§ 3. Теорія «компетенції компетенції»
Органи міжнародного комерційного арбітражу можуть прийняти справу до дозволу або на основі арбітражної угоди, ув'язненої між сторонами суперечки, або на підставі Міжнародного договору. У Законі РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 7 липня 1993 р. досить детально регламентується питання про те, в яких випадках можливе прийняття до виробництва справи органом міжнародного комерційного арбітражу на території Російської Федерації : по-перше, якщо укладена арбітражна угода у письмовій формі або в тій, яка має на увазі наявність письмової форми; по-друге, якщо має місце обмін позовною заявою і відгуком на позов, в яких одна із сторін стверджує про наявність угоди, а інша проти цього не заперечує(ст. 7). Аналогічні постанови є і в Законі Індії 1996 р. про арбітраж і примирливі процедури(ст. 7), а також в актах багатьох інших країн, що сприйняли Типовий закон ЮНСИТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 р. Крім того, компетенція міжнародного комерційного арбітражу виникає в силу міжнародного договору. Зокрема, таке положення встановлюється в п. 4 Регламенти МКАС при ТВП РФ, пп. 1.5 регламентів Морської арбітражної комісії і Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, ст. 2 і п. 2 ст. 1 відповідно Закону про Арбітражний суд Торгово-промислової палати Естонії від 14 серпня 1991 р. і Регламенту Арбітражного суду Торгово-промислової палати Естонії від 3 березня 1992 р. та ін. Оскільки юрисдикція арбітражу стосовно окремої суперечки не завжди буває очевидна, в подібний умова арбітраж сам може встановив свій компетенція.
Так, на підставі ст. 16 Закону РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1993 р. «третейський суд може сам винести постанову про свою компетенцію, у тому числі по будь-яких запереченнях відносно наявності або дійсності арбітражної угоди». Заява про відсутність у третейського суду повноважень розглядати суперечку може бути зроблено не пізніше за представлення заперечень по позову.
У повній відповідності з вказаним Регламент МКАС визначає, що питання про його компетенцію «у конкретній справі вирішується складом арбітражу, що розглядає суперечку». МКАС має право винести окрему постанову з питання про компетенцію до розгляду суперечки по суті, або відбити це питання в рішенні по суті суперечки(п. 5).
Російське ТОО(у подальшому що здійснило реєстрацію змін в Статуті в частині правової форми, ставши закритим акціонерним товариством) і грузинська міжгалузева фірма(після перереєстрації — товариство з обмеженою відповідальністю) уклали між собою в 1992 р. складний договір, що містить елементи договору комісії і договору спільної господарської діяльності, згідно з яким позивач — ТОВ(комітент), — надавало грошові кошти, а відповідач — ЗАТ(комісіонер) — повинен був придбати чотири вертольоти. Позивач і відповідач як учасники спільної діяльності зобов'язалися шляхом об'єднання имуществ і зусиль діяти в цілях витягання прибутку. В якості вкладу позивач повинен був передати чотири вертольоти, а відповідач повинен був
здійснювати діяльність по передачі цих вертольотів в оренду третім особам. Проте виконання договору в частині спільної діяльності мало місце тільки з боку позивача, який забезпечив купівлю вертольотів і передав їх як внесок у спільну діяльність. Відповідач в односторонньому порядку заявив про розірвання договору, зобов'язуючись отримане за договором майно повернути позивачеві. Неодноразові вимоги позивача повернути вертольоти не привели до позитивного результату в досудовому порядку, що спричинило подання позовної заяви в МКАС при ТВП про виконання зобов'язання в натурі — повернути чотири вертольоти, оскільки згідно з арбітражною обмовкою контракту спори сторін підлягають розгляду в Арбітражному суді при ТВП РФ, м. Москва. Проте на момент подання позову Арбітражний суд при ТВП РФ вже не існував, а був перейменований до Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТВП РФ. Арбітраж також вимушений був передусім розглянути питання про свою компетенцію і вирішив його позитивно з огляду на те, що компетенція МКАС при ТВП РФ витікає з положення контракту, що передубачав розгляд суперечки арбітражем — Арбітражним судом при ТВП РФ. Постановою Верховної Ради Російської Федерації від 7 липня 1993 р. «Про введення в дію Закону РФ »Про міжнародний комерційний арбітраж« вказаний Арбітражний суд при ТВП РФ був перейменований до Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТВП РФ. Таким чином, на підставі арбітражної обмовки Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТВП РФ був належним форумом(третейським судом), до компетенції якого відносилося вирішення цієї суперечки.
При третейському розгляді справ в компетенцію міжнародного комерційного арбітражу входить три принципових складових: винесення постанови про власну юрисдикцію, розгляд суперечки по суті, повноваження розпорядитися про вжиття забезпечувальних заходів по позову. Суть теорії «компетенції компетенції» полягає в тому, що третейський суд завжди сам розглядає питання і виносить судження про свою компетенцію дозволити конкретну справу, представлену йому. Принцип «компетенції компетенції», по суті, відбиває договірну(матеріально-правову) природу арбітражу, оскільки третейський суд, аналізуючи питання про власну юрисдикцію відносно цієї суперечки, закономірно притягає для цілей винесення судження категорії матеріального(на противагу процесуальному) права : застосовне право, межі волевиявлення сторін, автономію волі сторін, дійсність договору і арбітражної угоди з точки зору норм цивільного(чи торгового) права відповідної держави і так далі
У 1993 р. між алжірською фірмою по виробництву фарб і російським зовнішньоторговельним об'єднанням був ув'язнений контракт на постачання в Росію матеріалів для дорожньої розмітки на умовах CIP— Курськ і CIP— Москва. Платежі відповідно до положень контракту повинні були здійснюватися за допомогою відкриття безвідкличного підтвердженого акредитиву. Постачальник(відповідач) не виконав в строк свої зобов'язання, не поставив в належній кількості і якості обумовлену контрактом продукцію, тоді як покупець(позивач) зробив з акредитиву платежі на повну суму контрактної ціни. У контракті передбачалося, що у разі виникнення між сторонами розбіжностей і суперечок вони дозволятимуться шляхом переговорів, а у разі недосягнення згоди — передаватися на розгляд Арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті РРФСР. Позовна заява позивачем було подано в 1997 р., коли Арбітражний суд при ТВП РРФСР вже не існував. У умовах, що створилися, призначені сторонами арбітри і голова вимушені були передусім вирішити питання про свою компетенцію розглянути суперечку.
