3. Признаки пд (носят универсальный, межотраслевой характер)

Легальные:

• Деятельность¹ - система постоянных, целенаправленных действий, операций, как совокупности действий, осуществляемая в течение длительного или даже неопределенного времени; целесообразное изменение и преобразование в интересах людей окружающего мира.

Что характеризует деятельность:

• системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;

• постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции осуществляется в течение длительного или даже неопределенного времени;

• целенаправленность всех действий вместе взятых.

• Содержание²

1. пользование имуществом,

2. продажа товаров, выполнения работ

3. оказание услуг

– неудачный признак, почему только пользование, а не распоряжение имуществом, почему только имуществом?

• Самостоятельность

а) организационная самостоятельность - возможность самостоятельно принимать решения в процессе предпринимательской деятельности своей властью и в своем интересе (волевой характер), реализуя имеющиеся у него, предоставленные законом права т.е.

свобода выбора:

• направлений и методов работы,

• вида ПД,

• места ведения предпринимательства,

• организационно-правовой формы бизнеса,

независимое принятие решений,

недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела

личный риск и личная имущественная ответственность

б) имущественная самостоятельность - наличие у предпринимателя обособленного имущества для осуществления предпринимательской деятельности.

в) ключевое отличие от трудовой деятельности, подчиненной локальным актам, с меньшей самостоятельностью

• Цель

- профессиональное производство материальных и нематериальных благ, реализуемых неопределенному кругу лиц, и последующее извлечение прибыли³ (от использования и реализации имущества - суд), в качестве которой в соответствии со ст. 247 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, а не просто в целх потребления материальных благ (извлечение прибыли – цель, а не обязательный результат, ее может и не быть – ВС РФ Пленум от 24 октябля 2006 года) Отсутствие прибыли не говорит о непредпринимательском характере деятельности.

Постановление ФАС СКО от 07.10.2008 N Ф08-5860/2008: «отсутствие наценки на продукцию является доказательством того, что деятельность не являлась предпринимательской».

- доктринальный подход: цель должна дополняться созданием продукта (товара, работы, услуги), способного удовлетворить или сформировать потребности общества и только на основе этого извлечь прибыль.

Доктрина: прибыль – не единственная цель, успех, создание товара также являются целями.

• Систематичность и постоянство

- систематическое получение прибыли (Верховный суд, 20 июня 2006 года);

- Осуществление в течении длительного или неопределенноцго периода с известной повторяемостью выполняемых действий (разовый характер – не предпринимательская деятельность)

- Единство, неразрывность, охваченность одной целью (качественная, а не количественная характеристика); не разовое извлечение прибыли, а промысел на постоянной основе.

• Риск

- по п.3 ст.929 ГК РФ, предпринимательский риск - риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

- в литературе: Риск - вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата, равно как возможность получения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они не состояли.

Подразумевает неопределенность, не предсказуемость результатов. Риск – то, что не зависит от самого предпринимателя, поэтому не стоит путать с профессиональной некомпетентностью, недостаточностью знаний.

- предпринимательский риск (933, пп. 3 п. 2 ст. 929 ГК): - риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

• Регистрация, легализованность

Легализованный характер (ИП, ЮЛ, КФХ). Гражданин, осуществляющий деятельность без регистрации не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем (повышенная юридическая ответственность)

Является ли незарегистрированная деятельность предпринимательской? Как быть со ст. УК РФ? Это – формальный признак, делающий деятельность законной. Его отсутствие не делает деятельность непредпринимательской. Остальные признаки – сущностные.

Судебная практика:

• учет хозяйственных операций по сделкам в рамках этой деятельности;

• устойчивые непосредственные связи субъекта с контрагентами по осуществляемым сделкам;

• взаимосвязь хозяйственных операций в определенный период времени;

+ Доктринальные:

• Профессионализм (ОЛЕЙНИК РАТУЕТ ЗА СИЕ!) – Ершова: зависит от вида, факультативный признак!

Доктринальное определение:

- ведении этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или иную информацию, необходимую для принятия и реализации решений (напр, образование);

- осуществлении предпринимательской деятельности по определенным правилам и методикам, которые чаще всего имеют нормативное закрепление;

- соответствии результатов деятельности определенным требованиям, которые носят нормативный характер;

- подконтрольности деятельности государственным органам;

- наличии в связи с этим государственных гарантий деятельности.

- Нормативное требование для квалифицированных видов деятельности:

- наличие документа об образовании

- сдача квалификационного экзамена

• Инновациионный характер

- производство нового материального блага, введение новых методо производства, освоение новых рынков и видов сырья, осуществление новой организации производства и сбыта

• Собственная ответственность (Была в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»)