⁴³ Упереджаючи виклад матеріалу по зовнішньоторговельному арбітражу в 3-му томі «Курсу міжнародної частки права» видання 1976 р., Л. А. Лунц і Н. И. Марышева вказують: «Питанням арбітражу присвячена юридична література, за об'ємом важко осяжна»(с. 214), що справедливо і сьогодні. Зважаючи на це приведений в справжньому розділі перелік публікацій, безумовно, відбиває лише деяку частину спеціальних досліджень проблематики міжнародного комерційного арбітражу(МКА).

§ 1. Поняття арбітражу. Основні теорії

правової природи арбітражу

Зміст і основні характеристики понять «арбітраж» і «міжнародний комерційний арбітраж». Реалізація цивільно-правових стосунків в ході здійснення міжнародного економічного і культурного співробітництва неминуче пов'язана з

⁴⁴ См: Кейлин А Д. Судоустрій і цивільний процес капіталістичних держав. Ч. III. Арбітраж. М., 1961. С. 5; Лебедєв С. Н. Міжнародний торговий арбітраж. М., 1965. С. 5; Правове регулювання стосунків по зовнішній торгівлі СРСР. Частина II. М., 1986. С. 128; Дмитрієва Г. К. Міжнародний комерційний арбітраж. М., 1997. С. 16.

⁴⁵ Така думка висловлюється, зокрема, в голландській доктрині. См в зв'язку з цим: Netherlands Arbitration Law. № 1.2. P. 2.

виникненням суперечок, а отже, і з вибиранням засобів їх вирішення. Закономірно, що первинним способом усунення розбіжностей виступають переговори між сторонами. Внаслідок цього не випадковий факт, що практично в усіх контрактах міжнародного(як, між іншим, і внутрішнього) характеру передбачається положення, що обумовлює подібний шлях. Проте далеко не завжди сторонам вдається досягти згоди. Зважаючи на це у випадках, коли врегулювання дружнім шляхом через різні обставини не може бути зроблено і зрештою бажані цілі виявляються недосяжними, подальший порядок дій встановлюється особливими цивільно-правовими угодами. У подібній ситуації у суб'єктів стосунків є принаймні дві можливості — звернення до державного суду тієї або іншої країни або передача суперечки на розгляд третейського(громадського) суду.

У сучасному житті поняття «арбітраж», навіть якщо торкатися однієї лише приватноправової сфери, в якій він активно використовується, є багатогранним, таким, що має декілька значень. Юристи по-різному сприймають цей термін. Для одних — це певна процедура(процес) розгляду суперечок(А. Д. Кейлин, С. Н. Лебедєв), для інших — орган, призначений для розгляду суперечки(Л. А. Лунц, М. М. Богуславский); треті(В. С. Поздняков) оперують терміном «арбітраж» як категорією, що означає «суд»(тобто орган), у поєднанні з поняттям «Арбітражний порядок» в значенні «процедура», у рамках чого спори дозволяються особами(арбітрами), обираними або такими, що призначаються сторонами відповідно до угоди між ними або за певних умов призначеними в іншому порядку, передбаченому законом; четверті вважають, що арбітраж — це «механізм» розгляду суперечки, не розкриваючи, проте, самого змісту використовуваного понятия44. Німецькі учені(Х. Фелхауэр, Х. Штробах), підкреслюючи, що третейський суд — це особлива форма несудового врегулювання комерційних суперечок в зовнішньоторговельних стосунках, тим самим з усією очевидністю демонструють, що вони розглядають арбітраж як «процес». Іноді арбітраж визначається навіть як «приватне відправлення правосуддя» 45. Проте, оскільки не можна абстрагуватися від тієї загальноприйнятої конструкції, що суд є, строго кажучи, функція держави, тобто і правосуддя як таке також повинне зв'язуватися з діяльністю держави, навряд чи доцільно застосовувати подібні кваліфікації, багаті небезпекою змішення відповідних понять. У цьому плані, думається, можна з більшою правомірністю вести мову про арбітраж як про засіб захисту громадянських прав, санкціонований державою і існуючий разом з судовим захистом. Так або інакше, поняття «арбітраж», «зовнішньоторговельний арбітраж», «міжнародний комерційний арбітраж», безумовно, вбирають в себе значення, властиві категоріям «орган»(суд), і «процедура»(процес), і головне — такі складові, як форма і спосіб розгляду суперечки, внаслідок чого неминуче виникає питання про особливості правової природи цього явища, яка буде розглянута далі після короткого історичного екскурсу. При цьому слід підкреслити, що в справжньому розділі йдеться про поняття і термін «арбітраж», вживаних у рамках приватноправового регулювання, і жодним чином не зачіпаються аспекти міждержавного арбітражу, тобто стосунки між державами по врегулюванню суперечок(скажімо, що передбачається Стокгольмським актом про примирення і арбітраж 1992 р.), що виникають між ними, або інші процедури мирного дозволу міждержавних суперечок(встановлені, наприклад, в Типовому погоджувальному регламенті ООН для вирішення суперечок між державами 1995 р.), що підкоряються міжнародному публічному праву.

З іншого боку, для держав, що мають у складі національної судової системи

⁴⁶ У п. 6 ст. 22 АПК РФ встановлені, що усі підвідомчі арбітражному суду спори, незалежно від того, чи являються його учасники організаціями або громадянами Російської Федерації, або іноземними фізичними і юридичними особами, розглядаються арбітражними судами РФ, якщо інше не передбачене міжнародними договорами РФ. Це правило прямо протилежно тому, що було закріплено в АПК 1992 р., коли у відповідностей з його положеннями арбітражні суди були компетентні дозволяти спори за участю останніх тільки у випадках, якщо це передбачалося угодою сторін або міжнародними договорами; у усіх інших випадках подібні спори дозволялися судами загальної юрисдикції.

⁴⁷ См: Koppenol — Laforce M. International Contracts. Aspects of Jurisdiction, Arbitration and Private International Law. L., 1996. P. 89 — 90.

органи, що іменуються «арбітражними судами»(до них має бути віднесена передусім Росія), принципове значення представляє розмежування арбітражу як третейського суду і арбітражного суду, що виступає державною судовою установою у власному значенні слова. Це стає особливо актуально зараз, коли в силу введення в дію з 1 липня 1995 р. Федерального конституційного закону «Про арбітражні суди Російської Федерації» і нового Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації арбітражні суди стали спеціалізованими судовими установами і розширили свою компетенцію за рахунок отримання права розглядати спори за участю іноземних суб'єктів права, міжнародних організацій і російських підприємств з іноземними інвестиціями (ст. 22 АПК РФ) 46. Думається, саме тому не випадковою виглядає термінологія Закону РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 7 липня 1993 р., який стійко оперує категорією «третейський суд» в протиставлення термінам «суд», «державний суд», а не «арбітражний суд», хоча з потреби у ряді випадків використовує і термін «арбітраж» («міжнародний комерційний арбітраж») в значенні «Третейський суд».

Для кращого розуміння суті арбітражу(торгового, або зовнішньоторговельного, такого, що називається в сучасних умовах найчастіше міжнародним комерційним) доцільно провести його зіставлення із зовні схожими, проте за змістом принципово іншими процедурами, такими, наприклад, як погоджувальна і примирлива процедури, які в літературі частенько іменуються альтернативними засобами вирішення споров47. В той же час і сам арбітраж неоднорідний «зсередини», бо існують його різновиди(наприклад, «дружні посередники», експертиза).

З іншого боку, дуже непросто провести демаркаційну лінію між посередництвом і примиренням(погоджувальними процедурами або послугами). Мабуть, найбільш яскрава відмінність між ними полягає у функціях того і іншого. Примиритель — третя особа — намагається привести сторони до компромісу, який вони повинні знайти самі і який буде їх власним рішенням. Посередник не висуває пропозицій для врегулювання розбіжності, тоді як примиритель безпосередньо це здійснює. Кінцевим результатом вирішення проблеми виступає запропонований останнім варіант примирення сторін, який вони або сприймають, або відкидають.

Характер аналізованих альтернативних засобів вирішення суперечки може також бути проілюстрований за допомогою зіставлення їх з державним судом, з одного боку, і з арбітражем — з іншою, оскільки у рамках самого інституту «арбітраж» можливі деякі градації. Так, у багатьох країнах дуже поширений арбітраж у формі «дружніх посередників»(фр. — amiables compositeurs). Цей інститут згадується і в Європейській конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., ст. VIII якій вказує, що арбітри можуть винести ухвалу в якості «дружніх посередників», якщо між сторонами із цього приводу є домовленість і якщо застосовний закон це дозволяє. У строгому значенні слова «дружні посередники» не являються третім лядом, обраним при виникненні розбіжностей для цілей досягнення згоди(компромісу), Це також різновид правосуддя, спрямованого на вирішення суперечки. Посередники, хоча і не пов'язані суворим дотриманням норм матеріального і процесуального права, здійснюють розгляд спірних стосунків по

⁴⁸ См: Hochstrasser D. Choice of Law and «Foreign» Mandatory Rules in International Arbitration // Journal of International Artritration. Vol. 11. 1994. № 1. P. 57 — 86.

⁴⁹ Derains Yves. Chronique des sentences arbitrales // Journal du droit international. 1980. P. 961, 966 — 969.

праву справедливості(ex aequo et bono) і зобов'язані забезпечити рівні можливості сторонам для представлення ними своїх пояснень. Арбітри, які вирішують суперечку по уполномочению сторін; в якості «дружніх посередників», не повинні неодмінно наслідувати строгі юридичні норми визначення зобов'язань партнерів, якщо виявиться, що чисто «легалистский підхід» приведе до несправедливого результату48. Іншими словами, і в цьому відношенні вони керуються принципом ex aequo et bono.

Питання про характер, природу і об'єм повноважень арбітрів, що діють в якості «дружніх посередників», а також застосовне арбітрами право з усією повнотою встав у справі, розглянутому Арбітражним судом при МТП в 1989 р.(справа № 3267, 1989) за позовом мексиканської будівельної фірми до бельгійського учасника міжнародного консорціуму. Юридичне обгрунтування рішення коренилося не в якій-небудь національній системі права або lex mercatoria, а базувалося на конструкціях і сукупності контрактних документів. У даному конкретному випадку арбітраж не відкинув загального погляду на те, що дружні посередники можуть вийти за межі певних підходів, обумовлених зазвичай застосовними правовими нормами, будь то внутрішньодержавне право або lex mercatoria. Проблема полягала у визначень, наскільки далеко він має право зайти, особливо стосовно специфічних положень і умов цивільно-правового договору, оскільки відповідач відстоював позицію, що незалежно від сукупності норм, що регулюють договірні стосунки, закріплені в контракті, сама суть статусу «дружніх посередників» накладає на арбітрів обов'язок змінювати або нехтувати відповідними контрактними формулами, якщо їх застосування може привести до результату, протилежного до принципів правосуддя природно-правового характеру або права справедливості, як воно розуміється в країні «цивільний право» 49.

Проте арбітри, наділені правом розглядати суперечку як «дружні посередники», не можуть порушувати норми публічного порядку країни, де ухвала виноситься, а також країни, де воно має бути виконане, і застосовного арбітражного закону(зокрема, правила про належну процедуру нерідко є строго імперативними і утворюють частину публічного порядку). Призначення діяти в якості «дружніх посередників» не має на увазі саме по собі, що їм дозволяється заповнювати пропуски в контрактному регулюванні стосунків сторін, тоді як згідно з нормами арбітражного законодавства деяких країн сторони можуть надати арбітрам таке повноваження по заповненню пропусків.

На відміну від державного або третейського суду, що діють більшою чи меншою мірою в цілях правового дозволу суперечки і виносять свою ухвалу в якості незалежних від сторін осіб(у одному випадку — державного суду, ex officio втіленого публічною владою, в інших — громадського суду, тобто арбітражу, наділеного повноваженнями, переданими арбітрам приватними особами), посередники-примирителі направляють свої зусилля на вироблення контрагентами нової волі і її виявлення. Виражаючись іншими словами, результатом судової процедури або арбітражного(третейського) розгляду, у тому числі і «дружнього посередництва», виступає рішення(хоча і з істотними відмінностями в юридичній природі цієї обов'язковості у кожному конкретному випадку), що зобов'язує сторони, а в примирливій процедурі — нова угода сторін, яка досягається ними завдяки діяльності третіх осіб. Функціями третіх осіб, що беруть участь в примирливих процедурах, як вказувалося вище, являється відміна сторін до взаємоприйнятного компромісу.

Для погоджувальних процедур характерна наявність певної міри позитивного стану стосунків між партнерами, тобто існування можливостей для переговорів і шансів на зближення позицій сторін. Інакше єдиною альтернативою служитиме судовий або третейський розгляд. У світлі цього при укладенні цивільно-правових

⁵⁰ Його не слід змішувати з вищезгаданим Типовим погоджувальним регламентом ООН для вирішення суперечок між державами 1995 р.

договорів треба ретельно формулювати положення, що стосуються майбутніх засобів врегулювання розбіжностей, усвідомлюючи те, які саме процедури закладаються в зміст контракту та випадок виникнення суперечок — арбітраж або погоджувальні процедури, послуги «дружніх посередників» або примирлива процедура в цілях досягнення «полюбовної угоди»(компромісу).

Нерідко формулювання, присутні в контрактах, здатні ввести в оману з приводу характеру тих засобів вирішення евентуальних суперечок, які мали на увазі сторони. Візьмемо два випадки. У одному з них контрагенти записали: «Розбіжності, що виникають між сторонами, дозволятимуться за допомогою примирливих процедур дружніх посередників. Сторони погоджуються, що рішення останніх будуть для них обов'язковими». У іншому варіанті в договірних положеннях значиться: «Для цілей врегулювання суперечок сторони призначать трьох арбітрів, по одному від кожної із сторін, які потім виберуть третього для цілей досягнення компромісу». Абсолютно очевидно, що в першому випадку, незважаючи на фразеологію, що дозволяє думати, що це примирлива процедура, мається на увазі арбітраж у формі «дружніх посередників», якщо йдеться передусім власне про категорію «дружніх посередників» і про обов'язковість ухвали, що виноситься. У другому ж випадку, хоча і є присутнім термін «арбітри», слід розуміти, що контракт виходить з конструкції примирливої процедури, оскільки кінцевою метою в цій ситуації, як видно, являється вироблення нової угоди між сторонами(компромісу).

Таким чином, по-перше, сам факт присутності в контракті і, по-друге,, чіткість договірних положень, призначених вичерпним чином встановити форми, використовувані для вирішення суперечок, що виникають в процесі міжнародної торгівлі, украй важливі для подальшого розвитку стосунків сторін.

Так, в контракті, поміщеному в 1993 р. англійською фірмою і російською юридичною особою на виготовлення і постачання лотерейних білетів для проведення в Росії лотереї, не містилося вказівка ні на погоджувальні процедури, ні на арбітражні або судові засоби вирішення суперечок між контрагентами у разі їх виникнення. Не було також встановлено і застосоване до договірних стосунків право. В результаті, коли англійська фірма виготовила і поставила лотерейні білети неналежної якості, яка не дозволяла провести ті, що відповідають вимогам російського законодавства заходу по розіграшу призів у рамках лотереї, і замовник внаслідок цього зазнав збитків, конструктивно і оперативно вирішити суперечку на підставі контрактних положень не вдалося зважаючи на «мовчання» договору із приводу як третейського розгляду, так і вирішення суперечки у відповідному суді якої-небудь держави. Переговори між контрагентами затягнулися, а згодом і взагалі стали неможливими, не давши, таким чином, ніякого результату.

Порядок врегулювання суперечок через посередників визначається в деяких міжнародних документах рекомендаційного характеру, зокрема в розробленому в 1980 р. ЮНСИТРАЛ Погоджувальному регламенті, який був прийнятий Генеральною Асамблеєю ООН в якості рекомендації, і підметі застосуванню за домовленістю сторон50. У цьому документі врегульований порядок вирішення суперечок через посередників, узгодження кандидатури посередника або посередників, а також принципи вирішення суперечки. Так, сторони мають право просити відповідну установу про призначення посередника або про рекомендацію кандидатів, які були б здатні здійснити функції посередника. «Посередник, — говориться в Регламенті, — керується принципами об'єктивності, неупередженості і справедливості, беручи до уваги, зокрема, права і обов'язки сторін, звичаї відповідної галузі торгівлі, обставини справи, включаючи ділову практику»(п. 2 ст. 7), що склалася між сторонами.

Деякі національні постійно діючі органи комерційного арбітражу у рамках

⁵¹ Л. А. Лунц і Н. И. Марышева називають такий арбітраж по внутрішній або зовнішній торгівлі «технічним арбітражем». «В деяких випадках, — пишуть вони, — технічний арбітраж

своїй діяльності приймають разом з регламентами, що визначають арбітражний розгляд, документи, призначені для регулювання погоджувальних процедур. Так, Арбітражний інститут Торгової палати м. Стокгольма, окрім арбітражного Регламенту, в 1999 р. прийняв Правила примирення, процедури і послуг на основі Регламенту ЮНСИТРАЛ, на що прямо вказується в ст. 1 Арбітражного регламенту Інституту.

Той факт, що примирливі процедури суть відмінний від арбітражного виробництва засіб, очевидний при аналізі деяких актів, що регламентують діяльність конкретних органів арбітражу. Зокрема, в Регламенті від 26 січня 1995 р. Комерційного арбітражу при Московській торгово-промисловій палаті, створеного в 1993 р., розділу, присвяченому веденню арбітражного розгляду(гл. 5), передує глава, що стосується примирливого виробництва(гл. 4), в якій недвозначно вказується, що «якщо світова угода не досягнута, то примирливе виробництво вважається закінченим. Пропозиції, твердження або заяви, зроблені сторонами в ході примирливого виробництва, не зв'язують їх в подальшому арбітражному розгляді»(п. 4.4).

Крім того, важливо відмежовувати арбітраж від експертизи. У тому, що стосується відмітних властивостей останньої, те рішення суду або арбітрів є в цілому обов'язковим для сторін, тоді як виведення, до якого приходить експерт, може бути покладене в основу рішення, але сам по собі не має сили, що зобов'язує. У зв'язку з цим незайве згадати, що в праві деяких західних держав нерідко використовуються і дуже специфічні інститути, не відомі не лише вітчизняному законодавству, але і правопорядкам більшості інших розвинених країн. Зокрема, в Італії практикується так званий «неформальний арбітраж»(arbitrato irrituale), на противагу «формальному арбітражу»(arbitrato rituale). Схожі з даною категорією неформального арбітражу системи розгляду суперечки існують і в інших державах Європи : в Німеччині(Schiedsgutachten — експертиза, що проводиться в третейському виробництві), Англії(valuation — оцінка), Нідерландах(binding advice — рекомендація, що зобов'язує). Загальною основою в приведених системах є те, що суперечка вирішується третьою стороною(приватною особою), чиє судження стає обов'язковим для учасників суперечки. Подібний засіб не може вважатися «дійсним арбітражем», оскільки до процедур по розгляду спірного питання не застосовується арбітражне законодавство; нерідко вони базуються на правилах зобов'язального(«контрактного») права. До того ж ці системи діють тільки для розгляду справ, що мають фактичний характер. Рішення, винесені в порядку «неформального арбітражу», мають силу, що зобов'язує, проте їх обов'язковість витікає з цивільно-правової угоди. Вони не можуть бути примусово виконані шляхом видачі судового наказу державного суду, як це буває стосовно звичайного арбітражного рішення.

У області торгівлі предметами споживання, особливо продуктами харчування, продукцією сільськогосподарського виробництва і сировиною, використовуваними для виготовлення харчових продуктів(тобто торгівлі кавою, какао, чаєм, рослинною олією і жирами, цукром, рисом і так далі), загальноприйнятим інструментом вирішення суперечок є «спеціальний арбітраж». Типові(стандартні) умови контрактів по торгівлі певними видами продуктів, розроблені різними об'єднаннями торговців(асоціаціями) специфічним товаром, як, наприклад, ГАФТА — Асоціацією торговців злаками і фуражним зерном(Grain and Fodder Trade Association), ФОСФА — Федерацією асоціацій по торгівлі рослинною олією, кунжутом і жирами(Federation of Oil, Seeds and Fats Associations Ltd.), Асоціацією рафінованого цукру, Лондонською біржею металів та ін., містять положення, згідно з якими третейський розгляд проводиться відповідними асоціаціями підприємців, оскільки спірні ситуації переважно торкаються якості і кількості товарів (, що поставляються, іноді терміни їх постачання, спосіб транспортування (базис постачання) і так далі 51 в такий випадок арбітр повинен вирішив, має чи це товар погоджений

має значення експертизи, що служить передумовою для вирішення суперечок про взаємні претензії в державному або третейському суді«. (Лунц Л. А., Марышева Н. И. Курс міжнародної частки права. Міжнародний цивільний процес. М., 1976. С. 214).

⁵² Детальніше про цей см: Kirby J. International Commodity Arbitration. L., Lloyd's of London Press, 1991.

⁵³ Значення найменування в Древній Греції третейського судді, що діяв в якості посередника, причому що виступав як в простому парі, так і в суперечці, яка підлягала дозволу на основі встановлення права, спочатку зв'язувалося з поняттями «свідок», «досвідчена особа». Сторони вносили третейському суду заставу, яка вручалася тому, що виграв. Пізніше, коли третейський суд став державним, запорука залишалася у суду в якості винагороди.

сторонами і схваленим ринком рівнем якості. Подібний тип арбітражу часто називають «арбітражем якості», а також(особливо зважаючи на діяльність арбітрів) арбітражем «гострозорого ока і гострого нюху» 52. Закономірно, що вказаний «технічний арбітраж» в торгівлі стоїть осібно від загальних систем третейського суду в комерційному арбітражі, бо діє на основі комплексу власних надзвичайно специфікованих правил. В усякому разі «технічний арбітраж» не порушує питань права і не покликаний дозволяти правові спори.

Таким чином, за допомогою проведеного огляду різних засобів, використовуваних у світовій практиці вирішення суперечок в приватно-правових стосунках, надалі можливо буде виявити і ті відмінні риси, які має в розпорядженні міжнародний комерційний арбітраж не лише по відношенню до поняття власне «арбітраж», але і до інших форм розгляду справ за участю цивільно-правових суб'єктів в міжнародній сфері.

