Глава 3. Договорные основы риелторской деятельности

3.1. Предоставление риелторских услуг

Участниками риелторской деятельности являются, с одной стороны, юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые оказывают услуги на рынке недвижимого имущества, а с другой - потребители их услуг (клиенты) <42>.

--------------------------------

<42> Проект Федерального закона "О риелторской деятельности в Российской Федерации".

В сложившихся на практике правоотношениях сторон к риелторским услугам можно отнести деятельность риелтора:

1) в качестве агента или поверенного;

2) в качестве брокера;

3) в качестве дилера;

4) в качестве посредника при заключении сделок с недвижимым имуществом или правами на него между третьими лицами;

5) по организации торговли недвижимым имуществом;

6) по созданию отдельных объектов недвижимого имущества с целью последующей их продажи, передачи в возмездное пользование;

7) по доверительному управлению недвижимым имуществом;

8) по предоставлению консультационных услуг, услуг по изучению конъюнктуры рынка, иных возмездных услуг, сопутствующих гражданскому обороту недвижимого имущества.

Следует заметить, что к фирмам, осуществляющим риелторскую деятельность, нет правовых требований относительно их регистрации, они могут действовать на рынке недвижимости в качестве юридических лиц или в качестве индивидуальных предпринимателей. Не существует и законом определенного перечня услуг, оказываемых риелторской фирмой, поэтому риелторская фирма всегда сама определяет, какие услуги она будет предлагать своим клиентам, мы же рассмотрим наиболее широкий перечень услуг, которые может оказывать риелторская фирма. Как правило, в каждой риелторской фирме есть свои должностные инструкции агента по недвижимости, во многом из должностных инструкций можно проследить и сделать вывод об услугах, которые может оказать риелторская фирма. Вот примерный перечень обязанностей агента по недвижимости:

1) осуществлять работу по покупке, продаже или аренде недвижимости от имени и по поручению клиента;

2) получать информацию о продаваемом или сдаваемом в аренду имуществе и о требованиях потенциальных покупателей или арендаторов;

3) изучать спрос и предложения на рынке недвижимости;

4) регистрировать поступающие предложения по продаже или передаче в аренду объектов недвижимости, проводить их ознакомительный осмотр. В отдельных случаях заключать эксклюзивные договоры между собственниками и агентством;

5) осуществлять поиск потенциальных покупателей и арендаторов, устанавливать с ними деловые контакты;

6) организовывать ознакомление покупателей или арендаторов с продаваемым или сдаваемым объектом недвижимости;

7) оформлять заявки покупателей, подбирать или предлагать варианты продаж или сдачи внаем;

8) согласовывать договорные условия, оформлять операции с недвижимостью;

9) оказывать помощь клиентам в сборе необходимых документов и оформлении сделок;

10) обеспечивать своевременное получение платежных документов по окончании сделок;

11) информировать клиентов о поступивших подходящих предложениях, консультировать по вопросам, касающимся характеристики рассматриваемых объектов недвижимости и степени соответствия их определенным требованиям;

12) организовывать подписание договоров о купле-продаже или передаче в аренду объектов недвижимости;

13) содействовать своевременному оформлению необходимых клиентам для заключения сделки документов, обеспечивать их сохранность;

14) представлять интересы клиентов при осуществлении взаимодействия с другими специалистами агентства и иных учреждений, участвующих в оформлении сделок;

15) составлять установленную отчетность о выполняемой работе.

Рассмотрим подробнее каждый вид деятельности риелторской фирмы.

Агентская деятельность риелтора осуществляется им на основании заключенного с потребителем услуг (принципалом) агентского договора.

В агентском договоре исполнитель-агент обязуется по поручению и за счет своего принципала совершать в его интересах юридические и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала. В первом случае взаимоотношения агента и принципала строятся в основном по модели договора комиссии, а во втором - по модели договора поручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ) <43>.X

--------------------------------

<43> Брагинский М.И. Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1999.

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ агентский договор включает услуги, которые могут составлять предмет комиссии и поручения. Агентский договор входит в состав самой большой и многообразной группы гражданских договоров - на оказание услуг и совмещает в себе два этих вида представительства, из которых первый отражает модель, используемую в договоре поручения, а другой - в договоре комиссии. Применительно к риелторским услугам суть договора агентирования можно выразить в следующем: клиент (физическое или юридическое лицо) путем заключения договора с риелторской фирмой не может предоставить прав третьему лицу (другой риелторской фирме) или возложить на него ответственность. Однако возможно представительство риелторской фирмы перед другим ее клиентом в целях установления между ее клиентами юридических отношений. Услуги, оказываемые с этой целью, называются агентским договором.X

Конструкция агентского договора в российском гражданском праве преследует цель достаточно четкого правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия, так и действия фактического порядка, не влекущие юридических последствий. Например, лицо, действующее в качестве агента (риелторская фирма), может взять на себя задачу по продаже квартиры клиента, имея в виду не только заключение договоров купли-продажи, но и осуществление таких фактических действий, как оценка квартиры и размещение объявлений о ее продаже, а также проведение юридических действий по приватизации квартиры и регистрации сделки с недвижимым имуществом.

Если агент (риелторская фирма) по данному договору действует от собственного имени, то он становится стороной сделок, заключенных им с третьими лицами (в интересах клиента), причем и в том случае, когда эти лица знали о совершении сделки в интересах принципала, а не его агента либо даже сам принципал (клиент, в интересах которого риелторская фирма совершает сделку) вступил с третьим лицом - контрагентом по сделке (он также является клиентом риелторской фирмы) в непосредственные отношения по ее исполнению. Лишь после заключения сделки агент (риелторская фирма) должна будет передать права и обязанности по ней своему принципалу (клиенту). Такой подход характерен для договора комиссии (абз. 2 п. 1 ст. 1005 и абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ). Поэтому ст. 1011 ГК РФ позволяет применять к указанным отношениям правила о договоре комиссии, если они не противоречат специальным правилам закона об агентском договоре или существу этого договора.X

Если же риелторская фирма по условиям заключенного с принципалом (клиентом) договора действует от его имени, права и обязанности по заключенным агентом (риелторской фирмой) с третьими лицами сделкам возникают сразу непосредственно у принципала (клиента), минуя риелторскую фирму. Такой подход характерен для договора поручения (абз. 3 п. 1 ст. 1005 и п. 1 ст. 971 ГК РФ). В соответствии со ст. 1011 ГК РФ здесь следует использовать общие нормы о данном договоре, включая правила об оформлении этих отношений.X

Вместе с тем ни в первом, ни во втором случае агентский договор не может быть сведен к традиционному договору поручения или комиссии. Прежде всего, как мы уже говорили, в обоих случаях предметом агентского договора становится совершение не только юридических действий (и тем более не только сделок, как в договоре комиссии), но и иных, т.е. фактических, действий <44>.

