3.3. Основные учения о формировании права

Теологические учения обосновывают появление права, как и государства, "божьим промыслом", в силу чего юридические предписания - это нравственные догматы, первоначально исходящие от Бога для направления жизни человека. Право даруется людям через посланника (пророка, например, в исламе или иудаизме) или государя (правителя, в частности, об этом речь идет в Законах Хаммурапи, царя Вавилонского). Подобные объяснения природы права содержатся в иных древнейших собраниях источников права, в религиозных канонах, а в современную эпоху в ряде правовых систем, относящихся к дуалистическим (восточным).

Католический философ Жан Маритен связывал в этой связи нормативную регуляцию человека с неизменными "нормами-пилотами", воспроизводящими "вечный божественный закон", по которому всем необходимо приумножать благо и избегать зла. Такие ориентиры благого действия фиксируются религиозной традицией и становятся достоянием цивилизации. "Нормы-пилоты" ведут человека к выполнению нравственного долга, а за грехи всегда следует воздаяние: либо от общества как наказание (и это уже светская нормативно-правовая система), или от Бога как средство воспитания. Соответственно, нравственная ориентация воплощается в "нормы-предписания" и "нормы-запреты", которые становятся обязательными, дабы не отклоняться от линии добра, содержащейся в даре свободы, полученной человеком свыше.

Христианское видение права и его истоков созвучно иным религиозным верованиям. Так, Тора (Пятикнижие), считающаяся иудейским Законом, свидетельствует о том, что получена она была Моисеем на горе Синай в виде двух скрижалей, содержащих текст, написанный перстом Божиим. По традиции в Торе насчитывается 613 заповедей, содержащих правила и нормы (248 из них являются утверждениями и 365 - запретами), по которым люди должны жить, чтобы достичь "святости". Они были переданы через старейшин и пророков "Мужам Великого Собрания", которым было поручено судить обдуманно и предохранять людей от нарушений Торы, т.е. осуществлять функции публичной власти.

В исламе жизнь правоверных мусульман определяется "Шарией" - "прямым путем следования", указанным Аллахом и донесенным до людей пророком Мухаммедом. В свою очередь, мусульманское право, согласно учению "четырех корней", сформулированном в VIII в. знаменитым арабским теологом Аш-Шафией, зиждется на "вечных" источниках, и первейший из них Коран - священная книга ислама, содержащая божественные установления и нормы поведения для всех мусульман.

Естественно, что религиозные теории предполагают, прежде всего, разделение теми, на кого они направляют свое понимание должного и сущего, веры в первосоздателя всего земного. Следует также подчеркнуть, что не существует как единой трактовки самого Бога, так и универсально приемлемой для всех верующих религии, а это практически требует для каждого верования и собственного учения - интерпретатора идеи божественного права.

Естественно-правовые учения перекликаются с теологическими воззрениями в силу признания высшего закона как первичного права, которым наделяются люди. Такое право может рассматриваться законом добродетели (Конфуций), естественной справедливостью (Аристотель), законом истинного разума (Марк Туллий Цицерон (106-43 гг. до н.э.)), божественным законом (Фома Аквинский). В любом случае такое право является вечным и неизменным, универсальным в применении.

Чаще всего право связывают в данном учении с законом природы. И потому оно обязательно для всех живущих на Земле, причем и для тех, кто не связан с другими людьми какими-либо договорами. Можно принимать, изменять либо отменять все последующие законы, которые представляют волю народа и созданного им или по иным причинам государства, но не меняется естественное право, данное людям как закон природы.

По представлению просветителей XVII-XVIII вв., право - порождение самой человеческой натуры, результат того, что человек является мыслящим и действующим существом. Шарль Луи де Монтескье в трактате "О духе законов" (1748) писал, что, "вытекая единственно из устройства нашего существа", естественные законы жизни отражают в себе справедливые отношения эпохи дообщественного состояния. А объединившись, люди творят уже собственное положительное право для регулирования многообразных и усложняющихся отношений - международных, политических, гражданских и т.п. Проблемы соотношения естественного и положительного права ставят предмет дискуссий о правопонимании и потому рассматриваются в следующих разделах учебника.