Європейська конвенція 1961 р. в п. 3 ст. V містить досить ясні приписи із цього приводу: «арбітражний суд, проти якого заявлене відведення по осудності, не повинен відмовлятися від розгляду справи і має право сам винести ухвалу з питання про свою компетенцію або про наявність або дійсність арбітражної угоди або угоди, складовою частиною якої ця угода є, з тим, проте, що вказане рішення арбітражного суду може бути згодом оскаржене в компетентному державний суді відповідно до закон країна суд». Відображенням теорії «компетенції компетенції» є, наприклад, такий інструмент,
116 У Положенні про Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТВП РФ міститься аналогічне правило(п. 4).
що передбачається Регламентом Арбітражного суду Міжнародної торгової палати, як Акт про повноваження арбітрів(Terms of Reference), в зміст якого незмінно включається виведення Суду про власну юрисдикцію і правових підстав для можливості розглянути конкретну суперечку арбітражем(ст. 18 Регламенту Арбітражного суду Міжнародної палати в Парижі, введеного в силу з 1 січня 1998 р.). Крім того, ст. 2 Регламенти визначає перелік обставин, наявність яких обумовлює визнання Арбітражним судом МТП своїй компетенції.
Нерідко судження про компетенцію арбітраж виносить внаслідок змін у власному найменуванні або структурі органу, при якому або у рамках якого він був створений, після вивчення усіх фактичних обставин, пов'язаних з цим. Щоб уникнути подальших двозначностей і неясностей у випадках подібних змін доцільне формулювання відповідних однозначних вказівок в нормативних документах. Так, в п. 7 Положень про Морську арбітражну комісію при ТВП РФ, що є додатком до Закону РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1993 р., чітко позначено, що МАК є наступником Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті СРСР, утвореній в 1930 р., і, зокрема, має право дозволяти спори на підставі угод сторін про передачу їх суперечок в Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті СРСР« 116.
Немало прикладів, коли Арбітражний суд при ТВП РФ вимушений був вирішувати питання про свою компетенцію виключно тому, що в укладених контрактах, що містили арбітражну обмовку, був вказаний Арбітражний суд при ТВП СРСР. Схожим чином потім і МКАС при ТВП РФ приймав до свого ведення спори, що витікали з договорів, в яких в якості інституційного органу для розгляду суперечок фігурував Арбітражний суд при ТВП РФ. Аналогічні ситуації мали і мають місце в арбітражних інститутах і інших країн.
У червні 1994 р. позивач і відповідач уклали контракт купівлі-продажу гарячекатаної сталі. Арбітражна обмовка, що містилася в договорі, передбачала, що спори передаватимуться на розгляд Зовнішньоторговельної арбітражної комісії Китайської Ради сприяння міжнародній торгівлі(ВАК КССМТ) відповідно до її Тимчасових правил виробництва. Суперечка виникла в жовтні 1994 р., і позивач, наслідуючи арбітражну угоду, заявив позові вказаний в нім орган. Проте на той час ВАК КССМТ змінила своє найменування і стала називатися Китайською міжнародною економічною і торговою арбітражною комісією при Китайському комітеті сприяння розвитку міжнародної торгівлі(місце знаходження — м. Пекін), яка функціонувала на основі нового регламенту, чиї норми відрізнялися від тимчасових правил, що існували у ФЕТАК раніше і що припинили свою дію в липні 1989 р., тобто задовго до того часу, коли був ув'язнений контракт. Новий орган, отримавши прохання про арбітраж позивача, в листопаді 1994 р. направив копію нового арбітражного Регламенту відповідачеві, але не отримав відповіді. У травні 1995 р. було винесено ухвалу не на користь відповідача. В процесі визнання і виконання арбітражного рішення відповідачем було піднято питання про необхідність відмови у виконанні арбітражного рішення, оскільки арбітражна процедура не грунтувалася на угоді сторін. Суд, що видав наказ, що дозволяв виконання, а потім і апеляційний суд, в який відповідач оскаржив первинний судовий акт по примусовому виконанню, констатував, що сторони мали намір підпорядкувати свою суперечку юрисдикції китайського арбітражу згідно з правилами конкретного інституційного органу, що і було здійснено в мить, коли суперечка виникла. У цей період часу відповідним арбітражним центром в Китаї виступала Китайська міжнародна економічна і торгова арбітражна комісія, що діє на основі прийнятого нею Регламенту. Таким чином, якщо Комісія є правонаступницею ВАК КССМТ(а вона такий являється), то сторони, укладаючи арбітражну обмовку, погоджувалися на те, щоб
117 См: Singapore Arbitrator. 1998, October, 202/08/98. P. 6 — 9.
діяли норми ВАК КССМТ або іншого органу-наступника. Стійкою практикою цього інституційного арбітражу є те, що він керується при розгляді суперечок нормами акту, з юридичної точки зору формально введеного в дію, і що Комісія не могла б допустити можливості розглядати справу, якби їй вимагалося застосувати для процедурних питань вирішення суперечки скасовані тимчасові правила117.