--------------------------------

<44> Пешков С. Договор агентирования: правовые проблемы // ЭЖ-Юрист. 2003. Август. N 38.

Оказание клиенту услуг по агентированию будет наиболее целесообразно для клиентов, если им необходимо оказать услуги по заключению нескольких сделок и проведению других фактических или юридических действий, сопутствующих этим сделкам. Например, заключение договоров по обмену, купле-продаже, регистрации этих сделок, оценке квартир, их приватизации.

Агентский договор может предусматривать возложение на риелтора обязательства от своего имени и за счет принципала либо от имени и за счет принципала осуществить в отношении указанного в договоре недвижимого имущества определенные юридические и (или) иные действия, в том числе заключить и (или) исполнить одну или несколько сделок с ним. Агентским договором может быть предусмотрено возложение на риелтора обязательства осуществить определенные юридические и (или) иные действия не в отношении недвижимого имущества, но в отношении лично потребителя услуг (принципала) при условии, что такие действия связаны с приобретением или отчуждением принципалом, принятием или передачей им во временное или постоянное пользование в будущем определенного в договоре или неопределенного на момент заключения договора недвижимого имущества <45>.

--------------------------------

<45> Санникова Л.В. Договоры о представительстве // Журнал российского права. 2004. Апрель. N 4.X

Фактические действия риелторской фирмы могут повлечь для ее клиента правовые последствия, как-то: оплата предоставленных риелторской фирмой услуг, необходимость принять клиентом всего полученного риелторской фирмой в результате исполнения поручения, обязанность клиента возместить убытки, возникшие в результате его неправомерных действий, право клиента требовать от третьего лица исполнения принятых на себя обязанностей.

Агентский договор предполагает возможность заключения агентом субагентского договора с возложением исполнения обязательств по этому договору на третье лицо, если только такая возможность прямо не исключена соглашением его участников. Таким образом, если в договоре на оказание риелторских услуг исключена возможность заключения субагентского договора между агентом (риелторской фирмой) и третьим лицом (другая риелторская фирма), то у риелторской фирмы, обязавшей себя по первоначальному агентскому договору, отсутствует возможность передать свои права и обязанности другой риелторской фирме <46>.

--------------------------------

<46> Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риелтора. Юстицинформ, 2006.

Агентский договор является новым видом договоров в российском законодательстве; законом могут быть урегулированы особенности отдельных его видов. Институт агентского договора был заимствован из западной правовой системы. В международной практике известна такая разновидность агентского договора, как агентский договор по продаже недвижимости (агент - риелтор) <47>.

--------------------------------

<47> Комментарий к ст. 1005 // Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 2 / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004.X

Деятельность риелтора в качестве поверенного осуществляется им на основании заключенного с потребителем услуг (доверителем) договора поручения, предусматривающего возложение на риелтора обязательства осуществить от имени и за счет доверителя в отношении принадлежащего ему или используемого им недвижимого имущества или в отношении его лично определенные юридические действия. При этом в последнем случае деятельность поверенного в отношении лично доверителя подлежит рассмотрению в качестве риелторской деятельности лишь при условии, что она связана с приобретением или отчуждением доверителем, принятием или передачей им во временное или постоянное пользование в будущем определенного в договоре или неопределенного на момент заключения договора недвижимого имущества.

В правоотношениях сторон по оказанию услуг поручения риелторская фирма (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет клиента определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным (риелтором), возникают непосредственно у доверителя (клиента). Клиенту выгодно воспользоваться услугами поручения риелторской фирмы, когда необходимы посреднические услуги в оформлении одной сделки и совершение иных юридических действий. Например, необходимо сдать в аренду помещение, для чего потребуется разместить объявление в местных средствах массовой информации, зарегистрировать эту сделку.

Для клиента данная услуга удобна тем, что риелтор обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями клиента. В свою очередь, эти указания должны быть выполнимыми и законными.

В ст. 973 ГК РФ предусмотрено, что поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя и поверенный (риелтор) не мог предварительно запросить доверителя (клиента) либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Во всяком случае, риелтор обязан уведомить своего клиента о допущенных отступлениях, как только это уведомление стало возможным.X

Законом предусмотрены следующие обязанности для поверенного (риелтора):X

1) лично исполнять данное ему поручение;

2) сообщать клиенту по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения;

3) передавать клиенту без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения;

4) по исполнении поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить клиенту доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения.

В свою очередь клиент обязан:

1) выдать поверенному доверенность (доверенности) на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения;

2) возмещать поверенному понесенные издержки;

3) обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения;

4) без промедления принять от риелтора все исполненное им в соответствии с договором поручения;

5) уплатить риелтору вознаграждение.

Несмотря на общее правило о том, что поверенный (риелтор) обязан лично исполнить все по договору поручения, риелтор в том случае, когда это полномочие предоставлено ему договором, вправе совершить передоверие. У клиента в таком случае есть право отвести заместителя, избранного риелтором. Однако, если возможный заместитель поверенного поименован в договоре поручения, риелтор не отвечает ни за его выбор, ни за ведение им дел.

Риелтор признается осуществляющим деятельность в качестве брокера в случае заключения между ним и потребителем услуг договора комиссии, в соответствии с которым риелтор принимает на себя обязательство от своего собственного имени и за счет комитента совершить одну или несколько сделок с недвижимым имуществом.

Кроме того, риелтор может оказывать брокерские услуги и посредством договора поручения. В данном случае природа этих услуг не изменится, риелторская фирма не получит прав и обязанностей по сделкам, заключенным им в интересах клиента.

Оказание услуг комиссии и их оформление договором комиссии - один из самых часто встречающихся способов оформления посреднических отношений.

Исходя из содержания п. 1 ст. 990 ГК РФ, следует, что по договору комиссии риелтор обязуется по поручению клиента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет клиента.X

По сделке, совершенной комиссионером (риелтором) с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер (риелтор), хотя комитент (клиент) и был бы назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Сторонами правоотношений по оказанию услуг комиссии выступают комитент (клиент риелторской фирмы) и комиссионер (риелтор).

Содержанием услуг, предоставляемых риелторской фирмой по договору комиссии является оказание риелтором услуг по совершению сделок в интересах и по поручению клиента.

