11.3. Юридический реализм в правопонимании. Основные позитивистские теории

Как противоположность естественно-правовой теории в XIX в. складываются учения, признающие приоритетность позитивного права и обращающиеся к формальной стороне права - источникам возникновения юридических норм, соблюдению процедурных требований их признания и т.п. Суть позитивизма состоит в утверждении, что право должно ассоциировать себя как совокупность общеобязательных норм и правил, которые устанавливаются или санкционируются государством и соблюдение которых должно поддерживаться государственным принуждением.

Позитивное право как понятие появляется еще в римской юриспруденции (Цицерон), связывающей его с государственными установлениями. Позитивное право - положительно в том смысле, что оно установлено (позитивировано, положено) в реальной жизни в виде общеобязательных правил поведения, какими являются определенные властные предписания, исходящие от носителя власти. Такое право создается людьми и без них не существует. Как не существует ни абсолютных принципов, ни вечных законов над законами государства. Право - исторически изменчиво и производно лишь от воли государства, существуя в виде действующего законодательства.

Такое отношение к праву обосновывает юридический позитивизм, начало которого было положено в Англии И. Бентамом (1748-1832) и Дж. Остином (1790-1859). Основатель учения и ярый противник естественного права, Иеремия Бентам считал, что "священных и неотчуждаемых" прав в природе никогда не существовало и что "исполнительная власть пользуется ими для дезориентации граждан". Нормы права, по его мнению, формируются людьми на основе весьма рациональных устремлений к общей пользе и выгоде людей. А право - это воля, навязанная другим людям, которой следует подчиняться добровольно в силу разумности требований или в тех случаях, когда следование им обеспечивается силой государственного принуждения.

Возникновение юридического позитивизма в отдельных странах имело свои собственные теоретические источники и стимулы. Во Франции появление юридического позитивизма связывалось с борьбой против естественного права и культа наполеоновского кодекса (Гражданского кодекса Франции 1804 г.), в котором якобы соединялись в нечто единое естественное право (Le droit) и позитивное право (Le loi). В Германии юридический позитивизм оформлялся под влиянием теории государства Георга Гегеля (1770-1831), учения исторической школы права и аналитических традиций в изучении римского права. В Англии возникновение юридического позитивизма связывалось с отрицанием божественного права у Уильяма Блекстона (1723-1780), Дж. Милля (1806-1873) и иных так называемых утилитаристов, которые обосновывали характер политической власти и суть права из их практической пользы для общества.

Джон Остин, главный теоретик английской версии юридического позитивизма, выводил правовые обязанности из требований правовых норм, которые представляют собой не что иное, как общее веление власти, желание, чтобы другие люди вели себя соответствующим образом. В случае нарушения этого веления следует наказание или принудительное исполнение обязанности.

Право, по Остину, - это приказ суверена. Под последним понимали как отдельное лицо, так и группу располагающих властью лиц, имеющихся в любом политически организованном обществе, которым подчиняются остальные. Общеобязательная сила права и состоит в монопольном обладании сувереном властью, а важнейшей гарантией нормального функционирования права и самой суверенной власти выступают привычка общества к подчинению. Но ни один суверен не в состоянии предусмотреть команды на все случаи жизни. Поэтому он вынужден делегировать часть своей власти другим - правоприменителям.

Суть юридического позитивизма, а учение широко распространилось по Европе, найдя своих сторонников и в России (М.Н. Капустин, Г.Ф. Шершеневич, В.Д. Катков и др.), определяют следующие утверждения:

- действующее право есть совокупность определенных правил и норм, которые используются для выявления того, насколько какое-либо поведение правомерно и должно быть поддержано публичной властью, либо насколько какое-либо поведение противоправно и потому должно быть запрещено под страхом наказания. Эти нормы и правила определяются как право не в силу их содержания, а исключительно по источнику их возникновения или по той форме, в которой они появляются на свет;

- совокупность установленных властью норм и правил поведения ограничена и не может дополняться произвольно (в частности, по политическим и другим практическим соображениям). Если ситуация не подпадает полностью ни под одну из известных норм права, то ее разрешение невозможно "посредством следования нормам права". В таком случае возникает спор, разрешить который должен представитель государства, используя официально предоставленные ему полномочия;

- юридическая обязанность лица возникает только в силу имеющейся правовой нормы.

Столь скрупулезное отношение не к сути, а внешней характеристике права определяется тем, что в его изучении юридический позитивизм проповедовал приоритет правовой догматики, настаивая на необходимости ограничиться исследованием формы права, описанием, обобщением, классификацией законов и систематизацией законодательства, пренебрегая содержанием права.

В ХХ столетии преемником юридического позитивизма становится правовой нормативизм, а его виднейшим представителем - австрийско-американский теоретик Г. Кельзен (1881-1973), основатель венской нормативистской школы права. Данное направление больше внимания уделяло теоретическим аспектам права. Кельзен настаивал на том, что исследование права должно носить чисто формальный характер, обращаясь к нормам, а не к их применению: "Моя теория - это теория позитивного права. Эта теория пытается дать ответ на вопрос, что есть право как оно есть, но не стремится дать ответ на вопрос, каким оно должно быть. Это задача правовой науки, а не практической юриспруденции. Эта теория называется "теория чистого права", так как она лишь только описывает право и отрицает всякие попытки заняться исследованием чего-то другого, так как это "нечто другое" не является, строго говоря, правом. Назначение моей теории - в удалении чужеродных элементов из науки о праве".

