5. Способы реализации права

Практике известны несколько способов или средств, которые понуждают к реализации норм права.

Один из них - использование убеждения или поощрения; другой - угроза применить принуждение

или лишить каких-либо благ (например, запреты). Наиболее эффективный способ понуждения к

реализации права - добровольное повиновение ____________для реализации права. Это возможно в двух

случаях: 1) когда удается добиться соответствия между государственной волей, закрепленной в

нормах права, и волей субъектов реализации права; 2) когда создается заинтересованность

участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав и выполнении

возложенных обязанностей.

Особенно важно создание заинтересованности субъекта в защите своих прав. Действующее

законодательство содержит различные возможности для такой защиты, однако субъекты не всегда

их используют.

Существуют две главные формы защиты субъективных прав:

1. государственная (судебная, административная, прокурорская);

2. негосударственная (третейская, нотариальная, самозащита), например прекращение

правоотношения, отказ от исполнения ничтожной сделки, необходимая оборона и др. Кроме того,

защищать субъективные права граждан вправе общественные объединения, например

правозащитные организации.

Для обеспечения процесса реализации права используются политические, идеологические и иные

обеспечительные средства.

6. Пробелы в праве

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в

соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и

иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой

нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

В.В. Лазарев предлагает различать реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он

сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение

правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за

сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным

молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных

недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не

смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической

техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных

отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве - принятие соответствующим правотворческим

органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает

продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии,

т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия

права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные

отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие

общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на

основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости,

разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства. Аналогия права используется

только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу

мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения

дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение

аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную

аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют

акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда,

Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях

правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к

неопределенному кругу лиц - потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения

высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех

судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской

Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения

пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве,

поскольку здесь действует принцип "Нет преступления без указания о том в законе". Но аналогия

может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права.

Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия

закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или

соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае

надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона

права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского

законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.