В большинстве случаев сделками, которые поручаются заключить посреднику, являются договоры купли-продажи недвижимого имущества. Но это вовсе не означает, что заключение комиссионером иных сделок законом запрещено. "Закон не запрещает заключать посредством договора комиссии любые другие сделки, как предусмотренные, так и не предусмотренные действующим гражданским законодательством, за исключением сделок, носящих личный характер".

Применительно к этому интересным представляется вопрос о возможности заключения риелтором от своего имени, но в интересах и за счет клиента целого ряда сделок различного вида, например соглашений об уступке прав требования. На практике возможны примеры, когда клиент посредством заключения договора комиссии с риелторской фирмой воспользуется посредническими услугами риелторской фирмы по приобретению доли инвестирования в строительстве жилого дома. Однако посредник может от своего имени заключить далеко не каждую сделку, так как не каждая сделка позволяет участие в ней лица, действующего в качестве посредника, т.е. от своего имени, но в чужих интересах. Поэтому можно отметить, что брокерские услуги (комиссии) риелторской фирмы могут быть применены клиентом лишь в случае, когда клиенту необходимо продать или купить квартиру. В остальных случаях пользоваться брокерскими услугами риелторской фирмы нецелесообразно для клиента.

В отношении договора комиссии действует законодательно установленная презумпция его возмездности, т.е. комитент (клиент) в любом случае должен уплатить комиссионеру (риелтору) причитающееся последнему вознаграждение. Согласно п. 1 ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае если комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом, также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии. Следовательно, стороны договора комиссии вправе договориться об обычном вознаграждении либо предусмотреть помимо обычного вознаграждения еще и дополнительное тогда, когда комиссионер ручается за исполнение сделки третьим лицом, так как по общему правилу комиссионер (риелтор) не отвечает перед комитентом (клиентом) за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Принимая на себя дополнительную обязанность, комиссионер тем самым возлагает на себя дополнительную ответственность, за что и получает специальное поощрение. При этом следует иметь в виду, что комиссионер (риелтор), принимая на себя это обязательство, отвечает только за исполнение третьим лицом сделки, заключенной последним с комиссионером, но не за недействительность таковой <48>.X

--------------------------------

<48> Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997.

Любопытным моментом в этой связи выступает положение, предусмотренное ст. 992 ГК РФ: в случае, когда риелтор по договору комиссии совершит сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны клиентом, дополнительная выгода делится между клиентом и риелтором поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Зачастую на практике стороны активно пользуются таким "способом определения вознаграждения комиссионера", указывая в договорах комиссии денежную сумму, которую комиссионер обязан уплатить комитенту за переданный на реализацию и реализованный товар, предполагая, что если комиссионеру удастся продать такой товар по более высокой цене, выгоду посредник оставит себе в качестве вознаграждения.X

Кроме выплаты комиссионного вознаграждения, дополнительного вознаграждения, а в определенных случаях - и дополнительной выгоды комитент (клиент) обязан возместить комиссионеру (риелтору) израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы. Такая обязанность комитента (клиента) установлена ст. 1001 ГК РФ и обусловлена самой сущностью договора комиссии, который чаще всего опосредует отношения торгового представительства. Если риелтор не исполнил комиссионное поручение по причинам, зависящим от клиента (например, клиенту нужно оказать услуги по продаже квартиры, на которую по вине клиента впоследствии был наложен арест), риелтор сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов (п. 2 ст. 991 ГК РФ).X

При оказании комиссионных услуг риелтор всегда действует за счет имущества клиента, поэтому вещи, поступившие к риелтору от клиента либо приобретенные риелтором за счет клиента, являются собственностью последнего. Несмотря на то, что риелтор может фактически обладать этими вещами, он не имеет права распоряжаться ими по своему усмотрению без специального указания на это клиента.

Обычно комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. Исключение составляют те случаи, когда комиссионер либо не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица, либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере) (п. 1 ст. 993 ГК РФ).X

В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил уступки требования. Уступка прав комитенту по сделке по этому основанию допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Однако это не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении (п. 2 ст. 993 ГК РФ).X

Поскольку комиссионер (риелтор) является кредитором комитента (клиента) в отношении выплаты своего вознаграждения и возмещения расходов, связанных с выполнением комиссионного поручения, то он в случае неисполнения комитентом в срок вышеперечисленных обязательств вправе удерживать правомерно находящиеся у него вещи, принадлежащие комитенту и подлежащие передаче последнему, на основании ст. 359 и п. 2 ст. 996 ГК РФ. Такое поведение комиссионера является способом обеспечения исполнения комитентом своих имущественных обязанностей в отношении своего посредника. Однако это ущемляет права клиента, поскольку, как мы уже отмечали, риелтор не отвечает за неисполнение договора третьим лицом (с которым риелтор заключил сделку в интересах клиента) и может возникнуть ситуация, когда клиент фактически не получил исполнение по сделке, а оплатить услуги риелторской фирмы он уже обязан с момента заключения сделки, иначе риелтор может удержать у себя результат этой сделки. Клиент может избежать таких неблагоприятных последствий, если предусмотрит в договоре на оказание риелторских услуг (комиссии) определенный порядок и условия выплаты вознаграждения риелтору <49>.X

--------------------------------

<49> Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд "Правовая культура"; Гардарика, 1996.

Риелторская фирма отвечает перед клиентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества клиента. Если при приеме риелтором имущества, переданного клиентом либо поступившего к риелтору для клиента, в этом имуществе окажутся повреждения или недостача, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения кем-либо ущерба имуществу клиента, находящемуся у риелтора, риелтор обязан принять меры по охране прав клиента, собрать необходимые доказательства и обо всем без промедления сообщить клиенту. Риелтор, не застраховавший находящееся у него имущество клиента, отвечает за это лишь в случаях, когда клиент предписал ему застраховать имущество за счет клиента либо страхование этого имущества риелтором предусмотрено договором комиссии или обычаями делового оборота. Поэтому в данном случае, как и при оказании риелторской фирмой услуг по агентскому договору, риск случайной гибели или повреждения имущества, переданного клиентом риелтору, лежит на клиенте. В принципе и этого невыгодного для клиента положения можно избежать, если предусмотреть соответствующие условия в договоре комиссии.

