, а также порядок ведения, признания, изменения или их отмены. К примеру, вторичными нормами являются те конституционные положения, которые регламентируют структуру, образование и деятельность законодательного органа, либо положения, которыми упорядочиваются правоотношения частных лиц.

Во-вторых, признается, что сама по себе норма как требование определенного поведения еще не приобретает характера общеобязательности на основании только того, что издавший ее орган того желает. Необходимо, чтобы такая команда была легитимной и издавалась властью. А власть можно приобрести только на основании других норм, которые, в свою очередь, признаются всеми, на кого власть распространяется.

Примитивные общества характеризуются наличием только первичных норм. Они общеобязательны в силу практической приемлемости и целесообразности. Но в данном случае право в его современном понимании отсутствует, поскольку в таких обществах невозможно отличить правовые нормы от иных социальных правил и требований. Лишь при появлении вторичных норм в обществе возникает то, что позитивисты называют правом. Такое право, по Харту, - правило признания, которое позволяет законы прошлого считать действительными в настоящем.

Проблема данной концепции состоит в сложности проверки легитимности норм признания, поскольку они считаются окончательными. Но в любом случае такие нормы являются единственными нормами, общеобязательная сила которых основывается на их изначальном принятии людьми, т.е. без принуждения, в силу необходимости. Харт в отличие от традиционных позитивистов, настаивавших на императивности права в силу монопольности власти суверена, пытается определить конституционные основы, лежащие в основе сути права и его норм.

Критик правового позитивизма Харта, один из ведущих представителей англо-американской правовой мысли Рональд Дворкин считает, что право не исчерпывается нормами, оно должно включать также принципы, политические установки и другие требования. Им следует как законодатель, так и правоприменитель во всех случаях, когда они вынуждены выходить за рамки уже существующих правовых норм.

По словам Дворкина, право - это прежде всего толкование, система принципов интерпретации законодательства и правоприменения. Нельзя просто применять закон, его необходимо конкретизировать в контексте принципов, актуальных в данной ситуации, и давать содержательную интерпретацию этим принципам, принимая во внимание предыдущую практику их толкования. Такое отношение к нормам закона обеспечивает предсказуемость и формальную корректность правоприменительных решений, что, в свою очередь, гарантирует равенство прав и обязанностей, создает в обществе более благоприятный климат и повышает уровень моральной легитимированности политики.

Примером попыток новых подходов к правопониманию служит либертарно-юридическая теория (B.C. Нерсесянц, В.А. Четвернин и др.), которая противопоставляется и позитивизму и традиционному естественно-правовому учению, пытаясь не совмещать их воззрения. Однако, и на это обращается внимание в современных научных изданиях, данная теория составлена, по сути, из отдельных положений известных школ правовой мысли. Право рассматривается как нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Основные постулаты либертарного правопонимания сводятся к признанию права нормами и требованиями свободы людей, к различению права и закона, формализации идеологии естественных и неотчуждаемых прав человека, выведению сущности государства к власти, подчиненной праву.

Объединительные позиции, которые заметны как в отечественной юриспруденции (В.В. Лазарев, М.Ю. Варьяс, А.В. Поляков и др.), так и в зарубежном правоведении (социальная теория права (Г. Берман, Л. Фридман, Г. Джонс), интегративная юриспруденция (Дж. Холл), коммуникативная теория (Ю. Хабермас, М. Ван Хоек) и иные направления), отражают стремление к учету многообразия правовых ценностей, к достижению компромисса между сложившимися научными школами, к выработке приемлемого общего подхода к пониманию сути права. Гарольд Берман, отражая складывающиеся тенденции в общей теории права, пишет о необходимости преодоления "заблуждений" по поводу исключительности классических направлений и концепций: "Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру".

Интегративный подход в современном правопонимании позволяет учесть и проанализировать то положительное, что есть в исторически сложившихся учениях и их современных интерпретациях - признание неотъемлемости прав человека, социологические и психологические аспекты права, воздействие на него экономики и политики, значение юридической техники для оформления правовых положений и многое другое.

В то же время заметно и стремление к отказу от поисков и выработки единой системы морально-юридических принципов современной жизни. Движение за правовой полицентризм, оформившееся в начале 1990-х годов в Европе, отвергает, например, подход с позиции единых ценностей в вопросах морали и права. Исходные начала такой позиции - в признании того, что у различных групп населения могут быть различные взгляды на право, и они придерживаются своих особых норм поведения. Правовой полицентризм выступает за развитие юридической терпимости в обществе и за легитимацию различных "нормативных" социальных групп, предоставление им и их объединениям возможности придерживаться их собственных нравственных начал при соблюдении правовых основ общества и государства.

Обращение к различных подходам в правопонимании создает впечатление, будто вовсе не существует или существует мало положений, которые бы кем бы то ни было не оспаривались. Дискутируют о том, что есть право, выражает ли оно чью-то волю, где его искать, чем оно отличается от иных явлений, чем обеспечивается его действие и т.п. Однако нельзя не признать, что подобная полемика была всегда свойственна процессу правопонимания. Анализ учений о праве обнаруживает много ценного и приемлемого в каждом из них. И в связи с этим возникает соблазн объединить в единое понятие все признаки, например, более всего отвечающие интересам правоприменительной практики. Опасность одна: где гарантии, что этот выбор не будет субъективен, что он не объединит все недостатки, все пороки?

Следуя интегративным тенденциям, нецелесообразно настаивать на том, что тот или другой признак права является неприемлемым или, напротив, существенным, необходимым, без которого права вообще нет. По-видимому, есть такие качества, отсутствие которых делает право несовершенным, ущербным, консервативным, реакционным и т.д. Вряд ли в действительности мыслимо вполне совершенное право, но уж если и искать существенные признаки права, то делать это надо отдельно по отношению к содержанию и к форме права. И тогда справедливые меры свободы будут характеризовать содержание права, а формальным свойством существенного характера будет общеобязательность, основывающаяся на принуждении со стороны главенствующей структуры данного социума.

Право всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества и правоприменения следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия.