62

Билет 1

Понятийный аппарат СП

Систему понятий и терминов, составляющих понятийный аппарат СП, условно можно разделить на несколько групп.

Первая группа состоит из понятий, выработанных в рамках самого СП. Некоторые из них:

Компаративистика, отождествляемая с понятием сравнительного правоведения, определяется как отрасль юридической науки, изучающая правовую панораму мира, складывающуюся из правовых систем различных государств, путем сопоставительного анализа различных государственно-правовых явлений.

Геоправовое пространство — система устойчивых правовых реалий и представлений, формирующихся на определенной территории в результате сосуществования, взаимодействия и столкновения различных правовых культур, традиций и норм, ценностных установок.

Правовая аккультурация — это усвоение и использование правовых ценностей, норм, институтов, процедур, решений, форм и видов юридической деятельности, заимствованных у других правовых культур, правовых систем, правовых семей.

Правовая рецепция рассматривается как разновидность правовой аккультурации (глобальная правовая аккультурация), выраженная в заимствовании компонентов чужого правового наследия, при котором происходит принципиальное изменение своей правовой культуры.

Под понятием «правовая панорама мира» имеются в виду все существующие на земном шаре национальные правовые системы. Для обозначения данной совокупности в компаративистской литературе используются различные термины: «правовая картина мира» (Ю.А. Тихомиров); «правовая карта мира» (В.А. Туманов); «юридическая география мира» (В. Кнапп); «сообщество правовых систем» (Ж. Сталев) и т.д. Некоторые компаративисты представляют правовую панораму мира как наднациональное мировое право.

Вторую группу формируют те понятия, термины и категории, которые разрабатываются в рамках общей теории государства и права и других теоретических наук. Некоторые из них:

Правовые традиции — это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы.

Кодекс — сводный законодательный акт, в котором объединяются и систематизируются правовые нормы, регулирующие сходные между собой однородные общественные отношения. По общему правилу кодекс относится к определенной отрасли права (напр., гражданский, уголовный, семейный, трудовой и др.).

Кодификация — это деятельность правотворческих органов государства по созданию нового, систематизированного нормативно-правового акта, осуществляемая путем глубокой и всесторонней переработки действующего законодательства. В процессе кодификации отбрасывается устаревший нормативно-правовой материал, формируется структура кодифицированного акта со своим специфическим содержанием. Кодификация всегда носит официальный характер.

Судебный прецедент — это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел. В некоторых государствах (в Англии, США, Канаде, Австралии и др.) судебный прецедент признается основным источником права и лежит в основе всей правовой системы.

К этой же группе понятийного аппарата СП можно отнести те понятия и термины, которые разрабатываются в рамках философии права. Некоторые из них:

Правовая аксиология — это учение о ценности права и правовых ценностях, их иерархии и видах.

Собственная ценность права находит свое выражение в том, что право ценно само по себе как антипод произвола и синоним свободы, как альтернатива несправедливости.

Социальная ценность права — это элемент социальной системы, наделяемый в индивидуальном или общественном сознании особым значением и служащий регулятором поведения людей. Социальные ценности, служащие мерой оценок тех или иных предметов (явлений), обретают качество социальных норм.

В третью группу понятийного аппарата СП входят понятия, заимствованные СП у отраслевых юридических наук. Количество этих понятий огромно. Некоторые из них:

Доверительная собственность (траст) — в англо-американском праве особая форма собственности, сущность которой заключается в том, что одно лицо (доверительный собственник) управляет имуществом, переданным ему другим лицом (учредителем траста). При этом происходит как бы «расщепление» правомочий, заключенных в праве собственности.

Договор доверительного управления имуществом — это договор, по которому одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, при этом другая сторона обязуется управлять этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Административная юстиция — система специальных судебных и квазисудебных органов, осуществляющих контроль за соблюдением законности в сфере государственного управления, а также (в более узком смысле) — особый процессуальный порядок рассмотрения административных дел и разрешения административно-правовых споров между гражданином или юридическим лицом, с одной стороны, и органом государственного управления — с другой.

Четвертая группа - Понятийный аппарат СП обогащается и за счет тех понятий, терминов и категорий, которые разрабатываются в рамках международного права. Некоторые из них.

Гармонизация законодательства представляет собой деятельность по согласованию национальных законодательств различных государств с нормами международного права, являющиеся весьма сложной и трудоемкой.

Унификация правовых норм означает либо единообразное регулирование общественных отношений взамен несовпадающих национальных законодательств, либо создание основы для их единого регулирования. Унификация права может проводиться путем заключения международных договоров, путем применения примерных договоров международных организаций и использования международных обычаев.

Роль исламского права в формировании исламских государств

Необходимо разграничивать два близко стоящих друг к дру­гу, но не тождественных понятия «исламское право» и «правовая система исламских государств». Исламское право является правом исламской общины, т.е. соблюдение его норм рассчитано на людей, исповедующих ислам, независимо от места проживания. Правовые системы исламских государств носят территориальный характер. Нормы, содержащиеся в пра­вовых системах национального права, рассчитаны на всех граж­дан, проживающих на территории исламского государства неза­висимо от религиозной принадлежности.

Ни в одной национальной правовой системе исламских госу­дарств нормы классического исламского права не функционируют в чистом виде. Они дополняются с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других нормативных актов, содержащих нормы позитивного права, а также на основе заимствований правовых положений у других правовых систем.

Для правовых систем современных исламских государств ха­рактерен дуализм права, который заключается в одновременном сосуществовании правовых норм, различных по содержанию и специфике, — норм классического исламского права и норм, заимствованных из других правовых систем.

Направления действия исламского права и правовых систем исламских государств различны. Как правило, нормы исламского права охватывают преимущественно отношения личного статуса, но могут и выходить за эти рамки, включая гражданские, консти­туционные, административные и уголовные отношения. После­днее характерно для стран Аравийского полуострова.

Вместе с тем, классическое исламское право по-прежнему является определяющим в функционировании правовых систем исламских государств. Это проявляется в следующем.

- Конституционно закреплено признание ислама в качестве государственной религии. Одним из таких конституционных положений, существующих в 28 государствах, отображающим влияние исламских институтов и норм на государственное право и одновременно выступающим правовой основой такого влияния, является признание ислама государственной религией. Такие по­ложения содержатся в конституциях Иордании, Объединенных Арабских Эмиратов, Туниса, Катара, Пакистана и т.д.

- Функционирует исламский институт шуры — совещательности, в рамках которого соизмеряется деятельность государства с основополагающими принципами исламского права. Институт шуры предоставляет народу возможность участвовать в выработ­ке важнейших государственных решений. С юридической точки зрения решение шуры может и не нести обязательного характе­ра, однако ни один правитель, как показывает практика, не игно­рирует их в силу ее религиозного и общественного авторитета.

- Можно обнаружить влияние классического исламского права на все составляющие структуры правовой системы исламских го­сударств, хотя и проявляется это в разной степени. Классическое исламское право определяет правовой менталитет, правовое со­знание, правовую культуру и правореализацию в этих государ­ствах. Оно играет определяющую роль в формировании не только содержательных элементов правовой системы, но и формальных.

В качестве содержательных элементов необходимо рассматривать, прежде всего, правовую идеологию, под которой подразумеваются основополагающие принципы, определяющие все сферы правовой реальности в обществе. Правовая идеология, господствующая в исламских государствах, носит сугубо религиозный характер, поскольку берет свое начало, прежде всего, в основополагающих источниках исламской религии и исламского права — Коране и сунне, а также она была сформулирована в ходе доктринальной разработки исламского права.

В зависимости от степени влияния классического исламского права на формирование и функционирование правовых систем исламских государств приводим следующую классифика­цию правовых систем современных исламских государств.

1-ая группа объединяет правовые системы тех исламских государств, в которых формирование и функционирование право­вых систем происходит под прямым влиянием принципов и норм классического исламского права, оказывающего глубокое влия­ние не только на регулирование в сфере частного права, но и на публичное право, например, на конституционное законодатель­ство и на сложившуюся в данном государстве форму правления. Она была воспринята такими государствами, как Саудовская Аравия, Иран и Пакистан, где претворяется в жизнь главное требование исламской концепции права, т. е. полное соответ­ствие всех действующих норм, всех отраслей права основопола­гающим принципам классического исламского права.

Правовые системы современных исламских государств, входя­щие во 2-ой группу, характеризуются более умеренным подхо­дом к применению норм классического исламского права в рамках современной правовой системы исламского государства. Это пра­вовые системы таких государств, как Йеменская Арабская Рес­публика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты, Бахрейн, Кувейт, Бруней. Исламское право здесь не имеет такой сферы действия, как, например, в Саудовской Аравии и Иране, но все же продолжает играть существенную роль, а в последние десятилетия даже наблюдается тенденция к его расширению.

Наибольшее влияние принципы и нормы исламского права оказы­вают на конституционные нормы, на структуру и деятельность государственного механизма этих государств. Так, в Ливии в 1977 г. Коран был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию.

Для 3-ей группы исламских государств характерно ограни­ченное применение норм классического исламского права на уровне общих принципов, определяющих характер функциониро­вания этих правовых систем, куда входят правовые системы Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганиста­на и др. Ислам всегда являлся важной частью официальной иде­ологии этих государств, но не был фактором, определяющим общественно-политическую жизнь.

4-ая группа правовых систем исламских государств от­ражает наименьшее влияние и воздействие норм и принципов классического исламского права на их функционирование. Наибо­лее характерно это проявляется в таких государствах, как Тур­ция, Тунис и Марокко.

Необходимо отметить, в правовых системах постсоветских государств с мусульманским населением исламское право носит декларативный характер и реально не влияет на функционирова­ние этих правовых систем. Иными словами, исламское право не играет какой-либо значительной роли в общественно-политичес­кой и государственно-правовой жизни этих государств. Однако подавляющее большинство населения этих государств исповеду­ет ислам, а исламское право, как право исламской общины, мо­жет регулировать различные стороны жизнедеятельности му­сульман, преимущественно, сферы их личного статуса. Это госу­дарства Средней Азии Узбекистан, Казахстан, Таджикистан, Киргизстан и Туркменистан и Азербайджан.

Заслуживает особого внимания характер взаимоотношений исламского права и правовых систем «неисламских» госу­дарств, где мусульмане составляют меньшинство населения. Ис­ламское право в этих государствах входит в структуру их право­вой системы и регулирует сферы личного статуса мусульман. Это относится к правовым системам таких государств, как Индия, Танзания, Мали, Чад, Филиппины, Нигерия и др.

Например, в Индии некоторые вопросы семейно-правовых отно­шений регулируются нормами исламского права. Законы, принятые в 1937 и 1939 гг. еще в колониальной Индии, регулируют брачно­-семейные отношения мусульман, проживающих в этой стране.

Таким образом, влияние исламского права на правовые систе­мы исламских государств проявляется в каждом исламском госу­дарстве по-разному, в зависимости от исторических закономер­ностей развития данного государства, культурных особенностей людей, населяющих его, и от его геополитического расположе­ния.

Билет 2

понятие методологических принципов сравнительно-правовых исследований

Методология сравнительно-правовых исследований состоит из методологических принципов как основополагающих познавательных установок, в рамках которых проводятся сравни­тельно-правовые исследования. Они формируются в рамках и под влиянием концептуальных подходов (идей).

Принцип объективности относят к основным ,так как в сравнит. правоведении нет и не должно быть места религиозным или культурным предубеждениям по отношению к той или иной прав. системе либо против оп­ределенного народа. «Гл. цель сравнительного анализа прав. систем, — отмечает К. Осакве, — не хвалить одну систему и опорочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них». В рамках данного прин­ципа выходит на первый план соблюдение оптимального разно­образия правовых систем и подсистем при их классификации, в соответствии с кот. необходимо избегать хаотического загромождения системы ненуж­ным разнообразием и определения реальной ценности правовых преобразований в прав. системе по общему результату право­творческой и правоприменительной практики.

Принцип всестороннего учета историч, национ, эконом, соц-поли­т условий предполагает установ­ление не только общих черт и признаков сравниваемых прав.систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделение главных и второ­степенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнитель­ное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике.

Принцип функционализма предполагает, что прав.система обладает систе­мообразующими атрибутами и общесистемными закономерностя­ми, рассматривающими прав.систему не просто как условие жизни людей в государственно организованном обществе, или как комплекс связей между индивидуумами, а скорее как достаточно самостоятельное цельное образование, основной задачей которого является самосохранение и самовоспроизводство в разновремен­ном аспекте существования системы.По К. Цвайгерту и X. Кётцу сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же функ­цию. Прав.система является функциональной системой, а по отношению к своей конкретной среде, к обществу — подсисте­мой, основной задачей которой является достижение внутр.стабильности общества. Соблюдение принципа функционализма позволяет объяснить те или иные тенденции в развитии право­вых систем различных типов и предположить возможные направ­ления их эволюции.

Прин­цип сравнимости рассматриваемых явлений и институтов, кото­рый вытекает из предыдущего методологического принципа, суть которого сводится к тому, что в процессе подготовки и проведе­ния сравнительно-правовых исследований необходимо строго соблюдать требование, согласно которому объекты сравнения должны быть «сравнимыми», иначе между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь. Данный принцип предполагает наличие у различных явлений, институтов и учреж­дений общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходных задач и целевых установок. Главная функция сравнения заключается в сведении сравниваемых государственно-правовых институтов к опреде­ленному единству, благодаря чему они становятся качественно сравнимыми и количественно соизмеримыми.

Таким образом, использование методологических принципов, наряду с концептуальными подходами, позволяет более объек­тивно и всесторонне исследовать предмет сравнительного право­ведения.