Основной обязанностью риелтора является исполнение поручения клиента на наиболее выгодных для клиента условиях в соответствии с указаниями клиента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992 ГК РФ).X

Поскольку конструкция договора комиссии чаще всего опосредует отношения торгового представительства (купли-продажи объектов недвижимого имущества), не последнюю роль в которых играет специализированный хозяйствующий субъект - комиссионер (риелтор), то предполагается, что такой субъект является "мастером своего дела" и для него не требуется подробных указаний комитента (клиента) по поводу выполнения комиссионного поручения. Если же детальные указания комитента все-таки имеются либо в тексте договора, либо в иных документах, оформляющих отношения сторон, то комиссионер связан такими указаниями и не вправе отступать от них, за исключением случаев, специально предусмотренных ст. 995 ГК РФ.X

Так, риелтор вправе отступить от указаний клиента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах клиента и риелтор не мог предварительно запросить клиента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Риелтор в таком случае обязан при первой возможности уведомить клиента о допущенных отступлениях. В отношении риелтора, действующего в качестве предпринимателя, имеется особое правило, согласно которому риелтору может быть предоставлено клиентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае риелтор обязан в разумный срок уведомить клиента о допущенных отступлениях, но договором комиссии может быть предусмотрено право риелтора не уведомлять клиента о состоявшихся отступлениях от указаний.

Если договор комиссии направлен на продажу имущества комитента и комиссионер продал такое имущество по цене ниже, чем согласованная с комитентом (клиентом), то посредник (риелтор) обязан возместить комитенту (клиенту) разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае когда риелтор был обязан предварительно запросить клиента о возможности продажи имущества по меньшей цене, риелтор должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие клиента на отступление от его указаний. Возмещение разницы в цене является для риелтора своеобразным наказанием за ненадлежащее исполнение договора комиссии. Поэтому, оформляя свои правоотношения с риелторской фирмой через договор комиссии, клиенту важно предусмотреть в договоре то, что риелтор обязан уведомить клиента и только с согласия клиента совершать отступления от указаний клиента.

Если же риелтор купил имущество по цене выше, чем согласованная с клиентом, то клиент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом риелтору в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой клиентом. Если риелтор сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, клиент не вправе отказаться от заключенной для него сделки.

Важной обязанностью риелтора, направленной на защиту прав клиента и предотвращение возможных злоупотреблений со стороны посредника (риелтора), является установленная ст. 999 ГК РФ обязанность комиссионера по представлению комитенту отчета. Однако положения ст. 999 ГК РФ, обязывающие комиссионера представлять отчет комитенту, могут быть изменены или отменены договором между сторонами.X

В случае если клиент обращается в риелторскую фирму, а не к одному риелтору, работающему самостоятельно, то нет особой необходимости обязывать риелтора составлять отчет для клиента по комиссионным выплатам.

Предусматривать в договоре оказания риелторских услуг (комиссии) обязанность риелтора в составлении отчета будет для клиента наиболее полезно в случае, когда по договору комиссии необходимо оказать услуги по купле-продаже нескольких объектов недвижимости.

Комиссионер (риелтор) по общему правилу имеет право заключить договор субкомиссии с другим лицом, но договором комиссии он может быть лишен такого права. В случае же заключения договора субкомиссии комиссионер остается ответственным за действия субкомиссионера (другого риелтора) перед комитентом (клиентом), т.е. он не передает свои права и обязанности перед клиентом по договору комиссии третьему лицу, а заключает новый самостоятельный договор субкомиссии, в котором комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента. До прекращения действия договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии <50>.

--------------------------------

<50> Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997.

В свою очередь, в обязанности клиента кроме урегулирования имущественных вопросов с риелтором входит принятие исполненного последним по договору комиссии. В частности, комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии, осмотреть имущество, приобретенное для него риелтором, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках, а также освободить риелтора от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения.

Статьей 1003 ГК РФ клиенту предоставлено право отменить комиссионное поручение с возмещением убытков, вызванных отменой поручения. В случае же, когда договор комиссии заключен без указания срока его действия, клиент должен уведомить риелтора о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. В этом случае клиент обязан выплатить риелтору вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить риелтору понесенные им до прекращения договора расходы. В случае отмены поручения клиент обязан в срок, установленный договором комиссии (а если такой срок не установлен, то незамедлительно), распорядиться своим находящимся в ведении риелтора имуществом. Если клиент не выполнит эту обязанность, риелтор вправе сдать имущество на хранение за счет клиента либо продать его по возможно более выгодной для клиента цене.X

По общему правилу риелтор не вправе отказаться от исполнения договора поручения. Однако иное может быть предусмотрено договором комиссии. Если же договор комиссии заключен без указания срока его действия, то комиссионер (риелтор) должен уведомить комитента (клиента) о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором, после чего комиссионер (риелтор) обязан принять меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества клиента. Что же касается клиента, то он должен своевременно распорядиться своим находящимся в ведении риелтора имуществом, а именно сделать это в течение 15 дней со дня получения уведомления об отказе риелтора исполнить поручение, если договором комиссии не установлен иной срок. В случае если клиент не выполнил указанную обязанность, то комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по более выгодной для комитента цене <51>. Обычно риелтор, который отказался от исполнения поручения, сохраняет право на комиссионное вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договорных отношений, а также на возмещение понесенных до этого момента расходов. Однако договором комиссии стороны вправе предусмотреть иное.

--------------------------------

<51> Горина И.Е. Защита прав потребителей: часто задаваемые вопросы, образцы документов: Сам себе адвокат, N 4. Юрайт-Издат, 2006.

Риелтор осуществляет дилерскую деятельность в случае, когда недвижимое имущество, являющееся объектом заключаемых им с третьими лицами сделок купли-продажи (сделок по предоставлению прав на это имущество), находится в собственности самого риелтора (было приобретено им ранее с целью последующей продажи) <52>.

--------------------------------

<52> Вилесова О.П., Казакова А.В. Договор комиссии: правовое регулирование // Аудиторские ведомости. 2001. Февраль. N 2.

Заниматься дилерской деятельностью может себе позволить крупная фирма, поскольку эта деятельность требует больших капиталовложений. В процессе дилерской деятельности риелторских фирм они заключают договоры купли-продажи объектов недвижимости, их аренды. Сначала риелторские фирмы скупают недвижимое имущество, затем они могут его либо продавать по более высокой цене, либо сдавать в аренду. Однако наиболее распространены случаи, когда риелторские фирмы "покупают" по договорам уступки права требования долю (определенную площадь) в строящемся жилом доме с целью последующей продажи этих квартир или сдачи их в аренду.

Дилерскую деятельность риелторской фирмы можно отнести к услугам, которые оказывает риелторская фирма, поскольку, если оказывая услуги по агентскому договору, договорам комиссии и поручения, риелторская фирма выступает посредником в сделках, то в процессе оказания дилерских услуг риелторская фирма сама выступает как собственник имущества (его арендодатель или продавец) либо продает недвижимое имущество в своих интересах.

Разумеется, что, оказывая дилерские услуги, риелторской фирме нет необходимости заключать с потребителем услуг договор оказания риелторских услуг, договоры комиссии, агентирования или поручения. Правоотношения сторон в данном случае будут оформлены непосредственно договорами купли-продажи, аренды.

В тех случаях, когда риелторские фирмы заключают договоры с целью приобрести имущество в своих интересах, то это также относится к услугам риелторской фирмы.

Риелторы могут оказывать и посреднические услуги. Посреднической риелторской деятельностью признается деятельность, заключающаяся в оказании лицам, изъявившим намерение приобрести или продать недвижимое имущество (приобрести или передать права на такое имущество), услуг по приисканию контрагентов с целью последующего заключения соответствующих сделок, непосредственной стороной которых сам риелтор не является <53>.

--------------------------------

<53> Ларин С.Ю. О гражданско-правовых и налоговых аспектах посреднической деятельности // Аудиторские ведомости. 1998. Апрель. N 4.

Здесь важно заметить, что в данном случае риелторская фирма не заключает договор агентирования, комиссии или поручения, поскольку клиент не нуждается в посреднических услугах риелторской фирмы по заключению каких-либо сделок, ему необходимо оказать содействие в приискании будущих возможных клиентов, сообщении ему сведений о приблизительной стоимости недвижимого имущества, которое он хочет продать или купить. Иначе говоря, клиент нуждается в мониторинге рынка недвижимости на определенной территории.

Деятельностью по организации торговли недвижимым имуществом признается деятельность, заключающаяся в предоставлении риелтором участникам сделок с недвижимым имуществом комплекса услуг, способствующих надлежащему заключению и (или) исполнению таких сделок, в том числе:

1) услуг по информационному обеспечению участников сделок (предоставление информации об объектах, ценах на них, иной информации);

2) консультационных услуг, услуг по оформлению документов;

3) услуг по надлежащему и безопасному проведению расчетов по сделкам, за исключением таких услуг, предоставление которых допускается исключительно при наличии лицензии на право осуществления банковской деятельности.

Деятельность по созданию отдельных объектов недвижимого имущества с целью последующей их продажи (передачи в возмездное пользование) признается риелторской в той ее части, в которой она непосредственно относится к гражданскому обороту недвижимого имущества.

Осуществление риелтором функций заказчика строительства (реконструкции) зданий, строений, сооружений, жилых или нежилых помещений не является риелторской деятельностью и осуществляется им в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Последующая деятельность риелтора по продаже (передаче в возмездное пользование) вновь созданного (реконструированного) недвижимого имущества, находящегося в его собственности или в собственности третьего лица, также можно отнести к услугам риелторской деятельности.

Деятельность риелтора по созданию с целью последующей продажи (передачи в возмездное пользование) нового объекта недвижимого имущества путем изменения правового режима ранее существовавшего объекта (объектов), в частности расселение нанимателей из квартир коммунального типа, перевод помещений в жилом и нежилом фондах, изменение правового режима использования мансардных и подвальных помещений и т.п., также можно отнести к услугам риелторской деятельности.

Деятельность по доверительному управлению недвижимым имуществом признается риелторской лишь в части осуществления доверительным управляющим - риелтором определенных действий (деятельность по созданию отдельных объектов недвижимого имущества с целью последующей их продажи, передачи в пользование; деятельность риелтора в качестве брокера или дилера; деятельность риелтора в качестве агента или поверенного).

3.2. Сведения и условия, обязательные для включения

в договор об оказании риелторских услуг

Согласно ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (ст. 421 ГК РФ).X

Предоставление риелтором услуг юридическим и физическим лицам осуществляется на основании заключаемых между ними письменных договоров, условия которых должны соответствовать условиям соответствующих видов договоров, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В ходе оказания риелторских услуг риелторские фирмы заключают различные договоры. Это могут быть договоры возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), договор агентирования (глава 52 ГК РФ), соответственно существенные условия договора оказания риелторских услуг будут зависеть от содержания существенных условий указанных выше договоров.X

Законодательство РФ не содержит требований относительно формы договора по оказанию риелторских услуг, поэтому в данном случае следует применять общие положения гражданского законодательства относительно формы сделок. Исходя из главы 9, § 1 (понятие, виды и форма сделок) ГК РФ, можно прийти к выводу, что договоры на оказание риелторских услуг должны совершаться в письменной форме.X

Гражданское законодательство также не содержит требований относительно обязательных условий договора по оказанию риелторских услуг, поэтому риелтор вправе самостоятельно разрабатывать условия договоров на выполнение отдельных видов риелторских услуг (осуществление отдельных видов риелторской деятельности) и предлагать их к принятию потребителями путем присоединения к предложенным договорам в целом.

Рассмотрим существенные условия, которые будут содержаться в любом из договоров оказания риелторских услуг.

Прежде всего в любом договоре необходимо указать дату его заключения, наименование сторон полностью без сокращений и их адрес. Адрес указывается в зависимости от места регистрации, если это юридическое лицо, то место его регистрации, если это гражданин или индивидуальный предприниматель, то это, как правило, место его проживания, по которому он зарегистрирован. Договор может содержать номера телефонов и факсов, адрес электронной почты. Почтовый индекс также следует указать в адресе.

Договор, заключаемый риелтором с потребителем, должен точно и полно определять конкретные виды услуг, обязанность оказания которых возлагается на риелтора, а также пределы полномочий риелтора в представлении интересов заказчика в отношениях риелтора с третьими лицами.

В договор об оказании риелторских услуг может входить текст доверенности, доверенность может быть составлена и отдельно от договора оказания риелторских услуг.

Доверенность, в отличие от договора, не порождает прав и обязанностей сторон. Оформление доверенности необходимо в том случае, когда определенный вид услуг, который оказывает риелторская фирма, включает в себя действия по приватизации квартиры или иного оформления недвижимости (переоформление прав на земельный участок), регистрации сделок. Действующее гражданское законодательство предусматривает несколько видов доверенностей. В ходе оказания риелторских услуг наиболее целесообразно оформить генеральную доверенность, поскольку она позволяет риелторской фирме на протяжении определенного времени осуществлять различные действия, необходимые для реализации цели оказываемой клиенту услуги.

Включение сторонами в договор условия, в соответствии с которым риелтор приобретает неопределенные полномочия по распоряжению и (или) использованию недвижимого имущества или денежных средств потребителя, не допускается, а сам такой договор является недействительным.

Обязательным условием договора, заключаемого риелтором с потребителем его услуг, является указание на размер вознаграждения, уплачиваемого риелтору за оказанные услуги в денежной форме или в форме иного встречного предоставления, а также порядок и сроки оплаты услуг (ст. 781 ГК РФ).X

В том случае, если в исполнении договора с потребителем принимают участие два или более риелторов, в договор в обязательном порядке должны включаться сведения и условия обо всех участниках данного договора. Если в договоре будет отсутствовать информация хотя бы об одном участнике данного договора, он будет признан недействительным в той части, которая относится к взаимным правам и обязанностям потребителя и риелтора.

Два или более риелторов, исполняющие договор, заключенный между ними и потребителем их услуг, несут перед последним солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими принятых на себя обязательств, если в самом договоре специально не оговорено иное.

Таким образом, можно сказать, что существенными условиями договора об оказании риелторских услуг являются:

1) предмет договора (конкретное описание услуг, которое должен оказать риелтор);

2) размер вознаграждения риелтору, срок и порядок его уплаты.

Если для оказания риелторских услуг необходимо заключение договора по возмездному оказанию услуг (глава 39 ГК РФ), то включение в такой договор указанных выше условий вполне достаточно для успешной реализации целей риелторской услуги. В предыдущем параграфе мы рассматривали случаи, когда риелторской фирме наиболее целесообразно заключить именно этот договор с клиентом.X

В договоре в обязательном порядке должен содержаться переход риска случайной гибели имущества. В противном случае, если квартира, переданная риелторской фирме (для заключения договора социального найма), пострадает, все убытки будет нести ее собственник, т.е. клиент риелторской фирмы.

При заключении договора можно предусмотреть в нем положение, которым риск случайной гибели имущества клиента возлагается на риелторскую фирму. Именно поэтому в договоре можно предусмотреть обязанность риелтора по страхованию имущества клиента за его счет.

В договоре может содержаться условие о сроке действия договора.

В договоре необходимо также предусмотреть и положения об ответственности сторон.

В зависимости от особенностей сделки стороны могут договориться о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением договорных обязательств, или об уплате неустойки, выплате пени, штрафа.

В договоре нужно предусмотреть порядок расчетов между сторонами, порядок оплаты услуг риелтора, срок оплаты и т.д.

В случае когда риелторской фирме необходимо заключить с клиентом агентский договор, в таком договоре по оказанию риелторских услуг, помимо указанных выше условий, необходимо предусмотреть и другие условия.

Клиент, принимая исполнение от риелторской фирмы, становится обязанным выплатить риелтору вознаграждение. В связи с этим возникает проблема определения рисков сторон и определения момента исполнения агентом (риелторской фирмой) принятых на себя обязательств, момента выплаты клиентом вознаграждения риелтору.

При этом, когда по агентскому договору на риелтора возложена обязанность по реализации недвижимого имущества (например, по продаже квартиры), агент (риелторская фирма) почти гарантированно получает вознаграждение. Связано это прежде всего с возможностью удержания агентом (риелтором) вещи (деньги за квартиру), подлежащей передаче принципалу (клиенту) (ст. 359, 360 ГК РФ), возможностью проведения зачета встречного требования (ст. 410 ГК РФ). Пункт 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" наглядно иллюстрирует такую ситуацию.X

Права принципала (клиента) в агентских отношениях такого вида защищены законодательно не столь серьезно. Например: по условиям агентского договора, которым оформляется предоставление риелторских услуг, риелтор от собственного имени обязуется сдать в аренду нежилое помещение клиента, при этом он будет размещать объявление в средствах массовой информации. В договоре определено, что агент считается исполнившим обязанность с момента заключения с клиентом - третьим лицом договора аренды (фактической сдачи в аренду имущества). С этого момента, следовательно, у агента (риелтора) возникает право требовать от принципала (клиента) исполнения обязанности по оплате оказанных услуг.

В таком случае, и это очевидно, нарушаются интересы принципала. Нарушения могут выражаться в следующем: агентом было размещено объявление в газете, сдано в аренду помещение, однако плата за арендованное нежилое помещение от арендатора не поступила. Принципал обязан выплатить агенту (риелтору) вознаграждение, которое состоит из двух частей, - за размещение объявления и за сдачу в аренду нежилого помещения, однако права требовать от арендатора надлежащего исполнения обязательств у принципала (клиента) не возникает.

Поскольку доказательством исполнения обязательств агента (риелтора) является отчет (ст. 1008 ГК РФ), то соответственно в договоре, чтобы максимально снизить риски, подобные описанным выше, целесообразно предусмотреть сроки предоставления отчета и прилагаемые к отчету доказательства совершения риелтором действий, составляющих предмет поручения. Кроме того, необходимо определить минимальные гарантии исполнения обязательств риелтора таким образом, чтобы права принципала (клиента) были максимально защищены. Например, определить момент исполнения обязательств агента по сдаче в аренду нежилого помещения поступлением на расчетный счет клиента (арендодателя) денег либо принятием агентом (риелтором) на себя ручательства за исполнение сделки (делькредере) либо установить срок сдачи в аренду имущества, в который агент (риелтор) обязан перечислить денежные средства, установить ответственность агента за несвоевременное перечисление денежных средств принципалу (клиенту) с момента реализации <54>.X

--------------------------------

<54> Пешков С. Договор агентирования: правовые проблемы // ЭЖ-Юрист. 2003. Август. N 38.

Риски, которые связаны со случайной гибелью либо повреждением имущества, переданного агенту, также регламентируются положениями агентского договора, поскольку это может повлечь непредвиденные убытки со стороны клиента.

Если агент (риелтор) действует от своего имени, то он несет риск случайной гибели или повреждения имущества, переданного ему. Агент отвечает перед принципалом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества принципала.

Если же агент действует от имени принципала, то ситуация изменяется в корне. Допустим, агент, действующий от имени принципала, владея переданным последним имуществом, допустил его случайную гибель, неблагоприятные последствия в этом случае в соответствии со ст. 211 ГК РФ лежат на собственнике, т.е. на принципале (клиенте), если иное не предусмотрено договором. Поэтому для большей защиты прав клиента в агентском договоре можно предусмотреть, что в случае случайной гибели, иного повреждения имущества, уже переданного во владение риелторской фирме, последствия такого повреждения лежат на агенте (риелторской фирме).X

В приложении N 1 (не приводится) мы приводим пример договора агентирования. Первый договор с физическим лицом на покупку квартиры, второй договор с юридическим лицом, занимающимся строительством новых жилых помещений.