Право, в интерпретации нормативистов, - лишь совокупность специфических юридических предписаний, требующих должного поведения (по Кельзену, "право - это первичная норма, которая определяет санкцию"). Содержание права определяется исключительно государством, исходя из его интересов. Государство может по своему усмотрению менять юридические нормы, не согласовывает свои решения с какими-то ни было высшими или неписаными нормами.

Основные положения, характерные для правового нормативизма:

- государственный и правовой порядок тождественны, поскольку все, что исходит от государства, и есть юридические указания;

- право не зависит от морали, поскольку первое - это право как оно есть, а второе - право как оно должно быть. Соответственно правовые нормы не могут быть истинными или ложными, они представляют собой лишь то, что в нормы вложил законодатель;

- исследование права необходимо, но его изучение следует отличать от исследования истории возникновения права, а также от социологического исследования конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует также подвергать право критике или восхвалять его с позиции морали, социальных целей, функций и т.п., поскольку при этом мы выходим за рамки права как такового;

- право представляет собой строгую логическую систему, в которой правильное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т.п.;

- система права состоит из иерархии норм, каждая из которых вытекает из высшей по отношению к ней нормы; самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, не выводится из чего-либо, а берется в качестве определенной первоначальной гипотезы, записанной государством;

- правовые нормы должны быть хорошо проработаны законодателем, чтобы существовать, т.е. действовать. Таким образом, не следует и рассматривать действенность правовых норм; они не могут быть эффективными или неэффективными, а могут быть хорошо или плохо прописаны законодателем.

Стремление рассматривать право лишь с позиции формально-юридического метода, стремящегося к систематическому описанию, классификации и толкованию общих юридических понятий, а юриспруденцию как дисциплину только нормативную (ее исключительный предмет обязано составлять должное, а не сущее), не встречало единодушной поддержки в европейской юридической науке практически с самого начала возникновения юридического позитивизма.

Именно в противоборстве с ним возникает более широкая интерпретация права не как системы юридических указаний, но как факта социальной жизни. С такой трактовкой выступили сторонники социологической юриспруденции. Оба подхода имели общую основу (позитивизм), но расходились, и существенно, в своей трактовке права, в понимании его социальной природы и специфического проявления в общественных отношениях.

Сторонники социологического подхода к праву (во Франции - Огюст Конт (1798-1857), в Германии - Рудольф Иеринг (1818-1892), в России - Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, А.С. Муромцев) обращались к научно-эмпирическим исследованиям его сущности и развития в недрах общества, в реальных процессах жизни. Право рассматривалось юридически защищенным интересом, а его предназначение - обеспечение общих интересов против агрессивного частного интереса. Они защищаются государством посредством закрепления в законодательстве.

Многие историки права не без оснований считают одним из родоначальников социологической школы права австрийского юриста Евгения Эрлиха (1862-1922), автора концептуальной работы "Основы социологии права" (1913). Он утверждал, что право надлежит делить на позитивное и так называемое живое право. При этом особо подчеркивал, что центр тяжести развития правового поведения лежит не в законодательстве, не в науке права и не в судейских решениях, а в самом обществе. Тем самым давалось понять, что право следует рассматривать как зависимую от общества переменную. Предшествующее правоведение упрекалось в том, что из всех явлений правовой жизни оно занималось лишь правовой нормой. Для социологической юриспруденции такая норма, взятая сама по себе, ничего не говорит. Если необходимо вскрыть закономерности правовой жизни, то, следовательно, нужно заниматься также изучением социальных и экономических факторов, влияющих на правотворчество.

Общество в понимании Эрлиха - не механическая совокупность отдельных индивидуумов, но сложное, комплексное сплетение различных человеческих союзов (объединений). Следовательно, чтобы понять истоки развития и сущность права, необходимо, прежде всего, изучать нормативный порядок, существующий в данных союзах. Если это игнорировать, то организационный характер права исчезает из поля зрения. Организация любого социального союза базируется на нормах действий, по отношению к которым формальное (официальное) право является всего лишь частью таких норм. Правовые и внеправовые нормы по своему внутреннему характеру однородны, ибо являются правилами человеческих действий (поступков) и посему имеют важные организационные функции. Соответственно этим идейным и методологическим установкам Эрлих отрицает традиционное понятие права, считая его слишком узким и слишком формальным.

Социологи права рассматривают его как реальное поведение правовых лиц и призывают больше доверять эмпирическим исследованиям, которыми должны выявляться принципиальные факторы правовой реальности - общественные силы, ведущие к образованию права; факты права; правовые положения. Именно это способствует современному распознаванию ростков нового права среди уже отживших или отживающих правовых норм.

Признается, что во взглядах создателей марксизма, в историко-материалистической теории права явно преобладало социологическое понимание права. Кстати, и сама социологическая юриспруденция формировалась не без влияния марксизма, в качестве ответа на его односторонне экономическое видение истории права.

Классики марксизма постулировали положение, формально схожее со взглядами естественно-правовой теории: право не создается законодателем. Но далее следовало принципиальное отличие - критерием истины называлась зависимость права от социально-экономической жизни: законодатель лишь протоколирует требования экономических отношений. Право в той мере правильно, насколько оно соответствует тем или иным потребностям экономического базиса. Право отражает классовые интересы как возведенная в закон воля экономически господствующего класса.

В ходе советского строительства и социалистических преобразований в марксистско-ленинской общей теории государства и права отразилось стремление к оформлению официального определения права уже с позитивистских позиций. Так, социалистическим правом провозглашалась система установленных или санкционированных социалистическим государством (и обеспечиваемых мерами убеждения и принуждения) правил поведения, выражающих волю рабочего класса и руководимых им трудящихся, которая в конечном счете определяется материальными условиями их жизни, их регулирующих общественных отношений в целях построения социализма и коммунизма.