Историческая школа права зародилась в Германии в начале XIX столетия, с одной стороны, как реакция против придания естественному праву первичности, рассмотрения его в качестве универсального для всех народов. С другой - закономерность ее появления прослеживается в тенденциях развития самой страны, в стремлении к объединению немецких земель в единое государство, чему и должна была соответствовать общенациональная идея, формируемая в этот период политиками, философами и правоведами.

Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) считается главой школы, противопоставлявшей, по словам российского правоведа Е.Н. Трубецкого, "революционному космополитизму" политиков-идеалистов XVIII в., которые игнорировали специфически национальные потребности и национальные особенности в праве, национальный идеал и консервативные практические тенденции. Савиньи в своем труде "Призвание нашего времени к законодательству и науке права" (1814), его предшественник, основатель немецкой исторической школы права геттингенский профессор Густав Гуго (1764-1844) в "Учебнике естественного права как философии положительного права" (1809), а также их последователь Георг Фридрих Иухта (1798-1846) отрицали какое-либо участие свободной человеческой воли в развитии истории вообще и права в частности. Право не является, по их мнению, ни данным извне, ни искусственным изобретением законодателя: оно не выдумано и не произвольно установлено людьми, а представляет необходимый результат более глубоких причин.

Все прошлое страны творит ее право, в истории следует искать истоки знаний о развитии права. И это развитие можно сравнить с языком народа, который появляется постепенно и естественно, сам собою. Право, подобно языку, служит выражением духа народа (Volkgeist) и с самого начала приобретает специфический характер, свойственный лишь этому народу. Законодатель не может "пересоздать" право, точно так же как ему не под силу изменить законы языка, его грамматику. Законодателю и не стоит стремиться к слому веками складывающихся обычаев и народных верований, его задача - их зафиксировать, т.е. придать необходимую юридическую форму, при этом стараться наиболее точно выражать "общее утверждение нации".

Таким образом, обнаруживая себя первоначально в глубине народного духа, право затем, на более высоком витке развития общества разрабатывается юристами-профессионалами. Но они не создают право, а извлекают необходимые нормы и правила поведения из того правового массива, который уже живет в национальном самосознании. Все право повсюду, подчеркивает Савиньи, создается не произволом законодателя, а при посредстве внутренних незаметно действующих сил, как право обычное.

Право тем самым не обладает универсальностью; оно, как и язык народа, передает его национальный характер и потому не может быть перенесено в другое общество. История, однако, демонстрирует немало примеров косвенной, а нередко и прямой рецепции правовых норм и институтов одних народов другими, что, в частности, подтверждается наличием в современной юридической географии правовых семей или их групп.

Идеи представителей исторической школы права оказали заметное влияние на становление историко-правовых наук в юриспруденции, обращающихся к проблемам протоправа (социальных норм догосударственного общества), формирования и последующего развития правовых начал различных государств.

Психологическая теория права в поисках истоков его формирования обращается к внутренним переживаниям людей, к их правовым эмоциям. Ее идеолог Л.И. Петражицкий, который в бытность написания своих основных работ ("Введение в изучение права и нравственности", 1905, и "Теория права и государства в связи с теорией нравственности", 1907-1910) возглавлял кафедру энциклопедии и истории философии права Санкт-Петербургского университета, понимал право как психический феномен. Его не менее знаменитый современник И.А. Покровский обращал внимание на вклад учения Л.И. Петражицкого в "очеловечивание" юридической науки: "Если юриспруденцию XIX века упрекали в том, что она была "юриспруденцией понятий", то нынешняя юриспруденция тяготит к тому, чтобы стать "юриспруденцией чувств".

Петражицкий обратился к психологической стороне формирования правомерного поведения людей, к его "перводвигателям", которые и образуют право. Многие из "философов и юристов древности, средних веков и нового времени, - писал он, - верили в существование наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически изменчивым, нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произвола правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права, которое они называли "естественным правом". Однако вернее считать такое право "интуитивным" в отличие от права законодательного, прецедентного или обычного.