В договор агентирования можно включить условия о предоставлении агентом отчета принципалу о проделанной работе за определенный период времени. Также необходимо предусмотреть порядок разрешения споров. В договоре можно указать, что в случае возникновения разногласий (возражений или претензий у одной из сторон договора) между сторонами будет предпринята попытка досудебного порядка урегулирования спора. Если досудебный порядок урегулирования спора обязателен (это может быть предусмотрено в договоре), то стороны обязаны сначала пройти эту стадию урегулирования спора, а лишь затем получают право на судебное разбирательство дела (иначе суд откажет в принятии искового заявления).

Среди существенных условий договора поручения можно отметить лишь одно - это предмет договора. Предметом договора поручения, как и договора агентирования, комиссии, является совершение от имени и за счет доверителя (клиента) риелтором (поверенным) гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом. Вместе с тем помимо предмета договора в текст договора поручения следует включить и другие условия.

В договор могут быть включены условия, касающиеся порядка расчетов между сторонами, в частности возможны перечисления сумм вознаграждения, причитающихся поверенному, на его лицевой счет в отделении Сбербанка или иного банка.

В договоре поручения необходимо предусмотреть размер вознаграждения и порядок его уплаты. Хотя на практике возможны случаи, когда вместо вознаграждения риелтору будет произведен зачет встречного требования (проведут взаиморасчеты).

В договоре поручения можно предусмотреть условие, согласно которому доверителем (клиентом) может быть предоставлено право поверенному (риелтору) отступать в интересах клиента от его указаний без предварительного запроса.

Договор поручения может содержать условие, которое возложит на риелтора обязанность по исполнению договора поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить доверителю (клиенту) доверенность (если срок ее действия не истек).

В договоре следует также предусмотреть возможность передоверия для поверенного (клиента). В договоре можно разрешить возможность передоверия (с указанием или без указания на конкретную риелторскую фирму) или запретить передоверие.

В предыдущем параграфе мы говорили об оказании брокерских услуг риелторскими фирмами, в случае когда брокерские услуги оформляются договором поручения, в договоре вполне уместно будет описать порядок ведения торгов (если необходимо продать квартиру).X

Также в договоре поручения нужно предусмотреть порядок возмещения расходов, произведенных риелтором для исполнения договора. Как и в случае с договором агентирования, в договоре поручения важно описать порядок перехода риска случайной гибели или повреждения имущества. Если это не предусмотреть в договоре, то будет действовать общее положение гражданского законодательства, согласно которому риск случайной гибели или повреждения имущества несет его собственник.

Совсем не лишним будет условие договора о сроках и порядке осуществления платежа. Если со стороны риелтора и клиента выступают юридические лица, то нужно указать вид расчетов (аккредитив, инкассо, вексель, чек), сроки перевода денежных средств, порядок подтверждения банком перевода денежных средств.

В качестве обязанностей риелтора можно также указать:

1) сообщение доверителю по его требованию всех сведений о ходе исполнения поручения;

2) немедленную передачу доверителю всего полученного в связи с исполнением поручения последнего;

3) сохранение конфиденциальности сведений, ставших известными риелтору в связи с исполнением им поручений клиента.

В договоре поручения можно предусмотреть ответственность сторон. Этот вопрос требует наиболее подробного описания в договоре, поскольку риелтор, выступающий в договоре в качестве поверенного, обладает правом удержать все полученное клиентом (доверителем) по сделке, совершенной им с третьими лицами в интересах клиента. Чтобы такого неблагоприятного последствия для клиента не произошло, в договоре можно запретить поверенному в случае нарушения (ненадлежащего исполнения) договора клиентом удерживать все полученное клиентом по сделке. В качестве ответственности сторон можно предусмотреть уплату неустойки, пени за каждый день просрочки платежа клиентом или возмещение клиентом риелтору убытков, которые возникли у последнего в связи с просрочкой платежа клиентом. Возложить ответственность в виде возмещения убытков можно и на риелтора (дополнительную ответственность), если тот недобросовестно исполнил свои обязательства по договору поручения, в результате чего у клиента возникли убытки.

Как и договор агентирования, договор поручения может быть заключен на определенный срок или без указания срока, в последнем случае он будет действовать как заключенный на неопределенный срок. Гражданское законодательство не содержит требований к сроку договора поручения.

В приложении N 2 (не приводится) мы приводим несколько вариантов договора поручения.

Договор комиссии также имеет свои требования к условиям. Как и в любом другом виде договора, это прежде всего предмет договора. В предмет договора комиссии может входить заключение в интересах клиента и за его счет, но от имени риелтора сделок гражданско-правового характера. В предыдущем параграфе мы рассматривали договорные отношения потребителей услуг риелторской фирмы посредством договора комиссии в связи с оказанием риелторскими фирмами брокерских услуг.X

Пункт 2 ст. 990 ГК РФ содержит ряд вариативных условий, которые может содержать договор комиссии. Так, он может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такового.X

Обязательным условием договора комиссии является закрепление его предмета. Предмет договора комиссии - это действия, которые должен совершить комиссионер.

Следовательно, стороны договора комиссии по возможности точно должны определить круг сделок, совершаемых комиссионером по поручению комитента. Также по возможности должны быть обозначены условия совершения данных сделок.

В том случае если договор комиссии заключается на длительный срок либо комитент на момент заключения договора не может точно определить условия совершаемых комиссионером сделок, то впоследствии комитент имеет право конкретизировать названные условия в указаниях, которые будут адресованы комиссионеру.

Не следует забывать, что условие о размере и порядке выплаты вознаграждения не является существенным условием договора комиссии.

Следовательно, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ).X

Из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что даже если сторонами в договоре не были оговорены размер и порядок выплаты вознаграждения комиссионера, это не снимает с комитента обязанности оплатить услуги, которые ему оказывал посредник.

Содержание договора комиссии составляют права и обязанности сторон. Общие положения о правах и обязанностях сторон договора комиссии установлены главой 51 ГК РФ "Комиссия". Тем не менее это не ограничивает возможность сторон детализировать и конкретизировать такие права и обязанности, а также предусматривать иные, не противоречащие общему смыслу договора комиссии <55>.X

--------------------------------

<55> Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997.

