5. Извещение должника о вынесении судебного приказа и иные связанные с этим проблемы.

Наиболее серьезной, по мнению Д.А.Туманова [8] является проблема норм ГПК, регулирующих одну из важнейших гарантий прав должника в приказном производстве, а именно норм, касающихся его извещения о вынесении судебного приказа. Важно это в первую очередь потому, что именно с фактом извещения должника закон связывает возможность отмены судебного приказа. При этом ГПК не определяет, ни в течение какого срока копия судебного приказа должна быть выслана должнику, ни каким образом факт получения копии приказа должником должен фиксироваться, ни форму, в которой должник может подать свои возражения (должны ли они подаваться в письменной форме или достаточно простого устного заявления?). Не содержит ГПК и норм, определяющих, в какой форме должна осуществляться фиксация поступления возражений должника к мировому судье.

Д.А.Туманов отмечает, что суды некоторых надзорных инстанции обращали внимание на то, что в связи с тем, что ст. 128 ГПК РФ не содержит указания на срок, в течение которого судья должен направить копию судебного приказа должнику, необходимо к данному случаю применять общее правило рассылки копий решений (ст. 214 ГПК РФ). Следовательно, судья должен направить должнику копию судебного приказа не позднее пяти дней со дня его вынесения. См., напр.: справка Кемеровского областного суда от 3 августа 2006 г. N 01-11/19-426 о причинах отмены судебных постановлений мировых судей в порядке надзора за первое полугодие 2006 г.

Данная практика, по его мнению, представляется верной, однако он уточняет, что в указанном случае правильнее было бы говорить не о применении содержащейся в ст. 214 ГПК нормы как общей, а о ее применении по аналогии.

По вопросу надлежащего извещения автор считает возможным применять нормы гл. 10 ГПК, которые являются общими нормами, а, следовательно, применяются в дополнение к специальным нормам, в том числе и к институту приказного производства.

По мнению А.А. Мохова [21], судебный приказ может быть отменен судом надзорной инстанции в связи с существенным нарушением процедуры его выдачи, например, отсутствием в материалах приказного производства достоверных доказательств получения должником копии судебного приказа, выдачей судебного приказа при наличии возражений должника и т.п.

По такому пути идет и судебная практика.

Основанием для выдачи судебного приказа взыскателю является факт непоступления в суд в установленный законом срок возражений должника. При этом у суда должны быть достоверные доказательства получения должником копии судебного приказа. Так отсутствие в материалах дела данных о получении должником копии судебного приказа о взыскании задолженности по кредитному договору в соответствии с положениями статей 128 и 130 Гражданского процессуального кодекса РФ исключает возможность выдачи судебного приказа взыскателю [22].

Возвращение судебного письма с копией судебного приказа за истечением срока хранения суды надзорной инстанции не признают надлежащим извещением должника [23].

В литературе встречается мнение о том, что если по уважительным причинам должник пропустил срок подачи возражений относительно исполнения судебного приказа, такой срок целесообразно восстановить по ходатайству заинтересованного лица на основании ст. 112 ГПК. Возможность упрощенной отмены судебного приказа объясняется упрощенным характером его вынесения и необходимостью соблюдения принципа равноправия сторон в приказном производстве [24].

В судебной практике встречаются такие примеры. Так судебный приказ отменен в связи с тем, что мировым судьей в соответствии со ст. 112 ГПК не разрешен вопрос о восстановлении срока на подачу возражений относительно исполнения судебного приказа. Президиум Верховного суда Республики Карелия, рассмотрев надзорную жалобу должников, отметил, что вопрос о восстановлении срока на подачу возражений на судебный приказ не разрешен мировым судьей в соответствии с требованиями Гражданского процессуального кодекса РФ, что является существенным нарушением норм процессуального права. Без устранения указанных нарушений не возможны восстановление и защита нарушенных прав заявителей надзорной жалобы [25].