Само появление официальных норм (юридических актов, судебных решений, санкционированных государством обычаев) стало возможным лишь ввиду способности людей к правовым эмоциям, их особого психического состояния, которое позволяло регулировать человеческое поведение в рамках сущего и должного. Интуитивное право, по Петражицкому, "развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола".

Оно легко приспосабливается к новой жизненной ситуации, более подвижно и становится побудительной силой перемен в праве позитивном.

Психологическая теория акцентирует внимание на возможности внегосударственного формирования права, на роль правового сознания и правовой культуры народов в этом процессе, на важность учета психологического отношения людей к нормативному регулированию их поведения.

Историко-материалистическое учение исходит в своем отношении к причинам возникновения права из известного определения, содержавшегося в написанном К. Марксом и Ф. Энгельсом "Манифесте Коммунистической партии": "Право есть возведенная в закон воля господствующего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни данного класса"*(22). Право объявлялось одной из важнейших частей надстройки над экономическим строем классового общества на данном этапе его развития, и потому оно способно возникнуть и существовать только в определенных исторических условиях.

Право, в соответствии с марксистской доктриной, возникает в результате разложения первобытнообщинного строя, появления частной собственности и образования классов-антагонистов. С расколом общества на враждебные друг к другу группы понимание того, что делать можно и чего делать нельзя, стало разным у различных слоев населения. Общепринятые обычаи, которые выражали взаимные интересы членов рода, уже не устраивают богатеющую родовую верхушку, сосредоточившую власть в своих руках. Возникающий класс собственников был кровно заинтересован в нормах, которые закрепляли бы его право собственности на землю, скот, рабов, имущество и иные блага. Новые правила уже не воспринимались всеми как выражение общих интересов. В силу этого они нуждаются в особой поддержке и обеспечении со стороны властных структур, которые стремятся придать своей воле всеобщее выражение в виде государственной воли, т.е. в виде закона.

Право только в той мере правильно, насколько оно соответствует тем или иным потребностям экономического базиса. А законодатель, по словам К. Маркса, лишь протоколирует требования экономической жизни.

Придание классовым противоречиям в поисках причин зарождения, развития и смены форм права характера примата упрощает интерпретацию процессов общественного развития, поскольку тем самым отрицаются другие не менее значимые факторы, лишь в своей совокупности могущие дать объективное представление о возникновении нормативно-правовой системы государства.

Как и в отношении учений о происхождении государства, следует вновь констатировать наличие плюрализма и среди теорий о формировании права. Их число не ограничивается приведенным перечнем. В книге даны классические примеры различий в подходах к исследованию истоков права. И здесь преимущество на стороне пытливых, не ограничивающих свои познания одним-единственным лекционным курсом. У них есть возможность обратиться к различным учебным источникам и к специальной литературе, для того и указанной в конце каждого раздела.

Среди популярных и не столь известных концепций, связанных, в частности, с формированием правовых начал государственности, обратим внимание на:

- регулятивную теорию, усматривающую принципиальной причиной возникновения права необходимость установления и поддержания порядка, единого для всех членов общества в условиях усложнения их жизнедеятельности;

- нормативистскую теорию, считающую государство единственным правообразующим органом, в силу чего бесплодными объявляются сами споры о происхождении права (Г. Кельзен);

- антропологическую теорию, отстаивающую неоднородность происхождения права и возможность сосуществования наряду с правом от имени государства множества правовых систем отдельных сообществ (Н. Рулан);

- либертарно-юридическую теорию, которая исходит из того, что право и государство, существующие с самого начала как две взаимосвязанные составные части единого способа, порядка и формы бытия, возникают для признания, утверждения и защиты свободы (В.С. Нерсесянц);

- дифференциационную теорию, основанную на тезисе о правовой специализации, которая, в свою очередь, должна способствовать достижению в обществе согласования индивидуальных интересов людей и установлению стабильности в их поведении (Т.В. Кашанина), и т.п.