Коротка історія розвинена арбітражу в міжнародній торгівлі. У стосунках по міжнародній торгівлі спрадавна був відомий і з достатньою мірою стійкості широко застосовувався третейський суд — торговий, або, як він нині майже всюди іменується, «міжнародний комерційний» арбітраж. Звичай дозволяти спори за допомогою посередників, які добровільно обираються сторонами, має тривалу історію. Самі ранні згадки про це сходять до епохи Гомера53, отримавши відображення в його «Іліаді». При цьому необхідно помітити, що громадський суд передував державному. Як випливає з самого його найменування, третейський суд — це суд третьої особи, суд посередників(в протилежність самосуду сторін). До V ст. до н.е. в Аттіці існували дві форми третейського суду : суд посередника — приватної особи і суд посередника, що призначається державним органом, що пояснювалося нездатністю державного суду — афінських магістратів — впоратися з усім об'ємом тих, що вимагають вирішення справ. Внаслідок цього частина судових справ передавалася на обов'язковий розгляд державних диететов, що обираються щорічно по долі, а інші спори(майнового характеру не понад 10 драхм) — часткою диететам, якими виступали шановані громадяни і іноземці, що розглядали суперечку на підставі угоди між сторонами. Метою суду диететов було примирити сторони і вирішити питання по справедливості.

У допреторскую епоху в Римі, як і в Греції, існував третейський суд як суд посередника із заставою. Положення римських арбітрів(від латів. arbiter — свідок, очевидець) схоже з положенням диететов в Греції. Юрисдикція третейського суду виникала з договорів між сторонами. Ще в Законах XII Таблиць містилися положення про третейський розгляд суперечок. Спочатку рішення третейських судів не могли виконуватися за допомогою державного примусу. Сторони мали право лише передбачити у своїй угоді заходи або способи спеціального стягнення, які були б в змозі забезпечити виконання рішень. Уперше рішення третейського суду наділялися силою, рівній силі рішень державних судів, в епоху Юстиніана. З цим чинником — наданням рішенням третейського суду сили судових рішень — фахівці зв'язують поступальність в

⁵⁴ См: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс міжнародного торгового права. 2-е видавництво Мінськ, 2000. С. 608.

⁵⁵ Відповідно до принципу «отзывности» кожна із сторін, що уклали арбітражну угоду, мала право у будь-який момент відмовитися від зобов'язання передати суперечку до третейського суду. Цей принцип покоївся на постулаті, що будь-яка відмова від звернення до державного суду звужує його компетенцію, що в цілому неприпустимо. Внаслідок цього арбітражна угода не користувалася захистом.

розвитку арбитража54.

Прообраз міжнародного комерційного(торгового) арбітражу в Росії убачається в наявності особливого роду суду для торгових суперечок. Статутною грамотою Новгородського князя Всеволода Мстиславовича, даній їм церкві Святого Іоанна Предтечі на Опоках в 1135 році, було утворено купецьке суспільство, в якому представники різних станів «управливати їм всякия справи Иванская і торгова і гостина і суд торговий». Договірна грамота великого князя Дмитра Донського з князем серпуховским Володимиром Хоробрим від 1362 р. також містить в собі вказівки на третейський суд. Юрисдикція суду по суперечці виникала з угоди сторін, а для іноземної сторони — на умовах взаємності. У Соборному укладенні 1649 р. Російської держави признавався інститут третейського суду : «Кожному надається ведаться перед третіми з обопільної згоди з супротивником»(глава XV).

Деякі західні країни мають досить стійкі традицій в області торгового арбітражу. Зокрема, в одному з провінційних кодексів Швеції, складених ще в XIV столітті, зустрічаються статутні положення, що визнають арбітраж як засіб вирішення суперечок. Перший закон про арбітраж в Швеції був виданий в 1887 р. Ухвалений в 1929 р. сучасний Закон про арбітраж проіснував 70 років, поступившись в 1999 р. новому акту — Закону про арбітраж від 4 березня 1999 р. Першими ж спеціальними англійськими законодавчими актами, що увійшли до історії арбітражу, визнаються статут 1698 р., потім статути 1833 і 1854 рр. Англійський акт 1899 р., отзывность арбітражного соглашения55, що відмінив, і що проголосив тим самим близький до сучасного принцип арбітраж, став поворотний документ в це область. Оскільки епоха феодалізму з його автаркичностью економіки і необмеженою владою, у тому числі і судовою, феодала над своїми підданими не сприяла усебічному розвитку третейських судів(хоча відомо, що, наприклад, в Англії в даний період саме третейські суди отримали поширення для цілей розгляду земельних суперечок, тобто таких, які були пов'язані з володінням землею), зацікавленість в арбітражі прогресувала пропорційно розвитку міжнародних торгових обмінів. В цьому відношенні значний вклад в зміцнення позицій міжнародного комерційного арбітражу внесла міжнародна торгова палата в Парижі, яка була утворена в якості міжнародної неурядової організацій ще до Першої світової війни(10 червня 1914 р.) на основі рішення створеного в 1985 р. Конгресу торгових палат. А раніше, в 1912 р., у Бостоні на засіданні Конгресу ухвалила резолюція, згідно якої признавалася необхідність в розробці міжнародних правил для вирішення суперечок, що виникають в міжнародній сфері.

При усій обумовленості розвитку арбітражу масштабами зростання самих міжнародних економічних, переважно торгових, зв'язків, якщо говорити про початок XX століття, розробка відповідних норм, що стосуються арбітражу, у багатосторонніх міжнародних договорах просувалася не занадто швидкими темпами. Досить сказати, що, наприклад, в Кодексі Бустаманте 1928 р., прийнятому на Панамериканській конференції в Гавані, незважаючи на дуже широку сферу його дії, поняттю «арбітраж» присвячена всього дві статті глави XI(да і то в ув'язці зі світовою угодою) : «Положення, що забороняють світову угоду або арбітраж у певних справах, є територіальними»(ст. 210). «Об'єм і наслідки арбітражу і сила res judicata світової угоди також залежать від територіального закону»(ст. 211). При закріпленні територіальних принципів регулювання в підході до вирішення головних питань, що стосуються арбітражу (зокрема, визнання дійсності арбітражних угод,

⁵⁶ Таким чином, законодавство деяких країн йде на те, щоб надати сторонам можливість самим визначати термін арбітражного розгляду. Такою країною до введення змін в право, що регламентує стосунки у зв'язку з арбітражним розглядом, була і Швеція, Закон про арбітраж 1929 р. якій передбачав подібні положення.

⁵⁷ В зв'язку з цим см: Лунц, Л А., Марышева Н. И. Курс міжнародної частки права. Міжнародний цивільний процес. М., 1976. С. 215, 258; Правове регулювання стосунків по зовнішній торгівлі СРСР. Ч. 2. / Під ред. проф. В. С. Позднякова. М., 1986. С. 128 — 129; Комаров В. В. Міжнародний комерційний арбітраж. Харків, 1995. С. 10 — 14; Поздняков В. С. Міжнародний комерційний арбітраж в Російській Федерації. М., 1996.

Комісією ООН по праву міжнародної торгівлі розроблені і в 1996 р. прийняті Коментарі по організації арбітражного розгляду, в яких підкреслюються достоїнства арбітражу : широка свобода і гнучкість третейського суду, що допускаються законами, що регулюють процедуру арбітражного розгляду, а також арбітражними регламентами, відносно яких сторони можуть прийти до згоди, що дозволяє третейському суду приймати такі рішення по організації розгляди, які передбачають облік обставин конкретної справи, очікування сторін і членів третейського суду, і, крім того, необхідність справедливий і ефективний з точки зору витрата дозвіл суперечка(ЮНСИТРАЛ. Коментарі по організації арбітражного розгляду. ООН. Відень. 1996. С. 2).

ув'язнених за кордоном або іноземними суб'єктами права, а також визнання і виконання рішень іноземних третейських судів), здійсненого, як слід з усією очевидністю з приведених положень, в Кодексі Бустаманте, міжнародно-правовий договір, таким чином, не міг забезпечити кардинальне сприяння розвитку арбітражу і виходу його за національні рамки конкретних держав.

Арбітражний шлях розгляду суперечок має ряд характерних рис, позитивність яких не викликає сумнівів, що робить його прийнятніше по відношенню до будь-якого іншого і особливо судовому. Так, в порівнянні з поводженням з позовом до державного суду третейський розгляд більше оперативно, оскільки, по-перше, не залежить від кількості заявлених в орган справ, тобто очікування і черговості розгляду вимог, бо склад арбітражного суду для кожної справи індивідуальний(тим більше, коли йдеться про ізольований арбітраж). Іноді граничні терміни розгляду справ в третейському суді можуть бути встановлені законодавчо. Наприклад, ст. 14 монгольського Закону про зовнішньоторговельний арбітраж від 26 жовтня 1995 р. передбачає: «Якщо в законодавстві, міжнародному договорі або угоді сторін не встановлені особливі терміни, суперечка має бути вирішена впродовж 60 днів з дати прийняття заяви про арбітраж. Арбітражний суд може продовжити термін арбітражного розгляду за своєю ініціативою відповідно до згоди сторін або в силу якої-небудь поважної причини» 56. Крім того, у більшості регламентів постійно діючих арбітражів, як правило, встановлюється гранична тривалість термінів, що відводяться на розгляд. По-друге, арбітраж не пов'язаний, як правило, специфічними процесуальними термінами, стадіями і іншими обов'язковими нормами процесуального права, які мають місце в судовому розгляді. Більше того, в сучасних умовах стосовно арбітражу взагалі прийнято говорити про тенденції «процесуальної делокалізації», під якою розуміється можливість відходу від процедурних норм, що діють в місці розгляду суперечки. Він має конфіденційність, спеціалізацію діяльності(наприклад, страхові, біржові, морські, банківські і так далі арбітражі), і, отже, його арбітри зазвичай компетентніші і высококвалифицированны, оскільки сторони мають право притягнути будь-якого вузького фахівця в конкретній області, що вимагається; у ряді випадків(але не завжди) він характеризується меншою затратностью. Усі ці якості міжнародного комерційного арбітражу общеизввестны і тому не вимагають особливих доказательств57.

При зверненні в арбітраж сторони вільні у виборі органу, що розбирає суперечку, порядку, якому підкорятиметься процедура його розгляду, права, яке застосовуватиметься до

⁵⁸ См також Гаагську конвенцію про полегшення доступу до правосуддя за межею 1980 р.

⁵⁹ Договір Організації по гармонізації підприємницького права країн Африки від 17 жовтня 1993 р.(Traité OHADA, далі — «Договір ОХАДА») підписаний в Порт-Луисе(Маврикій) 14 державами «французької Африки» : Беніном, Буркина-Фасо, Габоном, Камеруном, Коморськими островами, Конго, Кот-д-Ивуар, Малі, Нігером, Сенегалом, Того, Центрально-африканською Республікою, Чад і Екваторіальною Гвінеєю. У нім передбачається ряд специфічних заходів по примусовому виконанню судових і арбітражних рішень його учасників.

⁶⁰ За станом на 25 травня 1998 р. підписали, приєдналися і ратифікували Конвенцію 116 держав(см: Статус конвенцій. Організація Об'єднаних Націй. Distr. General А/С. 9/449, 27 May 1998. Комісія Організації Об'єднаних Націй по праву міжнародної торгівлі. Тридцять перша сесія. Нью-Йорк, 1 — 12 червня 1998 р.). На 23 вересня 1999 р. загальна кількість країн, що підписали Нью-йоркську конвенцію, дорівнювала 121, останнім з тих, що підписали 25 лютого 1999 р. цей документ без обмовок був Оман(см: Stockholm Arbitration Newsletter. 1999, № 1).

вирішенню суперечки по суті і яке вони мають право визначити, якщо не обумовили цього в контракті при укладенні самої міжнародної оборудки, у виборі арбітрів, не будучи обмеженими ні їх національною приналежністю, ні професійною орієнтацією, у виборі мови, на якій вестиметься розгляд, місця, де проходитимуть слухання, а також можливостей впливати в цілому на провадження у справі у рамках арбітражу. Ще однією перевагою арбітражу є остаточна винесеної ухвали(res judicata), яка, як правило, не підлягає оскарженню. Серйозною проблемою в плані реального досягнення результатів пред'явлення позовних вимог в державних судах виступає відсутність визначеності в перспективах примусового виконання в конкретній країні винесеної в іноземній державі судової ухвали. Це можливо за наявності двостороннього або багатостороннього договору. Такого універсального багатостороннього договору, що налічує значне число учасників, нині немає: Гаагська конвенція з питань цивільного процесу 1954 р. об'єднує 28 держав і вирішує тільки проблеми доступу іноземців до правосуддя за рубежом58, виконання доручень іноземних судів і надання правової допомоги, але не питання примусового виконання судових іноземних рішень. Региональные документы — Брюссельская(1968 р.) или Луганская(1988 р.) конвенции о юрисдикции, признании и исполнении иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам соответственно стран-участниц ЕС и ЕАСТ, Гаагская конвенция о признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1971 г. или Эр-Риядская Арабская конвенция о сотрудничестве по судебном вопросам от 6 апреля 1983 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. или Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников содружества от 6 марта 1998 г., стран снг, наконец, договор организации по гармонизации предпринимательского права в Африке от 17 октября 1993 г., объединяющий франкоязычные страны африканского континента и предусматривающий в известных пределах не только принудительное исполнение иностранных судебных решений, но также и контроль государственных судов за исполнением арбитражных решений59, и др. — не могут дать соответствующего эффекта в рассматриваемых целях ввиду ограниченности территориального пространства их действия в каждом конкретном случае.

У області ж виконання іноземних арбітражних рішень документ подібного роду, який підписали більше 120 держав світу, є. Це — Нью-йоркська конвенція від 10 червня 1958 г.60

У області визнання і виконання іноземних арбітражних рішень, окрім універсальної угоди, якою є Нью-йоркська конвенція 1958 р., на регіональному рівні також існують аналогічні по предмету міжнародні договори: Міжамериканська

⁶¹ Кечлин А. Д. Судоустрій і цивільний процес капіталістичних держав. Ч. III. Арбітраж. М., 1961. С. 87.

⁶² Оскільки ця Конвенція по-різному іменується у вітчизняній літературі по МЧП, доцільно привести її точну назву англійською мовою: «Convention on the Settlement of Investment Diputes between States and Nationals of other States». Вона набула чинності 14 грудня 1966 р., а з 16 червня 1992 р. її учасницею є і Росія.

конвенція, що знаходиться в Монтевідео, про екстериторіальну силу іноземних арбітражних рішень від 8 травня 1979 р., що доповнила Міжамериканську конвенцію про міжнародний комерційний арбітраж від 30 січня 1975 р., підписану в Панамі, Конвенція Ліги Арабських Держав про виконання іноземних судових і арбітражних рішень від 14 вересня 1952 р., Арабська Амманская конвенція про комерційний арбітраж від 14 квітня 1987 р., а також, як випливає з раніше сказаного, згаданий Договір ОХАДА 1993 р.(детальніше про них см далі). В даному випадку недаремний підкреслити, що в юридичному плані арбітражне рішення є частиною правопорядку відповідної держави(саме того, у рамках територіальної юрисдикції якого воно винесене). Внаслідок цього врегулювання визнання іноземного арбітражного рішення в міжнародно-правовому договорі виступало єдино можливим способом. За виразом відомого вітчизняного дослідника арбітражу А. Д. Кейлийа, «два основні питання склали предмет таких міжнародних угод : по-перше, питання про міжнародно-правове визнання юридичної сили арбітражних угод і, по-друге, питання про приведення у виконання іноземних арбітражних рішень» 61. Таким чином, доступність виконання в іноземній державі арбітражного рішення, що забезпечується багатосторонніми і двосторонніми договорами, у свою чергу є чинником, який стимулює звернення до цього засобу розгляду суперечок, що виникають в міжнародній сфері.

Особливості міжнародного комерційного арбітражу проявляються, окрім згаданого, в суб'єктному складі спірного правовідношення, а також вилученні його з-під компетенції державних судів. Сторонами(чи одній із сторін), що передусім сперечаються, в міжнародному комерційному арбітражі є приватні особи(фізичні і/або юридичні). Тут в той же час можливі і так звані «діагональні» стосунки, тобто однією із сторін може бути і держава. При цьому іншою стороною, по-перше, обов'язкова буде приватна особа, і, по-друге, предмет суперечки неодмінно витікає з приватно-правових стосунків. Так, наприклад, в якості «діагональних» стосунків кваліфікуватиметься суперечка між інвестором(приватною особою) і державою, в економіку якого цей інвестор робить вкладення. Подібного роду спорам присвячений спеціальний міжнародно-правовий акт — Вашингтонська конвенція про врегулювання інвестиційних суперечок між державами і національними суб'єктами інших держав від 18 березня 1965 г.62

Основна принципова властивість арбітражу полягає в тому, що це, як випливає із сказаного, — недержавний(третейський) суд, громадський орган. Примітні в цьому сенсі формулювання нормативних актів. Так, Закон Естонської Республіки 1991 р. про Арбітражний суд ТВП Естонії прямо закріплює: «Арбітражний суд є недержавним інститутом»(ст. 1). У тому ж ключі сконструйовані і положення монгольського Закону про зовнішньоторговельний арбітраж 1995 р. : «Зовнішньоторговельним арбітражем» є недержавне витягання прибутку, що не має на меті, освіта, управомоченное на розгляд і вирішення визначуваних справжнім законом суперечок(ст. 3).

Основним змістом і головним наслідком юридичного характеру передачі суперечки на арбітраж є його вилучення з компетенції державних судових установ. В силу цього судовий орган, що взяв позов до розгляду, виявивши, що є арбітражна угода про передачу суперечки на дозвіл третейського(арбітражного) суду, як правило, зобов'язаний припинити виробництво. Тут діє відомий принцип lis alibi pendens(детальніше про цей см далі і в розділі «Міжнародний цивільний процес»).

⁶³ Цікаво порівняти положення згаданого Закону і норми швейцарської Міжкантональної конвенції про арбітраж від 27 березня — 29 серпня 1969 р., що грала роль основного джерела права в цій країні на момент її підписання кантонами, в тому, що стосується внутрішньодержавного регулювання арбітражу на федеральному рівні. Так, в ст. 1 говориться, що Конвенція застосовується до будь-якого розгляду в арбітражному суді, місцеперебування якого знаходиться в одній з кантон, що став учасником цієї угоди. Цей документ, проте, не зачіпає застосування правил про арбітраж, що стосуються приватних або публічних інституцій або арбітражних обмовок або умов, в тій мірі, в якій вони не суперечать його імперативним нормам.

Цікаво нагадати, що в період реформування у Франції процесуального законодавства в 1980 — 1981 рр., більшою мірою, чим раніше, легального закріплення, що відповіло на потреби, в законодавстві інституту міжнародного комерційного арбітражу, в перші ж роки після прийняття відповідних декретів і пізнішого включення їх норм у французький ГПК 1806 р., судова практика без коливань підтвердила наслідування цього принципу. Одним з перших свідчень подібного роду було рішення торгового суду Парижу від 23 листопада 1981 р. по справі № 81/ 11788 між французькою і швейцарською фірмами, в якому ставилося питання про визнання обмовки контракту, що передубачала вирішення суперечок між сторонами в Зовнішньоторговельній арбітражній комісії при ТВП СРСР в Москві. Ця обмовка була зафіксована в телексі про підтвердження угоди, що відповідало, таким чином, вимогам письмової форми, встановленим від 1443 ГПК(тоді — декретом 14 травня 1980 р., який набув чинності 14 жовтня 1980 р.). В результаті суд оголосив себе некомпетентним розглядати цю суперечку по суті.

У Швейцарії згідно із Законом про міжнародну частку праві в главі, присвяченій міжнародній компетенції арбітражу, встановлюється, що її положення діють відносно арбітражів в цій країні, якщо при укладенні арбітражного договору хоч би одна із сторін не мала в Швейцарії свого місця проживання або звичайного місцеперебування. Проте положення цієї глави не діють, якщо сторони письмово виключили її дію і погоджували виняткове застосування кантональних норм про осудність (ст. 176) 63.

Арбітражні(третейські) суди створюються переважно при великих об'єднаннях(торгових і торгово-промислових палатах, біржах, асоціаціях банків, страховиків, судновласників і так далі). Попри те, що іноді такі об'єднання підприємців виходять за національні межі і є міжнародними неурядовими організаціями, при яких створюються постійно діючі арбітражні інститути, при усьому необхідному обліку інтернаціональності суперечки, що передається на їх розгляд, слід проте усвідомлювати те, що у більшості випадків по суті йдеться про національні інституційні органи, тобто арбітражі тієї держави, в якій цей орган знаходиться. Скажімо, Третейський суд при Гдыньской федерації по торгівлі шерстю, Арбітражний суд Бременської бавовняної біржі, Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті в Парижі, міжнародний арбітражний суд Федеральної палати економіки м. Відня, Арбітраж при Об'єднанні страховиків Ллойда — міжнародні за змістом, але національні за формою арбітражні інститути. В зв'язку з цим підкреслимо, що термін «міжнародний», присутній у вираженні «міжнародний комерційний(торговий) арбітраж», — поняття дуже умовне. Його значення багато в чому співпадає за змістом з тим, що мається на увазі під елементом «міжнародний» в категорії «міжнародне приватне право».

При цьому, проте, неможливо не врахувати наступних обставин. У сучасному світі центри арбітражного розгляду приватно-правових суперечок нерідко виникають і в надрах власне міжнародних(міждержавних) організацій (як, наприклад, Комітет з вирішення приватних комерційних суперечок НАФТА (Північно-американської Асоціації

⁶⁴ См: Resolution of GA of UN on Model Law on International Commercial Arbitration. 40/72, December 11,1985. G.R.O.R. Suppl. Vol. XI, 1986.

⁶⁵ Спроби по здійсненню прямої уніфікації национально-праврвых норм в області арбітражу за допомогою розробки і прийняття міжнародного договору робилися міжнародними органами багато раніше. 20 січня 1966 р. у рамках Ради Європи була прийнята в Страсбурзі Європейська конвенція, що засновує Однаковий закон про арбітраж, яка так і не набула чинності. У числі небагатьох, хто ратифікував її, були Австрія і Бельгія. Остання є єдиною країною, що інкорпорувала Однаковий закон у своє національне право.

⁶⁶ См: Розенберг М. Г. Міжнародний договір і іноземне право в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду. М., 2000. С. 10; International Commercial Arbitration Resources in print and Electronic Format. Upuated as of 4 February 2000. 22.03.2000.

вільної торгівлі — міжурядової організації, що включає США, Канаду і Мексику). У числі найбільш, як представляється, значимих — МЦУИС/ИКСИД(ICSID), створений в силу Вашингтонської конвенції 1965 р. орган по розгляду арбітражним шляхом інвестиційних суперечок за участю держав цивільно-правових суб'єктів(детальніше за см про нього далі), Арбітражний центр ВОИС, заснований в 1994 р. в цілях розгляду суперечок в області інтелектуальної власності, з яким нині зв'язуються перспективи спеціалізації розгляду суперечок у зв'язку з використанням глобальних мереж інформації, зокрема Інтернет. Важко заперечувати відповідну правосуб'єктність таких органів, якщо вони створюються державами в якості міжнародно-правових інституцій. В той же час, як всякі міжнародні організації, навіть будучи міждержавними, вони мають на території держави свого офіційного местоприбывания статус національної юридичної особи цієї країни. Крім того, незалежно від характеру власної правосуб'єктності, подібні органи самі не вирішують суперечок, а є інститутами, що забезпечують або сприяючими організації третейського суду і арбітражному розгляду як такому.

Арбітражний розгляд заснований на добровільній угоді сторін про передачу в арбітраж суперечки, про що спеціально піде мова нижче. Отже, головною правовою передумовою арбітражу виступає арбітражна угода. Суть юридичного змісту арбітражу як такого, що складається з арбітражної угоди і арбітражного розгляду, складає вилучення суперечки з-під юрисдикції державних судів відповідних країн, до яких відносяться сторони, а також держави місця проведення арбітражу.

Правові основи сучасної регламентації міжнародного комерційного арбітражу. У правовому відношенні торговий(зовнішньоторговельний, або міжнародний комерційний) арбітраж підкоряється у сучасному світі дії двох елементів : національно-правового і міжнародно-правового регулювання.

Національно-правова сфера регулювання міжнародного торгового арбітражу в переважній більшості держав є регламентацією його за допомогою спеціальних актів — законів про арбітраж. Значну частину таких актів утворюють національно-правові документи, прийняті на основі Типового закону про міжнародний комерційний арбітраж ЮНСИТРАЛ, розробленого в 1985 г.64 і запропонованого для керівництва і дотримання йому при підготовці різними країнами власного законодавства в цій области65. Досить сказати, що, згідно з даними Секретаріату ООН, Австралія, Болгарія, Угорщина, Гватемала, Німеччина, Зимбабве, Єгипет, Іран, Канада, Кіпр, Литва, Мальта, Мексика, Нігерія, Нова Зеландія, Перу, Російська Федерація, Сінгапур, Спеціальний адміністративний район Гонконг, Туніс, Україна Фінляндія, Шотландія, Шри-Ланка, п'ять штатів Сполучених Штатів Америки (Каліфорнію, Коннектікут, Орегон, Техас і Ілінойс) 66,. а також Молдова, Естонія та ін. прийняли своє національне законодавство, грунтуючись на утриманні Типового закону. Такі держави, як Великобританія, Індія,

⁶⁷ Так, скасована Частина 1, ст. 42(3).

⁶⁸ Повній відміні у Великобританії внаслідок видання Закону 1996 р. піддалися, проте, наступні акти про арбітраж: Акт про арбітраж Північної Ірландії 1937 г. Акт про арбітраж 1975 р., Закон про арбітражну угоду в споживчій угоді, Акт про арбітраж 1979 р.

⁶⁹ См: Morero Renzo). The New Italian Law on Domerstic and International Arbitration // The ICC International Court of Arbitration Bulletin. International Commercial Arbitration in Europe. Special Supplement. ICC International Court of Arbitration. P., 1994. P. 69.

⁷⁰ Внаслідок законодавчих змін, що сталися, в Італії межі протиставлення «формального» і «неформального» арбітражу дещо стираються.

Швеція, Монголія в 1995 — 1999 рр. також відновили своє законодавство про арбітраж. Хоча воно і не у всьому співпадає з однаковими нормами Типового закону, в певній частині деяких з них рішення мають схожість(наприклад, в питанні обов'язковості письмової форми арбітражної угоди або незалежності арбітражної угоди від основного контракту, частиною якого воно є). Ряд названих актів прямо вказує у своїх текстах на обумовленість присутнього в них регулювання прагненням до досягнення одноманітності і зв'язаністю з модельними розробками ЮНСИТРАЛ не лише стосовно законотворчості в області міжнародного комерційного арбітражу, але також і у сфері внутрішнього арбітражу. Такий зміст преамбули ввідної частини індійського закону.

Особливо слід зазначити, що іноді поєднується дію нових і старих актів. Зокрема, англійський Закон 1996 р. зовсім не відмінив в цілому Закон про арбітраж 1950 г.67, внаслідок чого деякі його розділи продовжують действовать68.

У Італії Законом № 25 від 5 січня 1994 р. на додаток до існуючого Закону № 28 від 9 лютого 1983 р., як відмічають фахівці, була поставлена остання точка в наближенні цієї країни «До переднього краю міжнародного комерційного арбітражу» 69. У ГПК Італії 1940 р. було декілька статей(806 — 831), що піддалися поступовим змінам і доповненням, які були потрібні приведенням у відповідність правового регулювання, що існувало на конкретний момент, призначенню арбітражу в умовах розвиненої економіки.

Новий закон, що набув чинності з 17 квітня 1994 р., поставив перед собою три мети: 1) встановити розгорнуту систему договірного арбітражу(«arbitrato rituale» — «формального арбітражу», згідно термінології ГПК Италии70); 2) розробити правові норми, які зробили б Італію привабливішою в якості місця проведення арбітражу; 3) привести у відповідність італійське законодавство з її зобов'язаннями за міжнародними договорами. Ці цілі, поширюючись на усі стадії арбітражного розгляду, включаючи і арбітражну угоду, були досягнуті Законом № 25.

Серед провідних країн Європи Німеччина також представляє цікавий зразок правового розвитку з точки зору поступального рішення проблем міжнародного торгового арбітражу, оскільки Германський статут цивільного судочинства(УГС) (Zivilprozeβordnung — ZPO) 1877 р., що містить норми про арбітраж(ст. 1025 — 1048), не переглядався впродовж багатьох десятиліть, а в 90-х рр. XX століття піддався реформуванню саме в цій області. Приміром, одна з останніх змін відносилася до 1986 р., в силу якого уставливалось, що якщо арбітраж складається з трьох арбітрів і один з них не бажає або не може підписати рішення, він може вважатися таким, що відмовився від свого права підпису у разі, коли голова складу зробить позначку про це у кінці рішення.

Право Німеччини не наслідує розділення понять «зовнішньоторговельного», або міжнародного комерційного, і «внутрішнього», «національного» арбітражу. Відповідно до ст. 92 Основні закони(Конституції) ФРН громадяни і організації при укладенні договору мають право разом з вирішенням суперечок в державних судах звертатися до третейських судів, відмовившись, таким чином, від гарантованої ст. 101 Конституції можливості розгляду суперечки державним судом. Специфічною особливістю германського права в цьому плані були положення ст. 1027 УГС, згідно з якими арбітражна угода має бути укладена у формі окремого документу, що не містить інших угод. Проте подібне

⁷¹ См: Heiermann W. Die Kompetenz — Kompetenz der Schiedsgerichte und die Einrede des Schiedsvertrags // Festschrift für Ottoarndt Glossner zum 70. Geburtstag. 3. 131; Амвросов А. Комерційний арбітраж в Німеччині // Господарство і право. Додаток до № 1. Січень 2000. С. 39 — 40.

положення не застосовувалося, якщо це торкалося угоди між комерсантами і іншими суб'єктами підприємницьких стосунків. Арбітражна угода, за умови, що воно міститься в контракті, розділяла долю основного договору, якщо інше не обумовлене особливо. Відповідно до практики Верховного Суду ФРН сторони могли також уповноважити арбітражний суд вирішити головне питання про дійсність арбітражної угоди. В той же час таке уполномочение мало бути виражене явним чином. Очевидно, що усе це в сукупності неабиякою мірою визначало необхідність прийняття нових норм в даній області в цій країні.

Реформа законодавства про арбітраж проведена у ФРН відносно нещодавно — у кінці 1997 р. ухвалений новий закон, що базується на Типовому законі ЮНСИТРАЛ і відповідає сучасним стандартам в даній сфері. Він включений в якості «Десятої частини» в УГС 1877 р. Характерною особливістю нового німецького регулювання, властивою, втім, в цілому світовим тенденціям в розвитку арбітражу, являється наявність положень, що допускають широку автономію волі сторін. Нове регулювання в області арбітражу ФРН сприйняло територіальний принцип, властивий Типовому закону, тобто процесуальні норми(положення десятої частини УГС) застосовуються тоді, коли місцем проведення арбітражу є Німеччина(абз. 1 ст. 1025 УГС). Якщо ж таке місце не визначене, то компетенцією вирішувати деякі питання, пов'язані з проведенням арбітражу і передбачені законом(зокрема, призначення і відгуку арбітрів), володіють відповідно до цивільно-процесуального права німецькі державні суди за умови, що позивач або відповідач мають постійне місцеперебування у ФРН. Нормами, що діють нині, передбачається письмова форма арбітражної угоди, проте відсутність письмової угоди не тягне його недійсну, якщо обидві сторони діють відповідно до нього. Обов'язковою вимогою закону, що пред'являється їм до третейського розгляду, виступає характер суперечки. Стаття 1030 УГС встановлює, що суперечка підлягає розгляду арбітражем, якщо він є майновим, тобто таким, по якому сторона може отримати відшкодування. Головним критерієм в цих цілях служить правомочність сторони розпорядитися предметом суперечки. Окрім цього, дійсність арбітражної угоди залежатиме від конкретизації правовідношення, до якого відноситься угода про третейський розгляд, — її відсутність зробить угоду сторін про третейський розгляд суперечки недійсною. У випадках наявності арбітражної обмовки в контракті, якщо позов подається до державного суду, останнього, згідно ст. 1032 УГС, на підставі заперечень відповідача, зроблених до першої заяви по суті суперечки, зобов'язаний відхилити позов, якщо не знайде, що обмовка не відповідає закону або є нездійсненною.

Нині чинне у ФРН право дозволяє арбітражному суду самому вирішити питання про свою компетенцію відносно розгляду конкретної розбіжності між цивільно-правовими суб'єктами(Kompetenz — Kompetenz), тоді як в попередній практиці це питання довгий час було спірним. Головним аргументом проти цього виступало припущення, що арбітражний суд дістає можливість вирішувати навіть ті питання, які сторони не передавали на його розгляд, особливо у випадках, коли арбітражна обмовка торкається лише частини договірних умов, а інші його положення нею не зачіпаються і повинні, отже, розглядатися судом государственным71. У ст. 1040 УГС прямо передбачається право третейського суду визначити свою компетенцію. Інший підхід означав би необхідність перенесення у разі сумнівів в підвідомчості суперечки третейському суду спірного питання до державного суду, внаслідок чого закономірно мала б бути скасованою арбітражна обмовка(арбітражна угода), що суперечить як цілям розвитку міжнародного комерційного арбітражу в цілому як сучасного інституту

⁷² См: Bredow J. Arbitration in Germany after Reunification. // International Commercial Arbitration in Europe. Special Supplement. The ICC International Court of Arbitration Bulletin. P., 1994, November. P. 64 — 68.

⁷³ См: АмвросовА. Указ. соч. С. 34 — 42.

міжнародної торгівлі, так і зацікавленості самих сторін в компетентному, ефективному і швидкому дозволі їх суперечки.

У тому, що стосується застосовного матеріального права, чинне законодавство ФРН визнає можливість сторонам самим визначити його. Проте за відсутності вибору сторін арбітражний суд повинен застосувати правопорядок, з яким істота суперечки має найбільш тісний зв'язок. Основи для відміни арбітражного рішення співпадають з такими, вказаними в Типовому законі. Клопотання про відміну рішення має бути заявлене впродовж 3 місяців. Спростування арбітражного рішення не припиняє дійсності арбітражного соглашения72.

У Німеччині, як у будь-якій іншій країні, що має масштабні зовнішні зв'язки, що інтенсивно розвиваються, з іншими державами, існують органи інституційного арбітражу. До них відноситься передусім Німецька інституція по арбітражу(DIS — Deutsche Institution fur Schiedsgerichtsbarkeit e.v.), створена в результаті злиття в 1992 р. двох організацій — Німецького комітету з арбітражу і Німецького інституту арбітражу. Навіть у тих випадках, коли контрактом між сторонами не передбачається вирішення суперечки в Німецькій інституції по арбітражу, сприяння цього органу, як правило, затребуване, особливе у зв'язку із запитами про інформацію відносно правового положення в країнах Східної Європи, отримання довідок іншого характеру, ведення документації, а також технічною помощи73.

У США національно-правове регулювання стосунків у зв'язку з третейським розглядом суперечок засноване на Федеральному законі про арбітраж 1925 р., законах штатів, спеціально присвячених цій сфері, а також судових прецедентах. Останнім з штатів, що прийняли в 1998 р. року окремий акт по арбітражу, що сприйняв моделі Типового закону про міжнародний комерційний арбітраж ЮНСИТРАЛ, був штат Ілінойс. Федеральне законодавство регламентує питання, що відносяться до юрисдикції США як федерації, у тому числі до арбітражних процедур в області торгового мореплавання і контролю торгових зв'язків з іноземними державами. Арбітражне ж законодавство і судова практика штатів практично не зачіпають сферу міжнародної торгівлі, окрім окремих аспектів стосунків, пов'язаних з виконанням рішень третейських судів. У США, як і в інших країнах, виділяються спори, що підлягають дозволу тільки державним судом, і такі, що можуть бути переданими до третейського суду. Скажімо, типовим прикладом справ, які не можуть бути в США предметом розгляду арбітражем, є спори, що виникають із стосунків власності корпоративних цінних паперів, оскільки це входить у виняткову компетенцію державних судів. Відповідно до цього статути самих третейських судів містять обмеження на розгляд окремих категорій суперечок. Наприклад, п. «е» правила 600 Статуту Нью-йоркської фондової біржі передбачає, що не можуть бути предметом арбітражного розгляду позови, подані власниками корпоративних цінних паперів. Пункт «i» згаданого правила виключає також(в силу дії публічних інтересів) передачу на арбітраж колективних(групових) позовів.

В той же час саме третейський суд зазвичай компетентний для цілей розгляду розбіжностей, що виникають з порушення цивільно-правових договорів і деліктних стосунків з ціною позову менше 10 000 дол. США, не віднесених до обов'язкової юрисдикції державних судів.

Характеризуючи нинішній стан справ в цій юрисдикції в області вирішення комерційних суперечок, у тому числі і міжнародних господарських зв'язків, що стосуються, не можна не згадати про існування так званих «альтернативних засобів»(alternative dispute resolution — ADR), концепції звернення до яких отримали особливе поширення саме в Сполучених Штатах. Проте однозначного уявлення про те, що включається в це

⁷⁴ Американські юристи налічують близько двадцяти різних процедур врегулювання суперечок. (см: Arnold Т. Why ADR // Alternative Dispute Resolution : How to use it to Your Advantage. ALI — ABA course of study. 1996. P. 19.

⁷⁵ Детальніше про цей см; Носырева Е. И. Альтернативні засоби врегулювання суперечок в США // Господарство і право. 1998. № 1. С. 90 — 94; Носырева Е. И. Альтернативи серед альтернатив: ще раз про досвід США у вирішенні цивільно-правових суперечок // Господарство і право. Додаток до № 1. Січень 2000. С. 56 — 57; Комерційний арбітраж в США // Господарство і право. 1998. № 11. С. 109 — 114.

⁷⁶ Nolan - Haley J. Alternative Dispute Resolution in a nutshell. West Publishing Co. 1992. P. 192; Chermick R. Dispute Resolution Alternatives. Using ADR Effectively In - House and the Law Finn. Practicing Law Institute. 1994. P. 17.

⁷⁷ Концепція mini - trial не чужа і континентальному праву. Так, Торгова палата в Цюріху розробила і запропонувала для застосування процесуальні правила, іменовані «The Zurich Mini - Trial Procedure», прийняті 5 жовтня 1985 р. Згідно з ними процедури здійснюються трьома особами, що призначаються Торговою палатою м. Цюріха. Головуючою є незалежна особа(зазвичай юрист), інші обираються з числа провідних менеджерів, по одному від підприємства кожної сторони в договорі(см: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс міжнародного торгового права. Мн., 2000. С. 682).

⁷⁸ См детальніше про це: Носырева Е. И. Альтернативні засоби врегулювання суперечок в США // Господарство і право. 1998. № 1. С. 91 — 92.

поняття, ні доктрина, ні практика не виробили. До ADR одні відносять традиційні несудові методи врегулювання цивільно-правових суперечок(арбітраж, посередництво, переговори), інші — будь-які приватні засоби, що виникли на противагу публічному порядку вирішення суперечок, внаслідок чого під «альтернативними» маються на увазі обирані сторонами можливості приватного врегулювання (у тому числі і арбітраж) що 74, що стоять за рамками судових, треті — комбіновані варіанти основних «альтернативних» і судових засобів, що кваліфікуються як «комплексні» і утворюючі нові форми, відомі як mini, — trial («міні-суд»), в яких відбиваються потреби вдосконалення альтернативної системи дозволу конфліктний ситуація між суб'єкт частка право. Mini — trial найчастіше використовується для вирішення суперечок за участю корпорацій, в справах із складним фактичним правовим складом і вважається успішною зважаючи на включення в процедури елементів посередництва, часткової змагальності і арбитража75. Деякі американські автори убачають в цій процедурі подібність з судової змагальності, через що, власне кажучи, саме компонент «trial», процес розгляду справи, що означає, по суті в суді першої інстанції, включений в її наименование76. Суть цієї форми полягає в тому, що мають місце зустрічі юристів, що представляють сторони, які викладають в змагальній манері свої позиції по суперечці перед колегією, сформованою з керівників найвищого рангу кожного з суб'єктів суперечки і нейтрального незалежного особи-консультанта, обраного ними для врегулювання розбіжності. Порядок мини-разбирательетва варіюється залежно від характеру суперечки і домовленості сторін. Американська арбітражна асоціація розробила типові правила його проведення (Mini — trial Procedures) 77, якими можуть керуватися сторони. У основі mini — trial також, як і арбітражу, посередництва і погоджувальних процедур, лежить добровільність. Не існує яких-небудь актів, судових правил, що зобов'язують його використати. Угода про міні-розгляд може знаходитися в окремому документі або у вигляді обмовки в контракті.

Нині дуже відомим є ділення ADR на три основні види: 1) переговори(negotiation) — врегулювання суперечки безпосередньо сторонами без участі третіх осіб; 2) посередництво(mediation) — врегулювання суперечки за допомогою незалежної нейтральної особи(посередника), яка сприяє досягненню сторонами угоди і 3) арбітраж(arbitration) — вирішення суперечки за допомогою незалежної нейтральної особи(арбітра), яка виносить обов'язкове для сторін решение78. Останнім часом поширеною стала форма

⁷⁹ См: Носырева Е. И. Альтернативи серед альтернатив: ще раз про досвід США у вирішенні цивільно-правових суперечок... С. 60.

⁸⁰ См, наприклад: Богуславский М. М. Міжнародне приватне право. М., 1994. С. 395.

«посередництво-арбітраж«(med — arb»), основним змістом якої виступає комбінування процедур : якщо врегулювання за допомогою посередника не досягає результату, тоді та ж особа — посередник-арбітр, — що має відповідні повноваження, вирішує суперечку в порядку арбітражу, Цей засіб має свої різновиди, однією з яких виступає процедура MEDALOA(Mediation and Last Offer Arbitration) (буквально: «посередництво і остання арбітражна пропозиція»). Вона також складається з двох стадій: посередництва і арбітражу, хоча і супроводжується рядом особливостей. Зокрема, кожна сторона представляє посередникові-арбітрові(або новообраному арбітрові, що не забороняється) якнайповнішу аргументації своєї позиції; кожна сторона готує письмову останню пропозицію про остаточне врегулювання суперечки(у вигляді проекту рішення); арбітр вибирає найбільш обгрунтоване, справедливе із його точки зору, пропозиція і оформляє його як своє власне рішення, підмет примусовому исполнению79.

При оцінці місця і значення арбітражу в США, у тому числі зовнішньоторговельного(міжнародного комерційного), у вітчизняній юридичній літературі раніше констатувалося, що в цій країні «Принцип визнання юридичної сили арбітражних угод лише насилу пробиває собі шлях» 80. Нині ж наявність розгалуженої системи альтернативних засобів вирішення суперечок, у тому числі частенько комбінованих саме з арбітражем об'єктивно відбиває ту роль, яку він в цілому грає в цій країні.

У тому, що стосується головного питання розгляду суперечок арбітражним шляхом у рамках міжнародного комерційного арбітражу, то в США як країні-учасниці Нью-йоркської конвенції 1958 р. про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень признаються і виконуються іноземні рішення третейських судів. У цьому плані внутрішньодержавні процедури по виконанню базуються на нормах федеральних правил цивільного процесу(Federal Rules of Civil Procedure).

В той же час слід звернути увагу на одне важливе часом для результату істоти діда обставина — можливості звернення до забезпечувальних заходів, що накладаються третейськими судами відносно имуществ або документів відповідача або третіх осіб, які знаходяться на території США, в попередньому або проміжному порядку. У більшості промислово розвинених держав світу така практика підтримки процедур третейських судів є міцно укоріненою і дуже стійкою. Більше того, в Німеччині, Франції, Великобританії надання судам повноважень по забезпечувальних заходах по позовах, що розглядаються в порядку арбітражу, закріплено нормативно(ст. 1033 УГС ФРН, ст. 38, 42 — 45 англійського Акту про арбітраж 1996 р.). У Сполучених Штатах забезпечувальні заходи, за свідченням американських авторів, менш доступні, чим в інших країнах. Це пов'язано з тим, що окремі суди підтримують не зовсім звичайне тлумачення п. 3 ст. II Нью-йоркської конвенції, яка встановлює, що суд договірної держави, якщо до нього поступає позов з питання, по якому сторони уклали арбітражну угоду, передбачену статтею II, повинен направити сторони в арбітраж. Суди штатів Пенсильванія, Нью-Джерсі, Делавер, Віргінських островів, Нью-Йорк, Віргінія, Північна і Південна Кароліна. Меріленд і Західна Віргінія виходять з буквального трактування тексту згаданого пункту цієї статті Конвенції і застосовують її вузько обмежувально, тобто у випадках, коли в силу наявності арбітражної угоди між сторонами необхідно направити їх в арбітраж, прагнучи тим самим повністю вивести з підвідомчості державних судів справи, що підпадають під дію Нью-йоркської конвенції. В той же час ряд судів інших штатів(Каліфорнії, Массачусетсу, Теннесси) вважає, що федеральний Закон про арбітраж не перешкоджає вжиттю забезпечувальних заходів усередині країни, що вимагаються в ході арбітражних процедур, і що його норми не відрізняються від змісту положень п. 3 ст. II Нью-йоркської конвенції. У результаті, поки вищі інстанції державного суду в США(Верховний суд) не

81 См в зв'язку з цим: Хендрикс Гленн П. Американська правова допомога по економічних спорах, що дозволяються судами і третейськими судами // Бібліотечка журналу «Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації». Визнання і виконання іноземних судових рішень по економічних спорах(Документи і матеріали). Спеціальний додаток до № 3. Березень, 1999. С. 32 — 40.

82 Хендрикс Гленн П. Американська правова допомога... С. 38.

⁸³ Bourque J.-F. The Legal Framework of Arbitration in the European Union // International Commercial Arbitration in Europe The ICC International Court of Arbitration Bulletin. Special Supplement. ICC Publication № 537. P., 1994, November. P. 8.

вироблять однаковий підхід до вирішення вказаного питання, застосовність забезпечувальних заходів на території США залежатиме від позиції конкретного суду того або іншого штату, в який подане ходатайство81.

У сучасних умовах виконання в США іноземних рішень третейських судів не зустрічає особливих труднощів. Американські дослідники цієї сфери підкреслюють, зокрема, що суди США в цілому дуже вузько тлумачать посилання захисту проти примусового виконання на порушення публічного порядку. Правило, яке наслідує практика, передбачає, що відмова у виконанні іноземного арбітражного рішення по мотиву протиріччя публічному порядку може бути постановлений тільки тоді, коли виконання порушує найосновніші принципи моралі і справедливості штату, в якому передбачається виконання.

Наприклад, федеральний окружний суд США відхилив клопотання про відмову по основі протиріччя публічному порядку у виконанні рішення МКАС при ТВП РФ, винесеного на користь російської юридичної особи проти американської корпорації на суму 200 млн. дол. США. Американська сторона заявила, що має докази корумпованості МКАС і тому виконання цього рішення суперечитиме публічному порядку штату. Суд ухвалив, що сторона втратила право посилатися на вказані обставини, оскільки жодного разу не ставила питання таким чином в ході третейського розгляду. Рішення МАКС внаслідок цього було исполнено82.

Арбітраж в ЄС. Хоча Римський договір від 25 червня 1957 р., що засновував Європейську економічну спільноту, виходив з визнання арбітражу як такого, цей аспект отримав в нім лише часткове відображення. Окрім ст. 181 і 182, що стосуються юрисдикції Суду Європейських спільнот, відносно арбітражних угод єдино більш менш значимим положенням, що міститься в Договорі, виступає ст. 220, яка включає арбітраж в число завдань, що підлягають рішенню країнами-членами : «Держави-учасники проводитимуть в міру необхідності переговори один з одним в цілях забезпечення в інтересах своїх громадян:... спрощення формальностей, що вимагаються для взаємного визнання і приведення у виконання рішень судів і трибуналів, а також арбітражних рішень». З точки зору ретроспективної оцінки приведених положень і практики, вказівка «в міру необхідності» досить точно виражає позицію Співтовариства, яку воно зайняло відносно усіх питань арбітражу аж до теперішнього часу. На думку фахівців, що дослідили цю проблему, «Співтовариство дійсно адекватним цим формулюванням образом сприймало їх як фіксацію субсидиарного почала — принципу, згідно з яким ЄЕС робить відповідні дії тільки і постільки, поскільки на рівні Співтовариства поставлені цілі досягаються успішніше, ніж за допомогою зусиль країн-членів. Маастрихтский договір, що набув чинності з 1 листопада 1993 р., закріпив цей принцип як один з істотних чинників, що забезпечують регулювання взаємодії між Співтовариством і національними інститутами» 83. Стаття 3B Розділу II Договору, що змінює договір про ЄЕС, передбачає: «Співтовариство діятиме в межах повноважень, наданих йому Договором, і встановлюваних в нім цілей». У тих областях, які не включаються в його виняткову компетенцію, Співтовариство робить дії відповідно до принципу субсидиарности в тій мірі і остільки, в якій і

⁸⁴ Verbist H. The Application of European Community Law in ICC Arbitrations // International Cominercial Arbitration in Europe. Special Supplement. The ICC International Court of Arbitration Bulletin. November, 1994. P. 43.

оскільки цілі передбачуваних дій не можуть бути ефективно досягнуті державами-членами, але в силу масштабів або ефекту евентуальної міри з більшої результативності будуть досягнуті Співтовариством. Будь-яка дія Співтовариства не повинна виходити за рамки того, що є необхідним для досягнення цілей Договору«. Таким чином, для того, щоб зрозуміти, які все-таки правові основи арбітражу у рамках Європейського Союзу, слід усебічно досліджувати положення міжнародних договорів, що зв'язують країни Союзу, обов'язкових для виконання державами-членами актів організації(ЄС), а також внутрішнє законодавство його учасників. Тим самим у відомому сенсі створюються »природні« масштаби для вироблення специфічних норм, що відносяться до арбітражу у рамках Союзу, якщо вказане відповідає цілям, встановленим при його створенні.

У сфері регулювання діяльності третейського суду, як і в інших областях права ЄС, ключове значення часом має категорія «право Співтовариств» і така її особлива грань, як «наднаціональний» або «транснаціональний» характер публічного порядку права Співтовариств, до яких частенько вимушений звертатися арбітраж в країнах ЄС при розгляді міжнародних приватноправових суперечок. Дослідники підкреслюють, що коли арбітри трактують в порядку врегулювання суперечки питання дії, скажімо, антимонопольного законодавства в Європейських спільнотах, практично в кожному випадку сторони прибігають до положень ст. 85 і 86 Римського договору в обгрунтування недійсної відповідного контракту на основі принципу порушення «публічного порядку Співтовариств».

У справі № 7181(1992), в яке були залучені сторони з государства-нечлена ЄС і держави-учасника ЄС, позивач(що походить із страны-неучаетницы ЄС) посилався на порушення антимонопольного законодавства Співтовариства у зв'язку з одним з положень контракту. Арбітраж, що складається з 3 арбітрів — громадян держав-учасників ЄС, засідає в Парижі і застосовує бельгійське право, за своєю ініціативою розглянув питання про те, чи не порушується право Співтовариства іншим положенням контракту. У рішенні по суперечці в частині застосування ст. 85 Договорів про створення Європейської економічної спільноти(Римського Договору 1957 р.) арбітражний суд констатував наступне: «З усних заяв позивача виходить, що він не оспорює дійсність зобов'язання по обмеженню конкуруючої діяльності, що міститься в ст. 1.6 угод, яка передбачає відмову позивача впродовж терміну дії договору від розгортання і розвитку альтернативних зв'язків, що неминуче впливає на конкуренцію в області виробництва цієї продукції(комп'ютерних програм). У світлі публічно-правової природи порядку, встановленого ст. 85, арбітражний суд зобов'язаний ex officio розглянути питання про те, чи не охоплюється ст. 1.6 контракту забороною на угоди, що обмежують конкуренцію» 84.

Необхідно помітити в зв'язку з цим, що арбітри ЄС у своїх рішеннях традиційно визнають, що арбітражний суд має право підняти питання про відповідність контрактних умов положенням права ЄС, у тому числі і у сфері антимонопольного законодавства, за своєю ініціативою, оскільки ці приписи утворюють норми публічного порядку і безпосередньо застосовані до регулювання контрактних зобов'язань сторін. Крім того, через призму «права Співтовариств» і обмовки про «публічний порядок Співтовариств» третейські суди вирішують і питання про свою компетенцію у випадках, коли сторони посилаються на непідвідомчість суперечки третейському суду в силу дії імперативних норм відповідних національних актів держав-членів. Причому іноді вирішення такого питання у світлі положень «права ЄС» має місце в третейському розгляді навіть і в країнах, що не є учасницями ЄС.

У тому ж, що стосується змісту поняття «Право Співтовариств» і проблеми застосовного права, то часом вони викликають безліч різних підходів при обгрунтуванні відповідного виведення.

Зокрема, ця проблема стала в центр уваги арбітражу при вирішенні справи № 7319

⁸⁵ Verbisf. H. Op.cit. P. 42.

(1992 р.), що виник по позову з договору виняткового дистрибутирования товарів, такого, що містив в арбітражній обмовці положення про те, що «угода підкорятиметься і тлумачитиметься а відповідності з правом і законоположеннями, що застосовуються до членів Європейської Економічної Спільноти». Позивач посилався на те, що сторони не обрали застосовне національне право, проте мали на увазі передачу своїх розбіжностей на арбітраж з метою їх врегулювання відповідно до міжнародної системи правил, яка в принципі має бути аналогічною lex mercatoria. Відповідач заперечував на це, стверджуючи, що угода про застосовне право не визначила його і тим самим стало безглуздим. У свою чергу він вважав, що спірні стосунки повинно підкорятися ірландському праву. У цьому плані третейський суд вказав на наступне: «Одноосібний арбітр рахує формулювання, що посилають до права Європейської Спільноти у випадках, коли воно застосовне, що включають міжнародні договори Європейських Спільнот і похідні акти органів Співтовариства. Така інтерпретація предметна, навіть якщо одна із сторін дотримується думки, що не було необхідності посилатися в арбітражній угоді на право Європейської Спільноти з тієї причини, що у випадках, коли воно підлягає застосуванню, воно має імперативну дію, оскільки утворює частину національного правопорядку кожного держави-учасника. Проте арбітр не вважає наділеної сенсом іншу частину формулювань арбітражної угоди, що виходить за рамки встановленого вище. Зокрема, присутня в цій частині угоди редакція положень не підтверджує думку позивача про те, що мається на увазі посилання на міжнародно-правові норми або »принципи торгівлі«, якими є lex mercatoria, або загальні принципи, що розділяються дванадцятьма(кількість держав-учасників на момент третейського розгляду — Л. А.) учасниками Європейських Спільнот. Якби таке було наміром сторін, вони явним і відповідним чином виразили б свою волю, здійснивши саме таке посилання, як, наприклад, в ст. 68 контракту про тунель під протокою Ла-манш, безпосередньо вказавши на lex mercatoria. Проте це не було зроблено, раз сторони не замінили виключення вказівок на конкретний національний правопорядок — ірландське або французьке право — будь-яким особливо сформульованим відсиланням до подібного позанаціонального права». Позивач далі грунтувався у своїх твердженнях на тому, що, усуваючи регулювання за допомогою конкретного національного права, сторони тим самим мали на увазі свій намір підпорядкувати регулювання позанаціональній системі і виключити дію національного права. «Що стосується цього аргументу, одноосібний арбітр вважає, що сторони швидше не усували своєю обопільною згодою дію ірландських або французьких внутрішньодержавних норм, а були не в змозі досягти його стосовно вибору конкретного національного права». Арбітр визнав, що в силу такого змісту відсилання до «права і законоположень, застосованих до учасників Європейських Спільнот», яка не може розумітися як відсилання до lex mereatoria, а просто вказує, що сторони не досягли угоди відносно застосування конкретного національного права, саме йому, арбітрові, належить встановити застосовне право. Після звернення до французьких і ірландських колізійних норм він визначив, що контракт регулюється ірландським правом.85

У праві Співтовариства регулювання стосунків по арбітражу використовує або негативні конструкції і форми(наприклад, Брюссельська конвенція 1968 р. підкреслює, що в сферу її дії не включається арбітраж), або вводить вказівки, що маються на увазі або попутні, на арбітраж в число інших прикладів(така, скажімо, директива Ради Міністрів № 93/13/ЄЕС від 5 квітня 1993 р. про неправомірні умови споживчих угод, в якій положення про юрисдикцію саме державних судів по спорах із споживчих стосунків є однією з таких умов), що наводяться.

Завершуючи огляд національно-правової основи регулювання міжнародного комерційного арбітражу, зупинимося коротко на стані справ в цій області в деяких країнах, іноді

іменованих «колишніми соціалістичними», але що переважно включаються сучасною доктриною в число «держав Центральної і Східної Європи». Так, міжнародний комерційний арбітраж у Болгарії підкоряється нормам Закону від 5 серпня 1988 р. зі змінами і доповненнями, внесеними Законом від 2 листопада 1993 р. Чинне законодавство засноване на Типовому законі ЮНСИТРАЛ, внаслідок чого має певну схожість підходів і принципів, властивих регулюванню аналізованої сфери в інших державах. Стаття 1 Закону проголошує завданням міжнародного комерційного арбітражу «розгляд і врегулювання цивільно-правових суперечок, витікаючих з міжнародної торгівлі, включаючи спори, що відносяться до заповнення пропусків контрактного регулювання або пристосування договорів до нових умов». Стаття 47 Закону виключає з меж допустимості розгляду суперечок арбітражним шляхом «спори, що відносяться до прав і обов'язків, або переходу права власності на нерухомості», а також права, витікаючі з договорів трудового найму, які також не можуть бути передані на розгляд арбітражу« Місце знаходження нерухомості, — на території Болгарії або за кордоном — не має значення. Інституційним органом третейського розгляду суперечок міжнародного характеру є Постійний арбітражний суд при Болгарській Торгово-промисловій палаті, що діє на основі Регламенту, що набув чинності з 1 липня 1993 р. Відповідно до вимог діючих правових норм третейський суд у Болгарії застосовує матеріально-правові, а не колізійні норми обраного сторонами правопрядка за відсутності прямо вираженої в арбітражній угоді вказівки про інше. У відсутність угоди між сторонами про застосовне право арбітражний суд повинен звернутися до колізійних норм, які він визнає прийнятними у будь-якому випадку до умов договору, а також візьме до уваги торгові звичаї. У ряді випадків болгарське право не наслідує Типовий закон ЮНСИТРАЛ, який, наприклад, дозволяє сторонам наділяти арбітрів правом діяти в якості »дружніх посередників«. Крім того, говорячи про застосовне право, Типовий закон використовує вираження »правові норми, обрані сторонами«. Болгарський же закон в редакції 1993 р. використовує поняття »Право, обране сторонами«, що за своїм змістом вужчий, ніж конструкція, використана в Типовому законі, оскільки не включає »принципи права цивілізованих народів«(іншими словами, lex mercatoria), а має на увазі норми права відповідної держави і міжнародні договори, їм ратифіковані. Проте, якщо сторони конкретно у своїй угоді зробили вказівку на такі »загальні принципи«, то подібне посилання розумітиметься арбітражним судом як вказівку на матеріально-правові норми, які можуть бути ним застосовані.

У Угорщині 8 листопада 1994 р. ухвалений спеціальний Закон про міжнародний комерційний арбітраж, що складається з 65 статей, який також базується на Типовому законі ЮНСИТРАЛ. Цей акт регулює діяльність як внутрішнього, так і міжнародного третейського суду, в нім зроблена спроба визначити характер міжнародного арбітражу(ст. 47), відтворююча правила п. 3 ст. 1 Типового закону ЮНСИТРАЛ. Окрім загальних станів і глави, що стосується міжнародного арбітражу, в законі містяться приписи, що визначають роль державного суду в арбітражному розгляді. Згідно ст. 3 Закони про арбітраж усі торгові спори можуть бути дозволені арбітражем, якщо принаймні одна із сторін професійно веде комерційну діяльність або якщо сторони мають право вільно розпоряджатися предметом суперечки, і якщо арбітражна процедура обумовлена в арбітражній угоді. Арбітражне рішення не можна оскаржити. Сторона може лише оспорити його в державному суді по тих же підставах, що викладені в ст. 34 Типові закони. Відповідно до ст. 2 угорські акти арбітражні суди можуть створюватися національними господарськими палатами, у тому числі можливе існування загальних судів для декількох палат. Згідно ст. 46 Закону міжнародні спори розглядаються тільки Постійним арбітражним судом при Угорській Торгово-промисловій палаті, Регламент якого введений в дію з 1 вересня 1995 р. Останній передбачає включення в список арбітрів іноземних громадян, можливість обрання головуючим у складі арбітрів іноземця, а також ведення процесу на іноземних мовах.

Правове регулювання внутрішнього і міжнародного арбітражу в Польщі грунтується на нормах ГПК, що містяться в книзі III(ст. 695 — 715 і ст. 1150 — 1153). Сторони, маючи самостійність, мають право передати на розгляд третейського суду як розбіжності внутрішньої, так і міжнародного характеру, якщо вони мають ознаки майнових суперечок, за винятком аліментних зобов'язань і суперечок, витікаючих з трудових стосунків(§ 1 ст. 697). Окрім цього, в межах, встановлених приведеними положеннями, учасники суперечки можуть у письмовій формі домовитися про виключення юрисдикції польських судів на користь діючого іноземного третейського суду, якщо хоч би одна із сторін суперечки знаходиться за кордоном або якщо сторона має в розпорядженні за кордоном підприємство, яке має відношення до спірного питання(§ 2 ст. 1150 ГПК). Арбітражне рішення має таку ж юридичну силу, що і рішення державного суду після виконання відповідно до внутрішньодержавних процесуальних норм процедур визнання і приведення його у виконання на основі конвенційних положень і зобов'язань, якими пов'язана польська держава. Положення польського ГПК діють не лише відносно інституційних органів арбітражу, що знаходяться на території Польщі, але і арбітражу ad hoc. З числа постійних арбітражних судів, що мають давню міжнародну репутацію і традиції, треба згадати Міжнародний третейський суд морського і річкового судноплавства в Гдині, Арбітражний суд Асоціації по бавовні, а також Арбітражний суд Федерації по торгівлі шерстю, що також знаходяться в Гдині. Найбільшу популярність як орган дозволу третейським шляхом зовнішньоторговельних і інших міжнародних суперечок має нині Арбітражний суд при Національній господарській палаті Польщі(раніше — Арбітражний суд при Польській торговій палаті), утворений в 1950 р., компетенція якого конструюється на основі майнового характеру суперечки і критерію місцезнаходження або місця проживання за межею однієї із сторін на момент збудження провадження у справі. З 1990 р. Арбітражний суд при Національній господарській палаті Польщі здійснює діяльність відповідно до трьох регламентів залежно від характеру послуг, що вимагаються з його боку : Регламенті по міжнародних спорах; Регламенті по спорах між польськими суб'єктами; Регламенті 1985 р. для арбітражів ad hoc, що проводяться під патронажем Арбітражного суду при Національній господарській палаті.

Чеська Республіка з 1 січня 1995 р. ввела в дію Закон № 216/1994 про арбітражну процедуру і виконання арбітражних рішень, який відмінив положення попереднього Закону № 98/1993 і застосовується до розгляду арбітражем як суперечок національного, так і міжнародного характеру. Закон № 121/1993, Закон №, що змінив, 301/1992 про Господарську палату Чеської Республіки і Аграрну палату Чеської Республіки, привів до створення загального арбітражного органу, що постійно діяв при вказаних громадських організаціях, — Арбітражного суду при Господарській палаті Чеської Республіки і Аграрній палаті Чеської Республіки, Статут і Регламент якого були прийняті в 1995 р. Спори розглядаються арбітрами, включеними в список, що стверджується Судом. Нині чинні правові норми Чехії дозволяють сторонам договору передбачити в арбітражній угоді можливість повторного розгляду суперечки іншим складом арбітрів(§ 27 Закону № 216/1994).

Словаччина після виходу із складу Чехословацької федерації кілька разів змінювала своє законодавство в області комерційного арбітражу. 1 червня 1996 р. був ухвалений Закон № 218/1996 про арбітражний процес. Згідно § 1 Закону метою арбітражного розгляду є надання учасникам господарського обороту можливості швидко, ефективно і професійно дозволяти виникаючі спори як у внутрішньодержавній, так і в зовнішньоекономічній сфері. П'ята глава Закону присвячена регулюванню стосунків, що стосуються міжнародного комерційного арбітражу. Органом інституційного арбітражу виступає Арбітражний суд при Словацькій торгово-промисловій палаті, що діє з 1 січня 1993 р. на основі Регламенту, прийнятого ТВП Словаччини в червні 1992 р. Спори розглядаються арбітрами, включеними в списки, підготовлені Судом. Окрім вказаного арбітражного органу, в Словаччині є і інші постійно діючі третейські суди(наприклад, при Біржі цінних паперів), які згідно § 8 Закону 1996 р. можуть створюватися в

⁸⁶ Детальніше про цей см: Тынель А. Міжнародний комерційний арбітраж в країнах Центральної і Східної Європи // Господарство і право. Додаток до № 1. Січень. 2000. С. 43 — 55; Arbitration in Central and Eastern Europe // International Commercial Arbitration in Europe Special Supplement. The ICC International Court of Arbitration Bulletin. P., 1994, November.

⁸⁷ У істотній мірі цьому сприяли рішення міжнародних органів і організацій : в документах СБСЕ — Завершальному акті Хельсінкі 1975 р., Підсумковому документі Віденської зустрічі Наради по безпеці і співпраці в Європі 1989 р. та ін., в яких пропагувалися ідеї підтримки і всемірного розвитку міжнародного арбітражу в приватно-правовій сфері.

⁸⁸ У цьому плані необхідно, проте, помітити, що в деяких країнах може допускатися і усна або інша форма. З урахуванням цього в Європейській конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. міститься наступний припис: «Для застосування справжньої Конвенції : а) термін »арбітражна угода« означає арбітражну обмовку в письмовій угоді йди окрема арбітражна угода, що підписана сторонами або міститься в обміні листами, телеграмами, або в повідомленнях по телетайпу, а у відносинах між державами, в яких жоден із законів не вимагає письмової форми для арбітражної угоди, — всяка угода, що знаходиться у форма, дозволений це закон».

силу відповідних норм юридичними особами.

У Румунії основним актом, що діє в області міжнародного комерційного арбітражу, так само як і в інших сферах міжнародного обороту і приватно-правових стосунків, являється Закон № 105/1992 про міжнародну частку праві, прийнятий 22 вересня 1992 р., а також Цивільно-процесуальний кодекс(книга IV, ст. 369 — 369(5), 370 — 370(3) та ін.), вживані у випадках, коли місцем проведення арбітражу виступає Румунія. Згідно ст. 369 ГПК арбітражний розгляд справи, місце, що має, в Румунії, вважається міжнародним, якщо суперечка витікає з приватно-правових стосунків і містить «іноземний елемент». Міжнародний комерційний арбітражний суд як постійний орган третейського розгляду створений при Румунській торгово-промисловій палаті(раніше — Арбітражна комісія при Торговій палаті СРР) і діє на основі Регламенту 1993 р., введеного в дію з 1 січня 1994 р.

У Югославії, Словенії, Хорватії після 1991 р. в основному продовжують діяти старі нормативні акти, прийняті в колишні часи, періодично, проте, змінювані в деяких з республік відповідно до потреб моменту. У Хорватії в 1991 р. був прийнятий власний Цивільно-процесуальний кодекс і Положення про визнання і виконання іноземних рішень. У Словенії правову основу функціонування міжнародного комерційного арбітражу складає ГПК Югославії 1977 р. з подальшими змінами і доповненнями, внесеними у тому числі і в 1990 р. Глава 31 ГПК піддалася перегляду з урахуванням її адаптації до принципів Типового закону ЮНСИТРАЛ. Основи інституту визнання і виконання іноземних арбітражних рішень в Югославії і Словенії як і раніше складають принципи Закону про міжнародну частку праві 1982 р. В усіх вказаних державах є постійні інституційні органи арбітражу при торгових, господарських і так далі палатах, що мають право розглядати спори, що виникають в міжнародному економічному обороте86.

Характеризуючи в загальному плані сучасні тенденції в регулюванні національно-правовими і міжнародно-правовими засобами стосунків в області міжнародного комерційного арбітражу, доцільно виділити такі специфічні його риси: по-перше, сам факт визнання третейського розгляду як одного з основних засобів вирішення суперечок, що виникають в міжнародній сфері приватно-правових отношений87; по-друге, наявність в переважній більшості випадків вимог національного законодавства про обов'язковість письмової форми арбітражної угоди як основи для подальшого арбітражного розгляду спора88; по-третє, автономність арбітражної обмовки, включеної в комерційний цивільно-правовий контракт, від дійсності самого контракту; у-

⁸⁹ У Резолюції 31/98 ГА ООН від 15 грудня 1976 р. з приводу прийняття Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ відзначалося визнання цінності арбітражу як методу врегулювання суперечок, що виникають з міжнародних торгових відносин, доцільність розробки регламенту для спеціального арбітражу, який був би прийнятний для країн з різними правовими, соціальними і економічними системами, з метою гармонізації міжнародних економічних відносин, а також містилася рекомендація використати Арбітражний регламент ЮНСИТРАЛ при врегулюванні таких суперечок, зокрема шляхом посилань на Регламент ЮНСИТРАЛ в комерційний контракт.

четвертих, відведення юрисдикції державного суду у разі наявності дійсної письмової арбітражної угоди між сторонами; по-п'яте, згода держав на визнання і примусове виконання арбітражних рішень, винесених за кордоном, не лише на основі дії міжнародних договорів, в яких вирішується це питання, але і поза дією таких, тобто на началах взаємності.

Перш ніж перейти до другої складової частини правового регулювання стосунків, пов'язаних з арбітражним розглядом міжнародних комерційних суперечок, — міжнародно-правовому елементу, доречно в даному випадку звернути увагу ще на одну специфічну рису деяких національних правових актів, що регламентують арбітраж. Зокрема, нерідко держави в цілях раціоналізації правотворчих процесів вважають за доцільне включати в зміст своїх вітчизняних законодавчих актів не лише відсилання до міжнародних договорів, але і повністю відтворювати тексти останніх. Такий підхід індійського Закону про арбітраж і примирливі процедури 1996 р., який в якості додатків має Женевський Протокол про арбітражні обмовки 1923 р. і Женевську конвенцію про виконання іноземних арбітражних рішень 1927 р., а також Нью-йоркську конвенцію 1958 р. Закон Малайзії 1985 р., що іменується «Законом про Конвенцію про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень», не лише імплементує в межах її території вказаний міжнародний договір з урахуванням зроблений при приєднання обмовка, що є безумовно головний мета акт, але і здійснює регулювання суміжний область(наприклад, процедур виконання іноземних рішень) шляхом рецепція у внутрішній право його норма, те самий безперечно пов'язуючи національно-правовий і міжнародний регулювання. При цьому малазійський закон у ряді моментів текстуально використовує положення Нью-йоркської конвенції.

Міжнародно-правовий елемент регулювання стосунків по арбітражу складають універсальні і регіональні міжнародні угоди, що стосуються як загальних, так і спеціальних питань арбітражного розгляду, діяльності торгового арбітражу або одного з найважливіших інститутів в міжнародному комерційному арбітражі в цілому — визнання і виконання іноземних арбітражних рішень. Окрім обов'язкових з точки зору їх юридичної сили актів, прийнятих державами, в міжнародній області підготовлений ряд документів, що мають рекомендаційний характер. Засвоєння їх норм може відбуватися як державами в ході законотворчих робіт, так і приватно-правовими суб'єктами, якщо такі роблять на ці документи посилання у своїх цивільно-правових договорах. У останніх випадках вказані акти можуть стати джерелами права в суб'єктивному сенсі, тобто діяти в якості договірної умови і служити джерелом регулювання прав і обов'язків суб'єктів відношення. До подібного роду документам відносяться однакові арбітражні регламенти: Арбітражний регламент, розроблений в 1966 р. Економічною комісією ООН для Європи, Правила міжнародного комерційного арбітражу 1966 р., прийняті у рамках Економічної комісії ООН для Азії і Далекого Сходу(ЭКАДВ), згодом перейменованої в Економічну і соціальну комісію ООН для Азії і Тихого океану(ЭСКАТО), Арбітражний регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.89

Зачіпаючи цей аспект, не можна не згадати про досить масштабне використання свого часу однакових документів в області арбітражу державами, що брали участь в Раді Економічної Взаємодопомоги, якою був прийнятий Однаковий регламент арбітражних

⁹⁰ Виконком СЭВ рекомендував країнам-членам вжити відповідно до встановленого в країнах порядку заходи до того, щоб до спор між господарськими організаціями країн-членів СЭВ, підметом розгляду арбітражними судами при торгових палатах(за винятком спеціалізованих арбітражів), застосовувалися правила, сообразующиеся з положеннями Однакового регламенту, внаслідок чого в даних державах були прийняті і введені в дію національні регламенти арбітражних судів, СЭВ(у НРБ — з 1 січня 1975 г, у ВНР — з 1 липня 1975 р., в ГДР — з 1 лютого 1975 р., в МНР — з 1 березня 1975 р., в ПНР — з 1 січня 1975 р., в СРСР — з 1 серпня 1975 р., в СРР — з 1 січня 1975 р., в ЧССР — з 1 червня 1975 р., в Республіці Куба — з 26 травня 1976 р.), що грунтувалися на вказаному акті. См в зв'язку з цим: Основні документи Ради Економічної Взаємодопомоги. Том 2. М., 1983. С. 284 і сл.

судів при торгових палатах країн-членів СЭВ (схвалений Виконавським Комітетом Ради 28 лютого 1974 р.) 90.

Женевський Протокол про арбітражні обмовки 1923 р. і Женевська конвенція про виконання іноземних арбітражних рішень 1927 р. Хоча в двосторонньому масштабі міжнародних відносин історія укладення спеціальних угод з питання арбітражу, у тому числі в області виконання арбітражних рішень, веде числення з 2-ої половини XIX ст., коли в 1869 р. між Францією і Швейцарією була підписана Конвенція про компетенцію судів і приведення у виконання рішень у цивільних справах, багатосторонній документ з'явився лише в XX ст. серед відомий міжнародно-правовий акт, в певний обставина досі вживаний в регулювання стосунки по торговий арбітраж, хронологічно перший є створений ще у рамках ліга нація протокол про арбітражний обмовка від 24 вересень 1923 р.(Женева) і конвенція про виконання іноземний арбітражний рішення від 26 вересень 1927 р.(Женева). В силу Протоколу 1923 р. договірні держави зобов'язалися визнавати дійсність арбітражних угод, що відносяться до вже виниклих або майбутніх комерційних спор між сторонами, що підпадають під сферу юрисдикції різних договірних сторін. За допомогою арбітражних угод сторони домовляються передати на арбітраж все або деякі спори, що можуть виникнути у зв'язку з такими контрактами, що стосуються торгових і інших стосунків між партнерами, якщо вони мають здатність бути предметом арбітражного розгляду, незалежно від того, в якій державі буде проведений арбітраж, включаючи навіть і ті країни, до юрисдикції яких не належить жодна із сторін(ст. I). Арбітражна процедура, і у тому числі утворення арбітражного суду, повинна підкорятися волі сторін і закону тієї держави, на території якого проводиться арбітраж(ст. II). Ст. III Протоколу в загальній формі зобов'язувала кожну державу, що бере участь, забезпечувати компетентними органами відповідно до національного законодавства виконання на своїй території арбітражних рішень, винесених на підставі приписів Протоколу. Як бачимо, виконання іноземних арбітражних рішень змістом норм цього документу не зачіпалося. Відповідно в 1927 р. була прийнята спеціальна конвенція, присвячена цьому питанню. Принциповою основою, заснованою нею в цілях здійснення процедур по примусовому виконанню арбітражних рішень, був інститут взаємності. При цьому тягар доведення існування обставин для відмови у визнанні і виконання відповідного арбітражного рішення покладався на сторону, проти якої було винесено ухвалу. У числі підстав, які дозволяли іноземному суду відмовити у визнанні арбітражного рішення, фігурували наступні: а) арбітражне рішення скасоване в країні його винесення; б) сторона, проти якої спрямовано виконання, не була завчасно повідомлена про арбітражні процедури в цілях належної підтримки захисту по позову або у разі, коли вона не мала дієздатності, не була належним чином представлена; в) арбітражне рішення торкається суперечки, що не підпадає під умови арбітражної угоди, або воно порушує питання, що виходять за рамки можливостей їх розгляду арбітражем(ст. II).

В результаті сторона, на користь якої мало бути виконане рішення, ставилася в

положення, що вимагає додаткового спростування підстав для відмови, і тим самим піддавалася зайвим труднощам. Якщо сторона, проти якої спрямовано виконання, доведе, що згідно із законом, якому підкорявся арбітражний розгляд, існує інше, чим вказано в ст. I і II Конвенції, основу для відмови, право оспорювати дійсність рішення в суді загальної юрисдикції, що дає їй, іноземний суд може, якщо він визнає це доцільним, або відмовити у визнанні і виконанні арбітражного рішення, або відстрочити стягнення по ньому, надавши зацікавленій стороні такий розумний термін, впродовж який вона може б зажадав в компетентний суд відміна такий рішення(ст. III).

Сторона-заявник, зацікавлена у виконанні, повинна була довести, що рішення стало остаточним і набрало законної сили в країні, в якій воно було винесене, представивши документальне тому підтвердження(ст. IV), внаслідок чого на практиці найпростішим засобом для початку процедур по приведенню у виконання іноземного арбітражного рішення стало отримання його визнання в країні видачі, а потім відповідного дозволу на визнання і виконання рішення — екзекватура — в країні виконання, що зумовило виникнення, по суті, системи подвійний экзекватурирования. У результаті механізм виконання іноземного арбітражного рішення в цілому, передбачений цим міжнародним договором, супроводжувався рядом незручностей у вигляді безлічі формальностей, які рідко завершувалися отриманням кредиторами відповідного задоволення по рішенню, звів нанівець переваги конвенциоиного регулювання даного інституту. Таким чином, не лише порівняно вузький круг учасників Женевської конвенції 1927 р., але і засобу регулювання такого явища,, як виконання іноземних арбітражних рішень закладені в ній, зумовили в 50-і рр. XX століття необхідність постановки питання про прийняття нової міжнародної угоди. Подібним правовим актом стала Конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 р., що знаходиться в Нью-Йорку.

Нью-йоркська конвенція, про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 р. Конвенцією однаково врегульовані основні аспекти стосунків, пов'язаних з визнанням і виконанням іноземних арбітражних рішень, у рамках чого уніфікації піддалися передусім норми, що вирішують головне питання, — які арбітражні рішення кваліфікуються як «іноземні». У цьому сенсі вичерпна відповідь міститься в ст. 1, в якій встановлюється, що, по-перше, це рішення, винесені на території держави іншого, ніж те, де проситься визнання і виконання, а по-друге, — такі рішення, які не вважаються внутрішніми рішеннями в тій державі, де проситься їх визнання і виконання. Іншими словами, в нормах міжнародної угоди використовується два критерії: «територіальний» і «національний».

Наприклад, рішення, винесене Арбітражним інститутом Торгової палати м. Стокгольма, прийняте їм по суперечці між двома шведськими юридичними особами, вважатиметься внутрішнім для Швеції, бо обидві сторони в спорі належать шведському правопорядку, а Регламент цього інституційного органу дозволяє йому дозволяти спори «внутрішнього» характеру. В той же час може так статися, що його виконання проситиметься у Фінляндії, де знаходиться значна частина майна програвшої сторони, на яке звертається стягнення. В цьому випадку арбітражне рішення у Фінляндії підлягає виконанню як конвенційне «іноземне арбітражне рішення».

Інший приклад. У ФРН рішення вважається іноземним, навіть будучи винесеним арбітражем на території Німеччини, якщо при цьому воно підкорялося нормам іноземного правопорядку(ст. 1044 УГС). В силу цього подібне рішення повинне виконуватися в Німеччині як конвенційне, хоча воно і було прийняте арбітражем на її території.

У світлі положень ст. III Конвенції, що передбачає зобов'язання договірних сторін визнавати арбітражні рішення як обов'язкові і виконувати їх на своїй території на умовах, викладених в подальших статтях Конвенції, слід зазначити, що в Конвенції не встановлена сама процедура визнання і виконання, тому в подібних випадках

⁹¹ Наприклад, при ратифікації її Радянським Союзом було зроблено заяву, згідно з якою СРСР зобов'язався визнавати арбітражні рішення, винесені на території інших, ніж країни-учасниці, держав, лише на умовах взаємності(аналогічні обмовки характеризують статус Конвенції для багатьох інших держав — Білорусії, Болгарії, В'єтнаму, Куби, Литви, Румунії, України).

⁹² Стаття XIV свідчить: «Ніяка Договірна Держава не має права користуватися справжньою Конвенцією проти інших Договірних Держав інакше, як в тих межах, в яких воно зобов'язане застосовувати цю Конвенцію».

⁹³ Характерна в цьому плані обмовка, зроблена Канадою : «Уряд Канади заявив, що Канада застосовує Конвенцію виключно відносно розбіжностей, що стосуються юридичних взаємовідносин, будь то договірного або іншого характеру, які розглядаються відповідно до законодательствами Канади в якості торгових, за винятком провінції Квебек, законодавство якої не передбачає такого обмеження».

слід звертатися до норм національного процесуального законодавства тієї держави, на території якого проситься примусове виконання. Проте нею передбачені положення, єдиним для усіх країн порядком сприяючі припиненню дискримінаційного підходу до виконання іноземних арбітражних рішень. Держави не повинні застосовувати до них обтяжливіші збори і мита, ніж ті, які потрібно для визнання і приведення у виконання внутрішніх арбітражних рішень. Крім того, в ст. IV визначений вичерпний перелік документів, що підлягають представленню при поданні прохання про визнання і виконання рішення стороною, зацікавленою в цьому. Нижче основні вимоги для визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень будуть розглянуті детальніше, тут же необхідно підкреслити загальні принципи, на яких заснована Конвенція, а саме: 1) кожна держава визнає письмову угоду, по якій сторони погодилися передати в арбітраж все або будь-які спори, що виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з яким-небудь договірним або іншим правовідношенням, об'єкт якого може бути предметом арбітражного розгляду(ст. II); 2) договірних держави погодилися визнавати усі арбітражні рішення, винесені на їх територіях; 3) в договірних державах можуть бути визнані навіть рішення, винесені на територіях держав, що не беруть участь, якщо при підписанні або приєднанні до Конвенції не сформульовані відповідні обмовки про ином91; 4) признаються рішення, винесені на основі арбітражних угод, лише в тих межах, в яких договірна держава зобов'язалася застосовувати цю Конвенцию92.

Останнє положення має важливе значення, оскільки встановлює певну міру співвідношення між зобов'язанням держави при визнанні їм іноземних арбітражних рішень у себе і вимогами про визнання відповідних арбітражних рішень, винесених на його території, в інших державах-учасниках. Скажімо, якщо Алжір, Угорщина, В'єтнам, Греція, Данія, Індія, Канада, Китай, Монако, Нігерія, Польща, Словенія, США, Туреччина, Філіппіни, Хорватія, Еквадор та ін. зробили обмовки при приєднанні до Конвенції про те, що держава застосовує Конвенцію виключно в частині розбіжностей, що стосуються юридичних взаємовідносин, будь то договірного або іншого характеру, які розглядаються відповідно до національного законодавства в якості торгових, то вони не мають права в аналогічних стосунках вимагати від інший держава визнання рішення інший категорія споров93. 5) Підлягають визнанню і приведенню у виконання як рішення інституційних органів арбітражу, тобто постійно діючих арбітражів, так і арбітражів ad hoc.

Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж від 21 квітня 1961 р. Оскільки круг учасників Женевських документів був не такий великий, у рамках Економічної комісії ООН для Європи була підготовлена і в 1961 р. підписана(також в Женеві, в Швейцарії) Конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж, що мала на меті об'єднати як країни Заходу, так і Східною

Європи, розділені у той час на два табори — капіталістичні і соціалістичні — у напрямі розвитку торгових стосунків між ними шляхом усунення в міру можливості деяких утруднень у функціонуванні зовнішньоторговельного арбітражу для цілей вирішення суперечок між фізичними і юридичними особами різних європейських держав.

Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. складається з преамбули і 10 статей, присвячених наступним питанням : сфера застосування Конвенції, можливість для публічно-правових юридичних осіб звертатися до арбітражу, право іноземних громадян бути арбітрами, здійснення арбітражного виробництва, взаємодія третейського суду(арбітражу) і державних судів, застосовне право та ін. Міжнародна угода містить, крім того, завершальні положення, а також додатки «Склад і характер діяльності Спеціального комітету, вказаного в ст. IV конвенція». Ця Конвенція набула чинності 7 січня 1964 р. Російська Федерація як держава-продовжувач договорів СРСР бере участь в ній з 1962 р.

Слід підкреслити важливу особливість даного міжнародного договору, яка полягає в поширенні його дії на арбітраж за участю юридичних осіб публічного права(п. 1 ст. II), що стало новелою, бо раніше можливості розгляду суперечок третейським судом обмежувалися стосунками приватно-правових суб'єктів. Окрім цього, положеннями Конвенції обумовлено право іноземних громадян бути арбітрами при розгляді суперечок, що лежать у сфері дії цієї міжнародної угоди; передбачається вихід з ситуації, коли сторони з яких-небудь причин не встановили застосовне право, — в цьому випадку арбітри застосовують закон, встановлений відповідно до колізійної норми, яку арбітри визнають в даному випадку відповідною; розкриваються повноваження сторін за визначенням процедури розгляду суперечки, у тому числі порядок призначення арбітрів; встановлюються обставини, що дозволяють арбітрам винести невмотивовану ухвалу.

Конвенція, згідно з її положеннями, застосовується до арбітражних угод як фізичних, так і юридичних осіб, які на момент укладення такого договору мають постійне місце проживання або відповідно своє місцезнаходження в різних договірних державах, про дозвіл в порядку арбітражу суперечок, що виникають при здійсненні операцій по зовнішній торгівлі.

Норми Конвенції призначені для використання в стосунках не лише по інституційному арбітражу, але і арбітражу ad hoc(«на випадок»). Таким чином, застосовно як до першого, так і другому виду арбітражу головними групами питань, у рамках яких відповідні стосунки піддалися однаковій регламентації в Конвенції, стали, на додаток до вищезгаданого, наступні: здійснення арбітражного процесу(ст. IV), відведення арбітражного суду по неосудності(ст. V), осудність державним судам(ст. VI), застосовне право(ст. VII), мотиви рішення(ст. VIII), оголошення арбітражного рішення недійсним, включаючи відміну арбітражного рішення в країні його винесення(ст. IX).

Традиційні уявлення про Європейську конвенцію 1961 р. як про міжнародний договір в області арбітражу. Між тим в ній містяться положення, що регламентують в належних випадках і діяльність державних судів. Зокрема, при винесенні ухвал про наявність або дійсність арбітражної угоди встановлюється обов'язок державних судів договірних країн, в яких піднято це питання, керуватися певними колізійними правилами: якщо питання стосується правоздатності сторін, — законом, який до них застосовується, з інших питань — або законом, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду, або за відсутності такої вказівки — законом країни, в якій має бути винесена ухвала; якщо ж відсутні вказівки на закон, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду, і в мить, коли питання передане на дозвіл державного суду, неможливо встановити, в якій країні має бути винесена арбітражна ухвала, — законом, застосовним в силу колізійної норми правопорядку тієї держави, в судовій установі якого порушена справа(п. 2 ст. VI).

Слід зауважити, що в порівнянні з Нью-йоркською конвенцією 1958 р., що спеціально трактує питання визнання і виконання іноземних арбітражних рішень, число підстав для визнання арбітражного рішення недійсним і в силу цього його відміни національним судом держави, на території якого воно було винесене, менше, ніж таких для його визнання і подальшого виконання, які потрібно в силу Нью-йоркської конвенції. У Європейській конвенції їх чотири групи: a) сторони в арбітражній угоді були, згідно із застосованим до них законом, в якій-небудь мірі недієздатні або ця угода була недійсний згідно із законом, якому сторони його підпорядкували, а за відсутності такої вказівки, — за законом країни, де ухвала була винесена; чи b) сторона, що вимагає відміни рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд або з інших причин не могла представити свої пояснення по позову; чи c) вказана ухвала була винесена по суперечці, не передбаченій або не підпадаючій під умови арбітражної угоди або арбітражної обмовки в договорі, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди або арбітражної обмовки в договорі, з тим, проте, що якщо постанови з питань, що охоплюються арбітражною угодою або обмовкою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою або обмовкою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанова з питань, охоплюється арбітражний угода або арбітражний обмовка в договір, може є не скасований; чи d) склад арбітражної колегії або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін або за відсутності такого не відповідали положенням ст. IV Конвенції.

Помітне місце в Конвенції приділене питанням взаємозв'язку процесів — li alibi pendens. Якщо між сторонами є арбітражна угода, а одна із сторін при виникненні розбіжностей подає до державного суду тієї або іншої країни позов з питання, що охоплюється арбітражною угодою, чи має подібну обставину свої юридичні наслідки і які мають бути дії суду? Норми міжнародної угоди недвозначно встановлюють в зв'язку з цим настання такого наслідку, як відведення державного суду. «Відведення державного суду по неосудності, засноване на наявності арбітражної угоди і заявлене в державному суді, в якому порушена справа однієї із сторін в арбітражній угоді, має бути заявлене під загрозою втрати права за пропуском терміну до або у момент представлення заперечень по суті позову залежно від того, чи розглядає закон країни суду таке відведення як питання процесуальної або матеріальної вдачі»(п. 1 ст. VI).

За наявності арбітражної угоди у випадках, коли одна із сторін звернулася з проханням про арбітраж до третейського суду, Конвенція вимагає, щоб державний суд, в який іншою стороною заявлений позов по тому ж предмету або про відсутність, недійсну або втраті сили арбітражної угоди, відклав винесення ухвали з питання про компетенцію арбітражного суду, поки останній не винесе ухвалу по суті суперечки. В принципі в переважній більшості держав головним юридичним наслідком арбітражної угоди у випадках, якщо сторона в протиріччя з ним звернеться до державного суду, а інша сторона зажадає його відведення, являється положення, що зводиться до того, що суд припиняє провадження у справі. У Російській Федерації відповідно до пп. 1, 2 ст. 87 АПК РФ арбітражний суд як спеціальна установа, призначена для розгляду економічних суперечок між господарюючими суб'єктами, залишає позов без розгляду. Інший підхід судів загальної юрисдикції РФ — згідно п. 6 ч. 1 ст. 129 ГПК РСФСР судова інстанція зобов'язана відмовити в прийнятті позову.

В зв'язку з цим звертають на себе увагу роз'яснення Вищого Арбітражного Суду РФ, в яких особливо підкреслюється цей обов'язок судових органів при виявленні тих, що відповідають закону обставин : арбітражний суд залишає позов без розгляду у разі наявності в зовнішньоекономічному контракті арбітражної обмовки про те, що спори за контрактом дозволяються в міжнародному комерційному арбітражі, у тому числі і арбітражі ad hoc.

⁹⁴ См: Інформаційний лист Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 16 лютого 1998 р. № 29 «Огляд судово-арбітражної практики вирішення суперечок у справах за участю іноземних осіб» // Вісник ВАС РФ. 1998, № 4.

Російське підприємство звернулося до арбітражного суду з позовом до французького торгового дому, що має філію на території Російської Федерації, про відшкодування збитків. Незважаючи на неодноразові сповіщення, що направляються в порядку, передбаченому міжнародними договорами, відповідач до суду не явився, але представив письмове заперечення проти розгляду справи в державному суді, пославшись на обмовку в контракті про арбітраж ad hoc. Зовнішньоекономічний контракт міжнародного купівлі-продажу товару містив арбітражну обмовку про те, що усі розбіжності, що виникають із зобов'язань за цим договором, розглядатимуться в арбітражі ad hoc.

Росія і Франція є учасниками Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. В пункті 2 ст. 1 Конвенції терміном «арбітраж» позначається розгляд суперечок арбітрами, призначеними у кожній окремій справі(арбітраж ad hoc). У пункті 3 ст. IV Конвенції встановлена процедура утворення арбітражу ad hoc у тому випадку, коли сторони в третейському записі не домовилися про призначення арбітра(арбітрів) і не позначили місце арбітражу. У такій ситуації суду слід вирішувати питання про свою компетенцію відносно розгляду суперечки по зовнішньоекономічному контракту, що містить арбітражну обмовку, з урахуванням положень Конвенції і національного закону.

Згідно з пунктом 2 ст. 87 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації арбітражний суд залишає позов без розгляду, якщо є угода осіб, що беруть участь у справі, про передачу цієї суперечки на дозвіл третейського суду і можливість звернення до третейського суду не втрачена і якщо відповідач, що заперечує проти розгляду справи в арбітражному суді, не пізніше за свою першу заяву по суті суперечки заявить клопотання про передачу суперечки на дозвіл третейського суду. В даному випадку сторони не втратили можливості звернення в арбітраж, який передбачений угодою сторін і розуміється в сенсі Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж як арбітраж ad hoc, що створюється на випадок розгляду кожної окремої суперечки.

Крім того, відповідач підтвердив своє бажання звернутися в міжнародний комерційний арбітраж. У цій ситуації сторонам арбітражної угоди належало вжити відповідні заходи до розгляду суперечки в порядку арбітражу ad hoc. Арбітражний суд залишив позов російського підприємства до іноземної фірми без рассмотрения94.

Таким чином, регламентація, що міститься в аналізованому договорі, в окремих випадках виходить з неможливості ведення «паралельних» процесів«. Якщо одна із сторін в арбітражній угоді подала заяву з проханням про арбітраж, то державний суд, в який може в подальшому звернутися інша сторона з позовом по тому ж предмету або питанню про відсутність, недійсну або втраті сили арбітражною угодою, повинен відкласти винесення ухвали з питання про компетенцію арбітражного суду до тих пір, поки арбітражний суд не винесе ухвали по суті справи, оскільки у державного суду немає досить істотних підстав для відступу від цього правила»(п. 3 ст. VI).

Останнє — обмовка, «оскільки у суду немає досить істотних підстав для відступів.». — виступає важливою обставиною. Воно забезпечує в ситуаціях, коли державний суд встановить наявність відповідних підстав, здійснити ухвалення рішення протилежного порядку, тобто вирішити суперечку по суті.

У цьому сенсі справа за позовом російського машинобудівного заводу до торгового дому, що знаходиться в Швейцарії і має філію на території РФ, розглянуте арбітражним судом, в умовах, коли зовнішньоекономічний контракт містив арбітражну обмовку, є необхідною ілюстрацією.

Іноземна фірма представила письмову відповідь на позов, в якому заперечувала проти осудності арбітражному суду. посилаючись на те, що контракт передбачав третейський розгляд. Між тим відповідач не зміг пояснити, про який третейський суд йде мова в

⁹⁵ См: Інформаційний лист Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 16 лютого 1998 р. № 29 «Огляд судово-арбітражної практики вирішення суперечок у справах за участю іноземних осіб».

контракті, арбітражна обмовка якого свідчила, що усі розбіжності, що виникають із зобов'язань за цим договором, розглядатимуться в паризькому інституті. Суд встановив, що позивач, так само, як і відповідач, не міг конкретизувати зміст цієї обмовки, не назвав точного найменування міжнародного інституційного арбітражу, не дав про воно своїх пояснень, заперечував дійсність свого волевиявлення відносно арбітражної угоди в цьому зовнішньоекономічному контракті. У результаті суд встановив, що ця арбітражна угода не може бути конкретизована, а, отже, і виконано сторонами. У такій ситуації суду належало вирішити питання про свою компетенцію, що він і зробив на підставі норм Нью-йоркської конвенції і АПК РФ95.

Вашингтонська конвенція про врегулювання інвестиційних суперечок між державами і національними суб'єктами інших держав від 18 березня 1965 р. В області вирішення суперечок, в яких беруть участь держави, особливо важливі багатосторонні документи, що укладаються для цілей регламентації відповідних громадських стосунків, що зокрема, стосуються інвестицій, які дуже нерідко породжують виникнення розбіжностей між сторонами.

У ряді міжнародних договорів, що діють в цій сфері і дістали значний резонанс у світі, коштує Вашингтонська конвенція про врегулювання інвестиційних суперечок між державами і національними суб'єктами інших держав від 18 березня 1965 р., розроблена за ініціативою і у рамках МБРР(Міжнародного банку реконструкції і розвитку); яка набула чинності 14 жовтня 1966 р. В цій міжнародній угоді бере участь близько ста держав, у тому числі з 16 червня 1992 р. і Російська Федерація.

Для окремої категорії інвестиційних суперечок, а саме суперечок між державою і громадянами або організаціями інших держав, Конвенцією було передбачено створення особливого арбітражного органу — Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних суперечок при Міжнародному банку реконструкції і розвитку, метою якого є забезпечення дозволу за допомогою примирення і арбітражу інвестиційних суперечок між відповідними суб'єктами. Відповідно до поширеної у світовій літературі абревіатури цей Центр зазвичай називають ИКСИД — від англ. International Centre for Settlement of Investment Disputes(ICSID). В компетенції Центру «знаходиться вирішення правових суперечок, що виникають безпосередньо із стосунків, пов'язаних з інвестиціями між договірною державою(чи будь-яким уповноваженим органом Договірної держави, про яку повідомлено Договірною державою Центру) і обличчям іншої Договірної держави, за умови наявності письмової згоди учасників про передачу такої суперечки для дозволу Центру. Сторони, що досягли такої згоди, не мають права відмовитися від нього в односторонньому порядку»(ст. 25). При цьому в Конвенції закріплено положення про те, що жодна договірна держава не буде зобов'язаною лише в силу ратифікації, приєднання або схвалення Конвенції і без наявності на те його згоди підпорядкувати яку-небудь конкретну суперечку погоджувальній процедурі або арбітражу. Стаття 63 Конвенції передбачає, що розгляд інвестиційних суперечок між державою-учасником Конвенції і інвестором може здійснюватися і іншим органом арбітражу, якщо таке буде вказано в їх арбітражній угоді. Тим самим цей міжнародний договір не може кваліфікуватися тим, що встановлюють обов'язкову юрисдикцію і підтверджує загальний принцип добровільності арбітражу.

ИКСИД укладає з деякими регіональними арбітражними центрами угоди, на підставі яких останні роблять послуги з арбітражу і примирення в силу норм Конвенції. Так, наприклад, з 10 червня 1998 р. набув чинності Меморандум, підписаний між ИКСИД і Сінгапурським Міжнародним арбітражним центром(СИАК), по якому СИАК надає на прохання ИКСИД засоби і послуги з вирішення інвестиційних суперечок

⁹⁶ Singapore Arbitrator. 1998, 202/08/98, October. P. 3 — 4.

між державами і громадянами або юридичними особами інших стран96.

Регіональні міжнародні договори в області міжнародного комерційного арбітражу. До 50 — 70 рр. XX століття існували цілий ряд угод регіонального характеру, що мають предметом регулювання відношення по зовнішньоторговельному або комерційному арбітражу. Серед них треба назвати Московську конвенцію про розгляд арбітражним шляхом цивільно-правових суперечок, витікаючих із стосунків економічного і науково-технічного співробітництва від 26 травня 1972 р. країн-членів СЭВ. Держави Латинської Америки уклали в Панамі 8 травня 1975 р. Міжамериканську конвенцію про міжнародний комерційний арбітраж, яка в подальшому була доповнена Конвенцією про юрисдикцію і екстериторіальну дію іноземних арбітражних рішень від 8 травня 1979 року. Країни, що входять в Лігу Арабських держав, підписали 14 вересня 1952 р. Конвенцію про виконання іноземних судових і арбітражних рішень, Арабську Амманскую конвенцію про комерційний арбітраж від 14 квітня 1987 року та ін., а держави «французької Африки», як випливає з раніше сказаного, — згаданий Договір ОХАДА від 17 жовтня 1993 р.

Московська конвенція про розгляд арбітражним шляхом цивільно-правових суперечок, витікаючих із стосунків економічного і науково-технічного співробітництва 1972 р. Цей документ, підписаний країнами-членами СЭВ, був покликаний регулювати стосунки по вирішенню суперечок між їх господарськими організаціями. Міжнародна угода не дає дефініції цивільно-правової суперечки, внаслідок чого арбітражний орган при розгляді справи зобов'язаний передусім дати його кваліфікацію і висловитися відносно своєї компетенції по дозволу спірного відношення. Характерною особливістю цієї міжнародної угоди було закріплення в його нормах принципу обов'язкової юрисдикції арбітражу : «Спори, вказані в ст. I, підлягають розгляду в арбітражному суді при торговій палаті в країні відповідача або за домовленістю сторін в третій країні-учасниці справжньої Конвенції»(ст. II). Це означає, що в тих випадках, коли є спеціалізовані органи арбітражного розгляду для окремих категорій суперечок, в силу специфіки спірних стосунків вони по взаємній згоді сторін можуть дозволятися в такому спеціалізованому третейському суді. Зустрічний позов і вимога про залік, витікаючі з того ж правовідношення, що і основний позов, розглядаються в тому ж суді, що і основний позов(п. 3 ст. II).

Відмітно, що Конвенція не передбачала ніяких особливостей в механізмі виконання для арбітражних рішень, винесених на її основі, в порівнянні з судовими актами. Так, відповідно до ст. IV рішення постійно діючих арбітражних органів(а саме їх діяльності і присвячений документ, що не зачіпає вирішення суперечок арбітражним шляхом в арбітражах ad hoc) виконуються в країнах-учасницях аналогічно судовим рішенням: «Ці рішення вважаються визнаними без подальшого виробництва і підлягають виконанню у будь-якій з країн-учасниць Конвенції в такому ж порядку, як і рішення державних судів країни виконання», що набрали законної сили.

У сучасних умовах для багатьох учених дуже небезперечні можливості подальшого застосування цього документу, оскільки, по-перше, немає більше самої міжнародної організації, у рамках якої міжнародна угода була розроблена, і, по-друге, перелік господарських організацій, що міститься в його нормах(п. 3 ст. I), істотно відрізняється від нині чинного списку і характеру суб'єктів міжнародного обороту. Про відношення до цієї Конвенції деяких держав — колишніх членів СЭВ, про її статус стосовно них, а також про інші специфічні її риси піде мова далі в справжньому розділі.

Конвенція Ліги Арабських держав про виконання судових і арбітражних рішень від 14 вересня 1952 р. Підписана між Йорданією, Сирією, Іраком, Саудівською Аравією, Ліваном, Єгиптом і Йеменом, вона є регіональною міжнародною угодою в області виконання судових актів і арбітражних рішень, що винесених в одній договірній державі і підлягають виконанню в іншому, закріплює принцип

⁹⁷ На момент підписання в якості 14 її учасників значилися: Йорданія, Туніс, Алжір, Джібуті, Судан, Сирія, Ірак, Палестина, Ліван, Лівія, Королівство Марокко, Мавританія, Арабська Республіка Йемен, Народна Демократична Республіка Йемен.

здійсненності без додаткового виробництва в державах Ліги на умовах, зафіксованих в міжнародному договорі. У Конвенції міститься важливе положення про те, що при зверненні сторони за що просив виконання арбітражного рішення компетентний орган відповідної держави не має права переглянути це рішення по суті і в його виконанні може бути відмовлено тільки у випадках, перерахованих безпосередньо в договорі. Таких підстав для відмови, згідно з конвенційними приписами, шість: 1) якщо законодавство країни виконання не допускає вирішення суперечки арбітражним шляхом; 2) якщо арбітражна ухвала винесена в протиріччі з умовами арбітражної угоди; 3) якщо арбітри діяли врозріз з положеннями арбітражної угоди або нормами законодавства про арбітраж держави винесення арбітражної ухвали; 4) якщо сторони не були належно повідомлені про арбітраж; 5) якщо арбітражне рішення містить які-небудь елементи, які суперечать публічному порядку або основам моралі або добрим устоям держави, де проситься виконання; б) якщо арбітражне рішення не є остаточним в країні винесення. Конвенція також перераховує документи, якими повинне супроводжуватися клопотання про примусове виконання.

Эр-Риядская конвенція про співпрацю з судових питань від 6 квітня 1983 р. Конвенція набула чинності в жовтні 1985 р. Разом з визначеними іншими аспектами співпраці в правовій сфері, у тому числі в області визнання і виконання іноземних судових рішень, дана угода містить декілька положень, що відносяться до арбітражних рішень і встановлення критеріїв для прошення їх визнання і примусового виконання.

Наступним, якщо керуватися хронологічним порядком, міжнародною угодою є Амманская Арабська конвенція про комерційний арбітраж від 14 квітня 1987 г97. Цей договір в нових економічних і політичних умовах, що створилися у арабському світі в останні десятиліття, ставить перед собою завдання досягнення уніфікації законодавства держав, що входять в Лігу Арабських країн в області арбітражного розгляду суперечок, а також полегшення в цілому вирішення суперечок, що виникають у сфері міжнародної торгівлі, які відповідали б стандартам і потребам міжнародного і регіонального правового розвитку, що прямо виражене в постановах її преамбули. Конвенція заснувала постійно діючий Арабський центр комерційного арбітражу, який є самостійною освітою(юридичною особою), в адміністративному і фінансовому стосунках пов'язаним з Секретаріатом Ради арабських міністрів юстиції. Рада директорів, що складається з осіб, що призначаються на трирічний термін кожною договірною державою з числа тих, що мають досвід в частині права і міжнародного комерційного арбітражу професіоналів, які утворюють у своїх рамках Бюро Центру(складається з президента і двох віце-президентів Ради), забезпечує виконання Конвенції, встановлює правила функціонування Центру, розглядає щорічні звіти про діяльність Центру і направляє їх на затвердження Ради Міністрів юстиції, визначає шкалу арбітражних зборів і витрата, а також виконує інший функція, передбачений конвенція. Бюро Ради директорів безпосередньо організовує процедуру арбітражу, розробляє його правові основи, засновує список арбітрів, факультативні арбітражні обмовки і типові торгові угоди, узагальнює принципи, на основі яких виносяться арбітражні ухвали, класифікує, друкує і публікує їх(ст. 8). Місцеперебування Центру — м. Рабат, Королівство Марокко. У числі посадовців Центру слід зазначити так званого директора по посвідченнях, який призначається Генеральним секретарем Ради. Він працює під керівництвом президента Центру, підтверджує достовірність(автентичність) винесених арбітражних ухвал і засвідчує кожну їх копію(ст. 13).

Амманская Конвенція поширюється на торгові спори між фізичними і

юридичними особами будь-якої національної приналежності, пов'язані за допомогою угод комерційного характеру, укладених з однією з договірних держав або його громадянами або особами, що мають місцеперебування головних контор на території одного з них(ст. 2). Посилання на арбітраж може бути здійснене шляхом включення арбітражної обмовки в контракт або за допомогою укладення окремого договору після виникнення суперечки(ст. 3). Конвенція пропонує також формулу стандартної арбітражної обмовки : «Усі спори, що виникають з контракту, дозволятимуться Арабським Центром комерційного арбітражу відповідно до положень Арабської конвенції про комерційний арбітраж».

У даному міжнародному акті містяться розгорнуті положення по усьому спектру проблем, що відносяться до міжнародного торгового, або комерційному, арбітражу: про призначення арбітрів(ст. 14 — 45), арбітражний розгляд(ст. 16 — 17, 20 — 30), винесення ухвали(ст. 31 — 33) і, до певної міри, — про виконання арбітражних рішень(ст. 34 — 35). Арбітражний суд складається з трьох арбітрів, хоча сторони можуть домовитися про те, що справа слухатиме з одноосібним арбітром(ст. 15). Він розглядає справу і виносить ухвалу на основі контрактних положень, передбачених сторонами, відповідно до норм права, явним або мовчазним чином обраного ними, або відповідно до правопорядку, з яким відношення або спірне питання пов'язані найбільш тісним чином, за умови дотримання загальноприйнятих норм, звичаїв і звичаїв міжнародної торгівлі(ст. 21). У разі спеціальної домовленості між сторонами суд може дозволяти справу на основі застосування принципу ex aequo et bono. Заяви про відсутність у арбітражу компетенції розглядати справу, так само як і інші клопотання, можуть подаватися сторонами до першого слухання.

Винесена арбітражна ухвала може бути шляхом подання відповідної заяви Голові Центру оспорено по одній з сформульованих в Конвенції підстав, серед яких і вихід арбітражу за рамки наданих йому сторонами повноважень(п.(a) ст. 34). У випадках, коли ніщо, згідно з міжнародно-договірними приписами, не перешкоджає виконанню, Конвенція вимагає від держав вжиття усіх необхідних в національно-правовому плані заходів, що беруть участь, для її імплементації(ст. 38), і у тому числі встановлює, що верховний суд кожної договірної держави повинен забезпечити дозвіл виконання рішень арбітражних судів, відмова в якому може послідувати тільки у разі протиріччя рішення публічному порядку(ст. 35).

Міжамериканська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж від 30 січня 1975 р.(Панамська конвенція). Ця угода стала продуктом діяльності уніфікації в області торгового арбітражу Організації Американських Держав(ОАГ), внаслідок чого на 1 вересня 1977 р., тобто опісля практично рік після свого набуття чинності, воно було ратифіковане Чилі, Панамою, Парагваєм і Уругваєм. Підписуючи Конвенцію або приєднуючись до неї, країни зобов'язалися визнавати дію угод, за допомогою яких забезпечується передача на арбітраж суперечок і розбіжностей, що виникають або можуть виникнути з дійсних торгових угод, що відбулися між цивільно-правовими суб'єктами(ст. 1). Арбітри повинні призначатися відповідно до процедури, погодженої між сторонами, їх призначення може також делегуватися третій особі, будь то фізичному або юридичному. В якості арбітрів можуть діяти як національні громадяни, так і іноземці(ст. 2). Арбітражна угода має бути підписана обома сторонами або ув'язнена у формі обміну листами, телеграмами, телексами і складатися з декількох документів. У відсутність явно вираженої угоди між сторонами арбітражний розгляд підкоряється правилам процедури Міжамериканської комісії з торгового арбітражу(ст. 3). Вказані Правила виробництва прийняті 1 квітня 1982 р. і базувалися на однаковому регламенті ЮНСИТРАЛ 1976 р. Арбітражні рішення або постанови, які не підлягають оскарженню відповідно до застосовного права або процедурних положень, мають таку ж дію, що і судові рішення, що набрали законної сили. В даному випадку слід вести мову про інший підхід до природи виконання іноземних арбітражних рішень, вираженому в аналізованій міжнародній угоді,

чим в Нью-Йорскской конвенції 1958 р. В цьому плані доцільно згадати регулювання, що міститься в Московській конвенції країн-членів СЭВ 1972 р. Визнання і виконання арбітражних рішень згідно ст. 4 Міжамериканських конвенції може бути заснована на судовому наказі, виданому в тій же формі і порядку, як і ті, які потрібно для приведення у виконання рішень національних судів загальної юрисдикції згідно з процесуальними нормами країни, де проситься виконання, а також відповідно до положення міжнародний договір.

Підстави для відмови у визнанні і виконанні, присутні в Конвенції(ст. 5), співпадають з тим переліком, який є в Нью-йоркській конвенції 1958 р., що, звичайно ж, не може сприйматися як випадковість. Повинно йтися про прояв того безумовного впливу в широкому міжнародному масштабі ідей і підходів правового регулювання, яке забезпечується Нью-йоркською конвенцією. Міжамериканська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж 1975 р. в подальшому була доповнена(у Монтевідео) Конвенцією про юрисдикцію і екстериторіальну дію іноземних арбітражних рішень від 8 травня 1979 року.

Договір ОХАДА від 17 жовтня 1993 р. Ця міжнародна угода є своєрідним прикладом регламентації, оскільки намагається у рамках окремого регіону вирішити завдання гармонізації законодавства взагалі в області підприємницького права, у тому числі введення уніфікованих норм в частини корпоративних стосунків, торгівлі, арбітражу, визнання і виконання іноземних судових і арбітражних рішень. З цією метою передбачається, по-перше, створення міжнародної організації — ОХАДА, що має у своїй структурі Раду міністрів і Загальний суд правосуддя і арбітражу(ст. 3), по-друге, встановлюється, що уніфіковані норми(однакові акти) є обов'язковими для держав-учасників і діятимуть безпосередньо, маючи переважну силу до відношенню до існуючих, передуючих або навіть майбутніх внутрішньодержавних норм(ст. 10). Правила однакових документів повинні замінювати собою відповідні норми внутрішнього законодавства кожної держави, що бере участь в Договорі. Вони мають переважну силу в порівнянні з нормами законів, указів і декретів відповідних країн, навіть якщо останні будуть технічно більше здійсненими, ніж однакові акти. Фахівці відмічають, що подібний підхід, закладений в Договорі, інспірований відповідними ідеями пункту 2 ст. 189 Римського договору про створення ЄЕС 1957 р., що стосуються таких актів Співтовариства, як «постанови»,

Арбітражу присвячений спеціальний розділ(Розділ IV «Арбітраж», ст. 21 — 26). У цій частині аналізованої міжнародної угоди встановлюються головні критерії для визначення суперечок, що підпадають під сферу його дії : якщо розбіжність витікає з контракту, ув'язненого між сторонами, будь-яка з яких має домициль або звичайне місце проживання або місцеперебування в країні-учасниці Договору ОХАДА; контракт виконується або повинен виконуватися в цілому або частково на території одного або декількох держав-учасників. Суперечка, що виникає з таких договірних стосунків, може бути передана на арбітраж, передбачений в Договорі. Приведені критерії не є кумулятивними — досить наявності одного з них. Проте ведучим серед них виступає договірний характер стосунків, інші ж мають субсидиарное значення. З положень ст. 21 витікає, що звернення до арбітражу не носить обов'язкового характеру.

Суд правосуддя і арбітражу не дозволяє спори сам. Він призначає або затверджує арбітрів, отримує інформацію про хід арбітражного розгляду, а також вивчає проекти арбітражних і судових рішень(ст. 21). Суперечка може розглядатися трьома або одним арбітром. Якщо сторони згодні в тому, щоб спірне відношення дозволялося одноосібним арбітром, вони можуть призначити його по обопільному рішенню для затвердження Судом правосуддя і арбітражу. За відсутності такої згоди впродовж тридцяти днів з моменту повідомлення про арбітраж, спрямованого іншій стороні, арбітр має бути призначений Судом(ст. 22). Він же затверджує проект рішення, підмета винесенню арбітражем. Проте Суд має право внести тільки такі зміни, які торкаються чисто формальних вимог. Арбітражні

рішення, винесені відповідно до положень цієї угоди, мають остаточний характер по суті суперечки на території кожної держави, що бере участь, і мають таку ж виконавчу силу, що і внутрішні його рішення. Вони складають предмет примусового виконання на підставі екзекватури. Єдиним компетентним органом, що має право видачі екзекватури, є Загальний Суд правосуддя і арбітражу(ст. 25).

У видачі екзекватури може бути відмовлено лише в одному з чотирьох випадків : 1) якщо арбітраж виніс ухвалу у відсутність арбітражної угоди або на основі недійсної або минулої арбітражної угоди; 2) якщо арбітражна ухвала винесена арбітражем в протиріччя з повноваженнями, наданими йому сторонами; 3) якщо не був дотриманий принцип змагальності сторін в ході ведення арбітражного розгляду; 4) якщо рішення суперечить міжнародному публічному порядку(ст. 25).

Двосторонні договори. Картина міжнародно-правового регулювання стосунків, що виникають в області міжнародного комерційного(торгового) арбітражу, була б неповною без вказівки на те, що в цій сфері нерідкі і двосторонні договори. Переважно це документи, присвячені загальним питанням торгової, економічної, технічної або науково-технічної співпраці, в яких відведено місце і питанням арбітражу. Проте є і приклади іншого роду, коли зміст акту повністю спрямований на регулювання питань арбітражу, включаючи арбітражний розгляд. Зокрема, Угода про третейський суд між СРСР і Швецією від 7 вересня 1940 р. передбачала чітко розроблену процедуру формування третейського суду, визначення місця проведення арбітражу, вимоги до рішення, застосовне право і тому подібне. Крім того, договірні держави закріпили положення про можливість звернення третейського суду до загальноприйнятих міжнародних звичаїв торгівлі.

Одній з тенденцій сучасного етапу міжнародно-правового регулювання стосунків у зв'язку з арбітражним розглядом суперечок цивільно-правового характеру, що виникають в міжнародній сфері, виступає закріплення деяких норм, що стосуються окремих аспектів арбітражу, в договорах про правову допомогу. Наприклад, Договір між Росією і Турецькою Республікою 1997 р. передбачає положення, що відносяться не лише до визнання і виконання договірними сторонами судових рішень, але також і таких, винесених третейськими судами, — арбітражних рішень(ст. 19 — 21). Тотожні норми Договору, ув'язненого між РФ і Республікою Індія, про правову допомогу і правові стосунки у цивільних і торгових справах від 3 жовтня 2000 р., а також глави 5 російсько-аргентинського Договору про співпрацю і правову допомогу у цивільних, торгових, трудових і адміністративних справах, підписаного 21 листопада 2000 р. Представляється, що відмічена тенденція правового регулювання інституту виконання іноземних арбітражних рішень за допомогою норм, що поміщаються в двосторонні договори про правовий допомогу, нині стає стійка і безперечно має серйозний перспектива. Принаймні, наведені вище приклади, почерпнуті з новітнього міжнародно-правового матеріалу, досить переконливо свідчать про це. З іншого боку, якщо сторони міжнародної угоди вважають недоцільним застосування норм договору, передбачених, наприклад, для виконання судових рішень, до арбітражних рішень, вони прямо вказують на це. Так, в Договорі про правову допомогу між СРСР і Іспанією 1990 р. безпосередньо встановлюється: «Положення справжньої глави не застосовуються... до арбітражних рішень»(глава IV, ст. 17).

Перераховуючи джерела міжнародно-правового характеру в області регламентації арбітражу, важко обійти мовчанням двосторонні угоди про заохочення і взаємний захист іноземних капіталовкладень, оскільки саме в них інститут третейського розгляду інвестиційних суперечок, у тому числі про розмір і порядок виплати компенсації в якості відшкодування за збиток, заподіяний в результаті актів цивільних безладів, військових дій або введення воєнного стану, а також націоналізації, конфіскації, реквізиції та ін., отримав широке поле для застосування. У таких договорах визначаються інституційні органи, в які передаються ті, що виникають між інвестором і державою-реципієнтом

спори(наприклад, відповідно до ст. 8 російсько-британської угоди — до Арбітражного суду Торгової палати м. Стокгольма, міжнародному арбітрові або до третейського суду ad hoc, що формується по спеціальній домовленості між сторонами на підставі Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ); терміни, після закінчення яких суперечка може бути передана до третейського суду(три місяці з моменту письмового повідомлення іншої сторони про таку суперечку — ст. 8 угод з Великобританією, шість місяців — ст. 10 і ст. 8 відповідно угод з Іспанією і Швейцарією); категорії суперечок, які можуть бути розглянуті арбітражем як за ініціативою будь-якої із сторін, так і ті, які підлягають передачі на арбітраж тільки з обопільної згоди(ст. 8 Угод зі Швейцарією), а також порядок розгляду, спектр варіантів якого досить широкий: від звернення до існуючих в міжнародній практиці регламентів до закріплення можливості сторонам самим встановити процедуру розгляду своєї суперечки. Наприклад, в ст. 8 Угод зі Швейцарією передбачено, що третейський суд сам встановить правила процедури, якщо сторони в спорі не домовляться про інше.

У питанні встановлення видів арбітражних органів, що передбачаються міжнародними договорами цього типу для цілей розгляду суперечок між інвесторами і приймаючою державою, також простежуються деякі характерні закономірності правового регулювання, обумовлені, як випливає з аналізу договірних положень і використовуваних ними засобів, специфікою етапу, на якому виникали дані інструменти. Зокрема, на початкових стадіях залучення іноземних інвестицій в економіку Росії договірні сторони передбачали для цілей вирішення суперечок між приймаючою державою і інвестором передачу його в арбітраж ad hoc no ініціативі інвестора за правилами Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ як єдину можливість звернення до третейського суду(угода зі Швецією від 19 квітня 1995 г). Надалі набір засобів третейського розгляду суперечок, що містяться в угодах про заохочення і взаємний захист капіталовкладень, став поступово розширюватися: шляхом додавання до арбітражу ad hoc постійно діючого інституційного арбітражу(Арбітражний інститут Стокгольмської Торгової палати в російсько-норвезькій угоді від 21 жовтня 1995 р., компетентний арбітраж договірної сторони, на території якої здійснені капіталовкладення, в російсько-корейській(КНДР) угоді від 28 листопада 1996 р.), потім за допомогою всілякого поєднання разового і інституційного арбітражів — «компетентний арбітраж договірної сторони, на території якої здійснені капіталовкладення». Арбітражний інститут Стокгольмської Торгової палати, арбітраж ad hoc на основі Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ(російсько-ліванська угода від 5 квітня 1997 р.). Нарешті, найширший вибір наданий сторонам суперечки в силу положень російсько-литовської угоди від 29 червня 1999 р., а саме: вони мають право удатися до постійно діючого арбітражного органу на території держави, що приймає інвестиції, арбітражу у рамках Арбітражного інституту в Стокгольмі або Арбітражному суду Міжнародної торгової палати, або третейському суду ad hoc з використанням Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ. Російсько-аргентинська угода від 25 червня 1998 р. в принципі слідує в руслі вказаних широких можливостей у рамках звернення до третейського розгляду, проте йде ще далі, не конкретизуючи міжнародні інституційні органи, а даючи загальне формулювання: «будь-який арбітражний трибунал однієї з міжнародних торгових палат за згодою обох сторін в спорі»(п. 3 ст. 10).

Факультативні міжнародні документи. Окрему групу документів міжнародно-правової сфери складають акти, що не мають юридично обов'язкової сили: Типовий закон про міжнародний торговий арбітраж ЮНСИТРАЛ, однакові регламенти, розроблені у рамках різних міжнародних органів і організацій. Наприклад, Арбітражний регламент ЮНСИТРАЛ 1976 р. детально зафіксував процедуру арбітражного розгляду спірного питання, завдяки чому він може використовуватися як для цілей сприйняття(рецепції) його положень національним правом різних держав, так і в ході індивідуального дозволу конкретної суперечки. Арбітражний регламент ЮНСИТРАЛ 1976 р. багато уваги приділяє процесу призначення арбітрів, причому можна простежити значну схожість

⁹⁸ См: Investing in Eastern European Countries and Arbitration // ASA Special Series. 1993, № 5. P. 223 — 226.

регулювання між ним і Женевською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., яка основним своїм змістом має регламентацію арбітражного розгляду як такого. Зокрема, загальним є те, що для призначення арбітрів потрібне волевиявлення сторін з приводу конкретної кандидатури «свого» арбітра(чи одноосібного арбітра). Для усунення утруднень, якщо вони виникають, у виборі арбітрів сторони призначають компетентний орган. Арбітражний регламент ЮНСИТРАЛ 1976 р. на відміну від Європейської конвенції 1961 р. пропонує регламентований порядок відведення і заміни арбітрів. У частині встановлення процедури розгляду Регламент значно ширший за Конвенцію. Наприклад, в нім формулюються правила подання позовної заяви, заперечень по позову, зміни позовних вимог або заперечень, додаткових письмових заяв, терміни для представлення письмових заяв, правила за уявленням доказів і проведенням слухань, передбачаються забезпечувальні заходи по позову і інші процесуальні моменти, грунтуючись на яких можна не визначати самостійно арбітражну процедуру, що полегшує провадження у справі як для сторін, так і для арбітражу. Значення Регламенту в тому, що він є своєрідним зведенням факультативних положень по міжнародному комерційному арбітражу матеріально-правового і процесуального характеру окрім використання суб'єктами суперечки, може стати зразком для створення регламентів постійних арбітражів.

Істотну роль в правовому регулюванні стосунків по міжнародному комерційному арбітражу грають також угоди між неурядовими(громадськими) організаціями, норми яких по своїй правовій природі також не мають юридичної обов'язковості.

Зокрема, відповідно до Угоди, що набула чинності в 1995 р., підписаної ТВП РФ і Японською асоціацією комерційного арбітражу, спори підлягають передачі в постійно діючий арбітраж країни відповідача. Але в даному випадку включена в текст угоди арбітражна обмовка носить факультативний характер і застосовується виключно за домовленістю сторін після досягнення згоди між ними за усіма пунктами.

Практика укладення подібних актів характеризує існуючі правові реалії в діяльності міжнародного комерційного арбітражу не лише в Росії і деяких країнах, з якими вона вступила у відповідні договірні зв'язки, але і інших державах з числа колишніх республік Радянського Союзу. Так, Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України уклав Угоду про співпрацю зі Швейцарською арбітражною асоціацією, якою встановлено, що ці арбітражні центри сприятимуть здійсненню арбітражних процедур у своїх країнах і надавати допомогу радами або рекомендаціями з питань вибору арбітрів, одноосібного арбітра, місця арбітражу, призначення експертів, сприяння в секретарському обслуговуванні, перекладах і тому подібне 98

Обов'язкова юрисдикція арбітражу. Оскільки основою арбітражу виступає угода сторін — добровільність, в юридичній літературі іноді обговорюється питання про юрисдикцію арбітражу в аспекті закріплення його обов'язковості і в міжнародних договорах. Річ у тому, що юрисдикції третейського суду підлягають не лише міжнародні комерційні спори, якщо вони витікають з цивільно-правових стосунків за договорами, що містять арбітражну обмовку, але також і міжнародні спори, що виникають з договірних стосунків, що безпосередньо не передбачають такої обмовки, проте сторони яких належать до держав, на чиїх територіях вони здійснюють комерційну діяльність, що є учасниками міжнародного договору, в силу якого обов'язковість арбітражного розгляду встановлюється a priori. Зокрема, в Законі Російської Федерації «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 7 липня 1993 р. передбачено, що якщо міжнародним договором РФ встановлені інші правила, ніж ті, які містяться в

⁹⁹ Її учасниками на момент підписання були Болгарія, Угорщина, ГДР, Монголія, Польща, Румунія, СРСР і Чехословаччина. Надалі до неї приєдналася Куба. У 90-і рр., після розпаду СЭВ, почався процес виходу держав, що беруть участь, з Конвенції. Так, Угорщина денонсувала її з набуттям чинності денонсації з 18 жовтня 1994 р., Польща припинила свою участь в міжнародному акті у зв'язку з принциповою зміною політико-економічних умов з 15 грудня 1994 р. — за наявною у депозитарію Конвенції інформацією вона з цієї дати денонсувала Конвенцію; Чехія, Словаччина і Болгарія услід за Угорщиною і Польщею безперечно висловлювалися в 1 9 9 3 — 1 9 9 4 — х рр. на користь необхідності припинення договору(см: International Commercial Arbitration in Europe // The ICC International Court of Arbitration Bulletin. Special Supplement. November, 1994. Pp. 76 — 114). Проте практика МКАС при ТВП РФ свідчить, що принаймні в 1996 — 1997 рр. Болгарія, зокрема, не денонсувала Московську конвенцію(див. справу № 328/1995, постанова від 5 листопада 1996 р.). На думку румунських авторів, Конвенція продовжує свою дію, проте її сфера істотно звузилася після ліквідації СЭВ і підписання в зв'язку з цим у Будапешті 28 червня 1991 р. відповідних домовленостей(Ibid. P. 115).

російському законодавстві про арбітраж(третейському суді), то застосовуються правила міжнародного договору(ст. 1). Ще більше певним чином сформульовані відповідні положення в монгольському Законі про зовнішньоторговельний арбітраж від 26 жовтня 1995 р. : «I. Зацікавлені особи можуть погоджувати арбітражну обмовку і включити її в контракт або можуть укласти окрему угоду про арбітражний розгляд суперечок, що виникають з договірних стосунків. 2. Якщо міжурядовою торговою угодою передбачається арбітражний розгляд суперечок або примирлива процедура, арбітражна обмовка або угода вважатимуться включеними в контракт на підставі такого договору»(ст. 5). Про можливість обов'язкової юрисдикції арбітражу, встановленої міжнародної договором, як випливає з аналізу відповідних правових норм, говорить і Торговий кодекс 1997 м. В'єтнаму, в ст. 240 якого вказується, що «торгові спори з іноземними комерсантами дозволяються у в'єтнамських судах, якщо інше не обумовлене сторонами або не встановлене міжнародними угодами, в яких бере участь СРВ».

Прикладом подібного або схожого з ним роду угод є згадана вище Московська конвенція про розгляд арбітражним шляхом цивільно-правових суперечок, витікаючих з економічного і науково-технічного співробітництва господарських організацій країн-членів СЭВ 1972 р., формальна денонсація якої з боку ряду держав, у тому числі і Росії, досі не произведена99.

Словацькою організацією(позивачем) був укладений з російською юридичною особою(відповідачем) контракт на постачання в Росію товару з вказівкою про те, що плата за товар здійснюється іншою російською організацією, для якої цей товар призначається, причому остання є гарантом оплати, відповідач же за здійснення платежів відповідальності не несе. При простроченні платежів передбачалося нарахування 10% річних. Поставлений товар сплачений не був, хоча російська організація, для якої товар був призначений, і визнала факт неоплати, запропонувавши зробити погашення боргу облігаціями державної валютної позики або постачаннями продукції свого виробництва. Позивач пред'явив позов до відповідача, з яким був укладений контракт, і співвідповідача — російської організації, що виступила гарантом, для якої і був поставлений товар. Відповідач, посилаючись на умови контракту, вважав, що питання про його відповідальність не може стояти зважаючи на прямі вказівки про інше в контракті, а співвідповідач вважав, що він не може бути суб'єктом в цьому процесі, оскільки не є стороною контракту, ув'язненого між словацькою і російською організаціями. Проте зважаючи на членство колишньої Чехословаччини в Московській конвенції, що передубачала обов'язковий арбітражний розгляд суперечки між сторонами по цивільно-правовій угоді, що виникає з економічного співробітництва, без укладення арбітражного договору між контрагентами, суд повинен був досліджувати проблему можливості на цій основі третейського

¹⁰⁰ У цій частині, як представляється, МКАС проявив непослідовність, допустившись тим самим і правовий прорахунок. Зокрема, якщо керуватися юридичною формулою expressis verbis, викладеною в позиції МЗС СР, а саме про підготовлювану з боку СР «денонсації» Московської конвенції, належало б зробити прямо протилежний висновок тому, що належало в основу міркування суду, — в даному випадку про те, що в умовах, коли державою декларувало «генеральне правонаступництво»(а на це існує безпосередня вказівка в укладенні МЗС СР) і доки не сталося формальної денонсації міжнародного договору, останній покладається таким, що діє, тобто що зобов'язує відповідний суб'єкт міжнародного права. Таким чином, у суду не було підстав рахувати Словацьку Республіку государством-неучастником Конвенції, бо не можна денонсувати те, що і так не має юридичної сили для суб'єкта стосунків. Денонсація є відмова від договору, яка разом з виходом з договору пойменована у Віденській конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. в якості засобу припинення міжнародного договору і згідно з нею «звільняє учасників договору від всякого зобов'язання виконувати договір надалі», «не впливає на права, зобов'язання і юридичне положення учасників, виниклі в результаті виконання договору до його припинення»(ст. 70). Представляється, що в подібних обставинах проголошення загального правонаступництва за договорами попередньої держави спеціальна нотифікація депозитарію міжнародної угоди могла б знадобитися, тільки якщо держава, навпаки, бажає зняти з себе зобов'язання за конкретним договором, тобто йдеться про нотифікацію, переслідуючу інші цілі, ніж оголошення загального правонаступництва за міжнародними договорами відповідного суб'єкта. Це може кваліфікуватися як підготовка до денонсації. Відсутність же такого акту, навпаки, лише підтверджує заявлене раніше правонаступництво, а отже, і дія цього договору, яка може бути усунена відповідним актом денонсації. Згода ж порядку набуття чинності денонсації, встановленої статтею Х Конвенції, денонсація набуває чинності через 12 місяців з дня отримання депозитарієм Конвенції повідомлення з боку держави про вихід з Конвенції. Вихід країни з Конвенції не зачіпає справи, що знаходяться у виробництві відповідно до Конвенції.

розгляди МКАС спірних стосунків за участю словацької і російської організацій в умовах відсутності арбітражної угоди між ними.

В ході арбітражного розгляду було встановлено, що договірні стосунки виникли між позивачем і відповідачем. Що ж до можливості залучення до арбітражу другої російської організації, то це могло б бути здійснено лише на основі положень Московської конвенції. У світлі цього третейський суд приступив до вивчення доказів участі Словацької Республіки в Конвенції. Арбітраж констатував, що позивач не зміг представити доказів участі Словацької Республіки в Московській конвенції. Листом від 8 листопада 1995 р. позивач пред'явив суду укладення Міністерства закордонних справ Словацької Республіки(далі — СР) з цього питання. З укладення витікало, що «відповідно до Конституції СР і загальним правонаступництвом по відношенню до договорів колишньої ЧСФР Московська конвенція повинна зв'язувати Словацьку Республіку, але згідно з міжнародними звичаями держава-правонаступник повинно зробити нотифікацію(підтвердження) свого наміру бути пов'язаною відповідною угодою депозитарію міжнародного багатостороннього договору, чого СР не зробила. Нині СР робить дії з денонсації вказаної Конвенції». Виходячи з приведеної позиції МЗС СР, МКАС дійшов висновку, що Словацька Республіка не є учасницею Московської конвенції 1972 г.100 і, отже, її положення, що дозволяють притягнути в якості співвідповідача без її згоди російську організацію, що не є стороною контракту, в якому міститься арбітражна обмовка, не можуть бути застосовні в цій справі. Внаслідок вказаного суд визнав належним відповідачем у справі

¹⁰¹ См: Торгово-промислова палата Російської Федерації. Практика Міжнародного комерційного арбітражного суду. Науково-практичний коментар / Сост. і автор коментаря М. Г. Розенберг. М., 1997. С. 108 — 112. Справа № 32/ 1994. Рішення від 15.05.95.

¹⁰² См: Сталев Ж. Задьлжителна компетентност на външнотьорговските арбитражни съдилища в дьржавите-членки на СИВ і нейните последици // Лекції на следдипломна спеціалізація на юристи. С.: Софийски Університет, 1971. Т. 4. С. 540.

¹⁰³ См: Дмитрієва Г. К. Міжнародний комерційний арбітраж. Учбово-практичний посібник. М., 1997. С. 26.

лише російська юридична особа, що виступає стороною контракта101.

Ця Конвенція викликала безліч дискусій по ряду рішень, що знаходилися в ній, проте найбільш активному обговоренню піддався аспект про обов'язкову осудність арбітражу суперечок, витікаючих з економічного і науково-технічного співробітництва господарюючих суб'єктів країн-членів СЭВ. У ст. 1 Конвенції міститься імперативна норма про те, що «усі спори між господарськими організаціями, витікаючі з договірних або інших цивільно-правових стосунків, що виникають між ними в процесі економічного і науково-технічного співробітництва, ... підлягають розгляду в арбітражному порядку з виключенням осудності суперечок державним судам». З найчіткіше вираженим негативним поглядом на основні конструкції, закладені в Конвенції, виступив болгарський учений Ж. Сталев, який в 1971 р. відмічав, що арбітражні суди країн-членів СЭУ втрачають третейський характер, оскільки основною рисою арбітражу є добровільність, а в силу міжнародного договору зовнішньоторговельні арбітражні суди мають обов'язкову компетенцію розглядати той або інший спор102. Аналізуючи аргументацію авторів, що піддають через майже 30 років услід за Ж. Сталевым критиці Московську конвенцію, що засновувала обов'язкову юрисдикцію арбитража103, слід звернути увагу на те, що при такому підході неминуче треба ставити питання в ширшому масштабі, не обмежуючись лише Московською конвенцією, а саме — взагалі про протиріччя суті арбітражу як третейського суду встановлення арбітражної юрисдикції міжнародно-договірним шляхом, бо в усіх подібних ситуаціях в наявності позбавлення сторін права обрати не лише шлях вирішення суперечки, але частенько і компетентний орган, в який є передано їх розбіжність. До речі сказати, обов'язкова юрисдикція арбітражу була закріплена не лише в Московській конвенції, але і в інших, як більше ранніх, так і пізніших двосторонніх і багатосторонніх міжнародних договорах: ОУП СЭВ 1958 р. і ОУП СЭВ 1968/1975(шкода. 1979 і 1988 рр.), інших «Загальних умовах» СЭВ(ОУТО, ОУМ). Скажімо, включення в двосторонню міжурядову угоду про взаємний захист і заохочення капіталовкладень норми, що підпорядковує розгляд інвестиційних стосунків суперечок, що виникають із стосунків між суб'єктами, арбітражу на основі правил Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ(що є типовим в сучасних міжнародних відносинах), повинно розглядатися таким, що суперечить суті арбітражу, оскільки позбавляє сторони права на добровільний вибір правил процедури, яким повинні керуватися арбітри при вирішенні спірного питання.

У справжній період міжнародні двосторонні акти також нерідко використовують клаузули про обов'язковість арбітражу в зовнішній торгівлі: наприклад, в § 52 «Арбітраж» Загальних умов постачань товарів з Союзу РСР в Китайську Народну Республіку і з Китайської Народної Республіки в Союз РСР від 1 липня 1990 р., що є міжнародною міжвідомчою угодою, положення якої носять нормативний характер і у ряді випадків з урахуванням певних обставин імперативні для контрагентів(тобто відступи від яких не допускаються — наприклад, § 8, п. 1 § 53 та ін.), встановлюється: «увесь спора, може виник з контракт або у зв'язку з він, якщо сторона не зміг врегулював їх шлях переговори або листування, не підлягає осудність загальний суд і повинен є дозволений в арбітражний порядок, а саме: якщо відповідач є підприємство або організація союз рср, — те в арбітражний суд при торговий—

промисловій палаті СРСР в Москві відповідно до Регламенту цього Арбітражного суду; якщо відповідачем є зовнішньоторговельне підприємство або організація Китайської Народної Республіки, — те в Китайській міжнародній економічній і торговій арбітражній комісії при Китайському комітеті сприяння розвитку міжнародної торгівлі в Пекіні відповідно до Правил про виробництво справ в цій Комісії«.

До проблеми обов'язкової юрисдикції арбітражу, що передбачається міжнародним договором, думається, доцільно підходити з позицій загальних принципів і чинних в цій конкретній державі основ правового регулювання стосунків в області арбітражу. Адже держава має право взагалі не допускати арбітраж на своїй території(якщо, звичайно, абстрагуватися від того, що подібне припущення сьогодні виглядає явним анахронізмом). Крім того, будь-яка держава, навіть і дозволяючи в принципі третейський суд як такий, все ж може встановити і встановлює межі дії волі сторін — цивільно-правових суб'єктів : наприклад, категорично визначає ті види суперечок, які не можуть бути передані на арбітраж(виняткова осудність державним судам). Таке «обмеження» сторін в їх добровільності стосовно передачі суперечки на арбітраж, як відомо, ні у кого не викликає заперечень. Отже, і проблема обов'язкової юрисдикції арбітражу в силу міжнародних договорів повинна аналізуватися і оцінюватися передусім з позицій кваліфікації правового регулювання як дії, похідної від загальної волі держави.

Обов'язкову юрисдикцію арбітражу, що встановлюється імперативними нормами міжнародного договору, слід відрізняти від інших випадків.

Наприклад, до третейського суду при Торгово-промисловій палаті РФ звернулася індійська організація з позовом до російської юридичної особи по суперечці, витікаючій із зовнішньоекономічного контракту, в якому були відсутні положення про передачу спірних стосунків сторін в цей арбітражний орган. При цьому позивач мотивував своє звернення тим, що між ТВП СРСР, правонаступницею якої є ТВП РФ, і Індійською Радою з арбітражу з 1980 р. існує угода, що містить формулювання арбітражної обмовки, рекомендованої для включення в контракти, в силу якої спори підлягають розгляду в арбітражному суді при торгово-промисловій палаті країни відповідача. Третейський суд визнав себе некомпетентним розглядати цю суперечку, оскільки вказаний документ не передбачав обов'язкової юрисдикції арбітражу, а наявна в тексті Угоди обмовка носить факультативний характер і підлягала включенню в контракт досягши відповідної згоди між цивільно-правовими суб'єктами.

Крім того, далеко не завжди самі суб'єкти цивільно-правових угод сприймають обов'язкову юрисдикцію арбітражу в силу міжнародного договору, у тому числі і Московської конвенції, як що обмежує їх волю і не відповідає інтересам сторін явище в праві міжнародної торгівлі. У ряді випадків цей інститут грає ключову роль в подоланні тупикових ситуацій при відшукуванні засобів вирішення розбіжностей. Особливо позитивно, наприклад, те, що в силу положень Конвенції сторони завжди заздалегідь знають, в якому з арбітражних центрів і відповідно за якими правилами буде розглянута їх суперечка у разі його виникнення. Така передбачуваність нерідко має велике значення і може діяти навіть як деяка превенція виникнення колізій.

Основні теорії правової природи арбітражу. Питання про правову природу арбітражу, арбітражної угоди, арбітражного рішення досі залишається спірним в теорії і практиці міжнародної частки права. Юристи Західної Європи, США, так само як і вітчизняні автори, намагаються ось вже більше 150 років визначити з юридичної точки зору природу арбітражу. Що лежить в основі цих спроб? Передусім, відсутність спеціального законодавства або прецедентів, що відносяться до арбітражу, що обумовлює звернення при вирішенні зовнішньоторговельних(міжнародних цивільних) суперечок до норм внутрішньодержавного права, розрахованих на інші стосунки. Належне визначення природи арбітражу могло б продемонструвати його роль в суспільстві і співвідношення з іншими соціальними і політичними інститутами і, крім того, сприяло б реформуванню

¹⁰⁴ См: Adam S. Jurisdictional problems in Intemartional Commercial Arbitration : A Study of Belgian, Dutch, English, Sweden, Swiss, US., West German law. Zurich, 1989. P. 34.

¹⁰⁵ См: Brachet P. De l'exécution Internationale des sentences arbitrales. P., 1928. P., 1928. 81; Волков А. Ф. Торгові третейські суди. Історико-догматичне дослідження. СПб., 1913. С. 114 — 115.

внутрішнього законодавства про арбітраж і забезпеченню розвитку міжнародної співпраці держав в цій області.

Історично двома основними теоріями, що змагалися один з одним в змагань за першість відносно своєї адекватності і відповідності дійсному сенсу і призначенню цього явища з правової точки зору, як витікає навіть з нечисленних наведених вище переконань вітчизняних авторів на поняття «арбітражу», були договірна і процесуальна теорії.

Згідно договірної теорії арбітраж є договірно-правовим інститутом. Єдина мета, яка стоїть перед арбітражною угодою, — вирішення суперечки. В силу цього прибічники цієї теорії розцінювали арбітражну угоду і арбітражне рішення як «дві стадії однієї і тієї ж дії», спрямовані на досягнення єдиної мети, — винесення арбітражної ухвали. Сторони через арбітражну угоду як би зобов'язуються надалі добровільно виконати майбутнє арбітражне рішення. Кінець кінцем в арбітражному рішенні виражається воля сторін. Тому, як вважав французький представник цього напряму в науці Ф. Мерлэн, арбітражне рішення, як і арбітражна угода, носить договірний характер. Він писав: чи «Являється арбітражне рішення, представлене для виконання в іноземній державі, чим-небудь іншим, ніж контракт? Чи можна вважати арбітражне рішення наслідком укладення сторонами угоди про винесення такої ухвали? Чим було б арбітражне рішення без угоди про арбітраж? Це була б даремна частина паперу, це було б ніщо. Саме арбітражна угода робить можливим існування арбітражного рішення. Тому подібно до угоди про арбітраж, арбітражне рішення має договірний характер» 104.

У рамках «договірної» теорії існували два класичні підходи: по-перше, арбітраж і арбітражне рішення кваліфікується як свого роду контракт, угода, ув'язнена арбітрами за дорученням сторін, і, по-друге, арбітражне рішення — ця світова угода. Підхід до арбітрів як «мандатариям» особливо практикувався у Франції. Ф. Мерлэн вважав, що арбітражна угода, будучи інструментом договірним, створює грунт для арбітражного вирішення: без арбітражної угоди арбітражне рішення було б неможливим. Арбітри — це особи, які виконують покладене на них арбітражною угодою доручення сторін. Прибічники «процесуальної» теорії різко заперечували проти подібного міркування. Французький процесуаліст П. Браше переконливо розкрив юридичні неточності такого підходу : по-перше, мандатарії повинні звітувати перед мандатантами(принципалами), арбітри ж діють самостійно; по-друге, арбітражне рішення приймається більшістю голосів, а мандатарії в належних випадках діють по одноголосному рішенню. Мандатарій виконує те, що може виконати сам принципал, тоді як в арбітражному розгляді функції арбітрів сторони виконати не можуть, а арбітражний розгляд має місце якраз тому, що сторони самі не в змозі вирішити свою суперечку.

Торкаючись конструкції арбітражу як світової угоди, слід згадати, що вона була піддана критиці ще на початку століття з боку російського ученого А. Ф. Волкова, який вказував, що світова угода на відміну від арбітражного рішення є результат компромісу і взаємних поступок сторон105. Арбітри ж виносять свої ухвали незалежно від готовності учасників суперечки піти один назустріч одному, якщо тільки вони не бажають укласти світову угоду.

На противагу «договірним» концепціям процесуалісти бачать в арбітражній угоді основний засіб, який приводить в рух увесь механізм третейського розгляду.

¹⁰⁶ См: Pillet A. Traite de droit international privé. Paris, 1924. P. 537.

Заперечуючи функції арбітрів як агентів або мандатариев, вони підкреслювали, що обов'язок кожного арбітра винести арбітражну ухвалу несумісний із зобов'язанням агента підкорятися волі довірителя(принципала) і діяти в його інтересах. Розмежовувавши арбітражну угоду і арбітражне рішення, прибічники процесуального підходу в той же час практично зрівнюють арбітражне рішення з судовим рішенням, що закономірно викликає заперечення у представників «договірної» теорії.

У процесуальної теорії, як і у договірної, є також два варіанти: перший можна іменувати теорією «акту юрисдикції» — судового рішення(А. Лене), сенс якої полягає в тому, що перед арбітром стоїть завдання розсудити суперечку і винести по ній ухвалу, що розглядається як акт юрисдикції; другий — конструкцією «делегування», заснованою на тезі про те, що джерелом повноважень арбітрів є право тієї держави, в якій проводиться арбітражний розгляд. «Процесуалісти», не будучи в змозі заперечувати засадниче, принципове значення арбітражної угоди для усього механізму арбітражу в цілому, пояснюють суть своїх міркувань таким чином: «Арбітражна угода повинна надавати арбітрам повноваження, але як тільки ці повноваження надані, арбітраж вже діє в межах завдань, поставлених перед ним, і має при цьому абсолютну свободу, а арбітражна угода більше не має ніякого впливу на винесену арбітрами ухвалу» (А. Пийе) 106. Безперечно, такий підхід явно розходиться з дійсністю. Відкидати те, що сторони дуже активно впливають на процедуру розгляду суперечки навіть після укладення арбітражного договору, не представляється можливим. Це підтверджує і сучасна міжнародна арбітражна практика. Зокрема, ст. V Нью-йоркської конвенції 1958 р. про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень в числі підстав для відмови у виконанні називає таку обставину, як те, що процес не відповідав угоді сторін, бо арбітри зобов'язані проводити розгляд, базуючись на арбітражній угоді. Арбітражне рішення, винесене арбітрами після витікання термінів, встановлених в угоді, може бути виконане лише на добровільній основі. Винесення ухвали з питання, не обумовленого арбітражною угодою, перешкоджає примусовому його виконанню і так далі. Немає підстав і для згоди з «процесуалістами» в їх твердженнях про те, що арбітражне рішення нібито суть судове рішення, оскільки арбітри виконують функції звичайного судді : дозволяють спори, що виникли між сторонами, на основі спеціальних правил процедури, керуючись при цьому нормами права, а не вказівками сторін. Арбітри, на думку прибічників процесуального підходу, виконують певну публічно-правову функцію, тобто здійснюють функцію правосуддя. Слід сказати, що відгомони подібних міркувань, що становлять ядро процесуальної теорії арбітражу, зустрічаються ще і зараз.

Зокрема, норми федерального закону США № 28(§ 1782) передбачають надання документів із Сполучених Штатів в порядку витребування доказів для використання їх «в слуханні в іноземному або міжнародному органі правосуддя(tribunal) ». Окрім звичайної процедури запитів через міністерства закордонних справ або центральні органи юстиції відповідної держави і США, правила розділу 1782 дозволяють також будь-якій зацікавленій особі звернутися безпосередньо до федерального суду того району(district), на території якого необхідний доказ може бути отриманий. Термін «орган правосуддя»(tribunal) по сенсу закону відноситься до державних судів, у тому числі, наприклад, і до арбітражних судів Російської Федерації. Проте третейські суди є громадські суди. Передбачається, що практика поширення дії норм розділу 1782, що допускають описану вище спрощену процедуру витребування доказів іноземним органом правосуддя, на третейські суди не може мати місця. В той же час в рішенні 1994 р. по клопотанню російської зовнішньоторговельної організації, поданому на предмет витребування доказів для цілей представлення останніх по ходу розгляду справи в МКАС, федеральний суд дистрикта

¹⁰⁷ См: Хендрикс Г. П. Американська правова допомога по економічних спорах, що дозволяються судами і третейськими судами // Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. Спеціальний додаток до № 3. Березень 1999. С. 35.

¹⁰⁸ См: Лунц Л. А., Марышева Н. И. Курс міжнародної частки права. Міжнародний цивільний процес. С. 217 — 219.

як суд першої інстанції ухвалив, що МКАС є органом правосуддя по сенсу закона107.

Арбітраж — це делегування державою арбітрові частини виняткових повноважень здійснювати правосуддя в межах юрисдикції цієї держави, з тією лише різницею, що делегування арбітрам таких повноважень має місце в специфічних випадках, до яких законодавець відносить спори із зовнішньоекономічних стосунків(Н. Мотульский). Критикуючи процесуалістів за невідповідний дійсності наділ арбітрів публічно-правовими функціями, прибічники «договірної» теорії не убачали в згоді держави «припиняти діяльність своїх судових установ при арбітражному розгляді суперечок між сторонами»(Ф. Клейн) витікаючої звідси необхідності констатувати тотожність функцій арбітрів і державних судей108.

Між тим виникає питання: наскільки важливо визначити правову природу арбітражу? Дійсно, рішення цієї задачі супроводжується рядом істотних практичних наслідків. Так, якщо арбітраж має договірно-правове походження, то логічно зробити висновок, що до арбітражної угоди і заснованого на нім розгляду, а також і рішенню можна застосувати різні колізійні принципи як до звичайного контракту, ув'язненого між сторонами(тобто використати прив'язку lege causae). Приведення у виконання рішення у такому разі можливо здійснити на базі принципів, властивих примусовому виконанню за договором. З іншого боку, якщо це процесуальний інститут, то до нього не можна підходити інакше, як з позицій lege fori, тобто закону того місця(держави), де проводиться арбітраж. З останньої гіпотези витікає, що на іноземній арбітражній угоді, тобто угоді, виробництво по якому повинне вестися за кордоном(у деяких же державах — наприклад в Німеччині — «іноземними» вважаються і інші рішення, навіть і винесені на власній території, але підлеглі іноземному правопорядку), не можна будувати заперечення проти осудності справи в місцевому державному суді. Іншими словами, чи складає наявність іноземної арбітражної угоди основа заявляти відведення по осудності внутрішньому суду і чи існує відмінність в цьому плані між «національною» і «іноземною» арбітражною угодою?

Викладене свідчить, що не договірна, ні процесуальна теорії не змогли дати усебічну аргументацію і пояснити природу арбітражу і арбітражного рішення. В результаті на початку 50-х рр. XX ст. формулюється ще одна позиція, відповідно до якої арбітраж трактується як інститут, що володіє і процесуальними і матеріально-правовими елементами(Дж. Сосе Халл), запропонував «змішану» теорію, яка в однаковій мірі враховує наявність в арбітражі і договірно-правових, і процесуально-правових елементів.

Теорія «змішаної» правової природи арбітражу розглядалася Інститутом міжнародного права на 44 сесії в 1952 р., яка ухвалила резолюцію, що констатувала наступне : «Хоча арбітраж існує в силу співпадаючої волі сторін, які проявляються в арбітражній угоді, проте, виходячи з правової природи інституту sui generis, арбітраж не може бути врегульований в міжнародних відносинах одним законом(прив'язкою) і має характер, що вимагає застосування процесуального права». Згодом ряд вітчизняних авторів(А. Д. Кейлин, Л. А. Лунц, С. Н. Лебедєв), підтримавши подібне рішення, будували свої виведення на основі кваліфікації арбітражу з позицій цієї теорії, іноді іменуючи її також «комплексною» теорією.

В зв'язку з цим не можна не сказати про деякі оцінки, що дисонують з тим, що розділяється раніше радянською, а нині російською доктриною поглядом на природу арбітражної угоди і арбітражу в цілому, заснованим на вищезгаданій теорії, які іноді зустрічаються в

¹⁰⁹ Цит. по: Богуславский М. М. Міжнародне приватне право: Підручник. М., 1998. С. 387.

¹¹⁰ См: Böockstiegel К. - Н. Einfürhung in Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit / / Nationales und Internationales Schiedsverfahrensrecht. Munchen, 1998. S. XXX.

практиці вітчизняних арбітражних органів. Зокрема, пошлемося на одне з рішень ВТАК при ТВП СРСР, що відбулося 9 липня 1984 р. у справі ВЮ «Союзнефтьэкспорт» до іноземної фірми «Джок Ойл». Позивач(зовнішньоторговельне об'єднання) уклало контракт на постачання іноземної компанії значної кількості нафти і нафтопродуктів. Після припинення фірмою, що знаходиться на Бермудських островах, оплати поставленого їй товару, подальше відвантаження нафти позивачем була призупинена. Потім ВЮ «Союэнефтьэкспорт» на підставі арбітражної обмовки, включеної в договір, що оформляв внешэкономическую угоду, звернулося у ВТАК при ТВП СРСР. Відповідач в запереченнях на позов посилався на недійсну контракту, підписаного однією особою(головою об'єднання), що суперечило радянському законодавству, що діяло в той період, містило строго імперативні норми про порядок підписання зовнішньоторговельних угод. Зважаючи на недійсну основного контракту, на думку відповідача, повинно визнаватися недійсним і арбітражна угода. ВТАК визнала контракт недійсним з моменту його підписання, проте відхилила затвердження іноземної фірми про автоматичну внаслідок цього недійсну арбітражної угоди. «Арбітражна угода, — говорилося в рішенні, — може бути визнано недійсним лише у тому випадку, якщо в нім будуть виявлені вади волі(помилка, обман та ін.), порушення вимог закону, що відносяться до змісту і форми арбітражної угоди. Таких обставин, що призводять до недійсної арбітражної угоди, немає, і жодна із сторін не заявляла про його недійсну з посиланням саме на такі обставини». В результаті ВТАК вказала наступне: арбітражна угода є «процесуальним договором, не залежним від матеріально-правового договору»(виділено мною — Л. А.), і тому питання про дійсність або недійсну цього договору не зачіпає соглашение109. Таким чином, незважаючи на вірний підсумковий висновок третейського суду про автономність арбітражної угоди від основного контракту, в який воно включене, неможливо визнати правильною оцінку правової природи угоди Сторін про арбітраж, присутню в приведеному рішенні.

Відображення теорії арбітражу, що сприймає його як особливий феномен, можна угледіти в рішеннях вищих судових інстанцій деяких країн, зокрема в тлумаченні суті арбітражної угоди Верховним судом ФРН, на думку якого воно по своїй правовій природі є «приватно-правовий договір про процесуальні стосунки. Це ні чисто процесуальний договір(оскільки волевиявлення сторони спрямоване не суду, а іншій стороні), ні матеріально-правовий, бо обгрунтовує компетенцію третейського суду і торкається процесу розгляду» 110.

Характеристика арбітражу в цілому і арбітражного рішення, що базується на арбітражній угоді, в якості інституту особливого роду(sui generis) представляється точнішою, ніж кваліфікація його як «змішаного» або «комплексного» явища, незважаючи на уявну ідентичність того і іншого. Переплетення договірно-правових і процесуально-правових елементів все ж не носить хаотичного порядку, внаслідок чого можна було б з усією виправданістю говорити про «змішану» різних, що входять в правову природу даної категорії складових, і не утворює просту «суму» елементів. Арбітраж з'являється як інститут sui generis передусім за рахунок того, що, на мій погляд, поєднання двох граней, що відмічаються усіма, має взаємообумовлений, сутнісно детермінований характер, в якому простежуються певні пріоритети, а саме — спершу цивільно-правові, тобто матеріально-правові(договірні), а потім, на подальших його стадіях(арбітражного розгляду, винесення ухвали і врешті-решт виконання), — процесуально-правові елементи. Зокрема, його основа(арбітражна угода), — без

¹¹¹ Rubellin - Devichi J. L'arbitrage: nature juridique: droit interne et droit international privé. Paris, 1965.

сумніви, договірно-правовий інструмент, який виключає застосування судової процедури, вилучає суперечку з-під юрисдикції державних судів і, отже, іманентно пов'язаний з дією, точніше, відмовою від дії процесуального права. Арбітражне рішення по сенсу і юридичному змісту арбітражної угоди презюмируется бути виконаним сторонами добровільно. В той же час, якщо цього не відбувається, арбітражне рішення приводить в рух відповідний акт іноземної держави, який надає йому юридичну силу за межами тієї юрисдикції, в якій воно було винесене. Це, безумовно, відбиває процесуальну складову міжнародного комерційного арбітражу, похідну в даній ситуації від матеріально-правового компонента. Нарешті, як вказувалося раніше, примусово виконати арбітражне рішення, винесене в іншій державі, можна лише в тій мірі, в якій воно не суперечить змісту матеріально-правового інструменту, — арбітражної угоди. Усе це разом узяте дозволяє використати в арбітражі колізійні формули прикріплення до різних правопорядків, у тому числі звернення до закону суду.

У 60-х рр. в літературі отримала освітлення ще одна теорія — «автономна» кваліфікація арбітражу, проповідувана французьким автором Ж. Рюбеллэн-Девиши111. Ця концепція намагається пояснити природу арбітражу з урахуванням його цілей і реальної користі, виходить з необхідності мати деякий «позанаціональний» арбітраж, вільний від права якої-небудь держави, отже, процесуальних або матеріально-правових елементів, що укладаються в рамки конкретного правопорядку. Ця теорія веде до невизнання національно-правових систем, що кінець кінцем може завдати збитку реальному функціонуванню міжнародного комерційного арбітражу, оскільки має головною метою не здійсненність арбітражних рішень, а переслідує лише швидкість і зручність розгляду суперечки, що навряд чи може влаштувати сучасний міжнародний торговий і взагалі діловий обіг.