Основной обязанностью комиссионера (риелтора) является исполнение поручения комитента (клиента) на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992 ГК РФ). Поскольку конструкция договора комиссии чаще всего опосредует отношения торгового представительства, не последнюю роль в которых играет специализированный хозяйствующий субъект - комиссионер (риелтор), то предполагается, что такой субъект является "мастером своего дела" и для него не требуется подробных указаний комитента по поводу выполнения комиссионного поручения. Если же детальные указания комитента все-таки имеются либо в тексте договора, либо в иных документах, оформляющих отношения сторон, то комиссионер (риелтор) связан такими указаниями и не вправе отступать от них, за исключением случаев, специально предусмотренных ст. 995 ГК РФ.X

Так, комиссионер (риелтор) вправе отступить от указаний комитента (клиента), если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Комиссионер (риелтор) в таком случае обязан при первой возможности уведомить комитента (клиента) о допущенных отступлениях. В отношении комиссионера, действующего в качестве предпринимателя, имеется особое правило, согласно которому комиссионеру может быть предоставлено комитентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае комиссионер (риелтор) обязан в разумный срок уведомить комитента (клиента) о допущенных отступлениях, но договором комиссии может быть предусмотрено право комиссионера (риелтора) не уведомлять комитента (клиента) о состоявшихся отступлениях от указаний <56>.

--------------------------------

<56> Горина И.Е. Защита прав потребителей: часто задаваемые вопросы, образцы документов: Сам себе адвокат, N 4. Юрайт-Издат, 2006.

Если договор комиссии направлен на продажу имущества комитента и комиссионер продал такое имущество по цене ниже, чем согласованная с комитентом, то посредник обязан возместить комитенту разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае когда комиссионер был обязан предварительно запросить комитента о возможности продажи имущества по меньшей цене, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие комитента на отступление от его указаний <57>.

--------------------------------

<57> Царев П.В. Договор комиссии: содержание, права и обязанности сторон // Приложение N 3 к Вестнику Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь. 2004. N 5. С. 4.

Возмещение разницы в цене является для комиссионера своеобразным наказанием за ненадлежащее исполнение договора комиссии.

Если же комиссионер (риелтор) купил имущество по цене выше, чем согласованная с комитентом (клиентом), то комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой комитентом. Если комиссионер сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки (п. 3 ст. 995 ГК РФ).X

Важной обязанностью комиссионера, направленной на защиту прав комитента и предотвращение возможных злоупотреблений со стороны посредника, является установленная ст. 999 ГК РФ обязанность комиссионера (риелтора) по представлению комитенту (клиенту) отчета. Положения ст. 999 ГК РФ, обязывающие комиссионера представлять отчет комитенту, носят характер императивной нормы, вследствие чего стороны не могут предусмотреть в договоре освобождение комиссионера от такой обязанности. Если в договоре комиссии вообще отсутствует условие о представлении комиссионером (риелтором) отчетов комитенту (клиенту), то это не означает, что такой обязанности у комиссионера нет. Практический опыт авторов позволяет утверждать, что далеко не все посредники утруждают себя составлением отчетов и представлением их своим комитентам или же отделываются формальной отпиской, не содержащей всей необходимой информации. Такая небрежность комиссионеров, умноженная на отсутствие бдительности у комитентов, в итоге приводит к самым плачевным результатам в первую очередь для комитента: последний лишается возможности обоснованно и своевременно отразить в регистрах бухгалтерского учета хозяйственные операции по договору комиссии, что угрожает вполне определенными претензиями со стороны налоговых органов <58>.X

--------------------------------

<58> Вилесова О.П., Казакова А.В. Договор комиссии: правовое регулирование // Аудиторские ведомости. 2001. Февраль. N 2.

Гражданский кодекс РФ не устанавливает специальных правил, предусматривающих форму и содержание отчета комиссионера (риелтора). Впрочем, он и не может заранее предугадать все сведения, необходимые комитенту (клиенту), так как разнообразие жизненных ситуаций невозможно подогнать под какую-либо конкретную схему. Тем не менее это обстоятельство также не освобождает комиссионера от обязанности указывать в отчете подробные сведения, требующиеся комитенту для отражения хозяйственных операций в бухгалтерских регистрах.X

В соответствии со ст. 999 ГК РФ комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым. Такое право комитента обеспечивает ему возможность требовать от комиссионера отчета в более подробной форме или с приложением подтверждающих документов. К сожалению, на практике комитенты не всегда пользуются предоставленной им возможностью повлиять на тщательное исполнение комиссионером обязанности по составлению отчета.X

Комиссионер (риелтор) по общему правилу имеет право заключить договор субкомиссии с другим лицом, но договором комиссии он может быть лишен такого права. В случае же заключения договора субкомиссии комиссионер остается ответственным за действия субкомиссионера (другая риелторская фирма) перед комитентом (клиентом), т.е. он не передает свои права и обязанности перед комитентом по договору комиссии третьему лицу, а заключает новый самостоятельный договор субкомиссии, в котором комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента. До прекращения действия договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии <59>.

--------------------------------

<59> Гражданское право: Учеб. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997.

Обычно комиссионер (риелтор) не отвечает перед комитентом (клиентом) за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. Исключение составляют те случаи, когда комиссионер либо не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица, либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования. Уступка прав комитенту по сделке по этому основанию допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Однако это не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении (ст. 993 ГК РФ).X

В свою очередь, в обязанности комитента (клиента) кроме урегулирования имущественных вопросов с комиссионером (риелтором) входит принятие исполненного последним по договору комиссии. В частности, комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии, осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках, а также освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения.

Одна из основных юридических ошибок, возникающих в области, регулируемой договором комиссии, заключается в том, что стороны заключают договор комиссии, в котором указывают, что комиссионер (риелтор) обязуется по поручению комитента (клиента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от имени и за счет комитента. Данная же формулировка соответствует договору поручения, подразумевающему иные права и обязанности сторон. Поэтому неверная трактовка договора влечет ошибочное определение прав и обязанностей <60>.

--------------------------------

<60> Логунов Д.А. Правовое регулирование договора комиссии // Законодательство. 1999. Февраль. N 2.

Указанное понимание договора комиссии противоречит действующему законодательству. В соответствии со ст. 990 ГК РФ комиссионер осуществляет сделку не от чужого имени (имени комитента), он не представляет интересы комитента, скажем, на основании выданной последним доверенности. Комиссионер реализует комиссионные товары покупателю самостоятельно, не привлекая при этом комитента (клиента) и даже не указывая покупателю никакой информации о нем, иными словами, он осуществляет реализацию от своего имени. Именно поэтому по сделке, заключенной комиссионером с третьими лицами, права и обязанности приобретает сам комиссионер (риелтор).X

3.3. Участие в исполнении договора с потребителем

риелторских услуг двух и более риелторов

Участие в исполнении договора с потребителем риелторских услуг двух и более риелторов возможно в нескольких организационных формах. Соответственно, правовое регулирование такого участия в каждом конкретном случае будет различным.

В договоре по оказанию риелторских услуг возможно участие на стороне исполнителя не одной, а нескольких риелторских фирм. В данном случае имеется в виду та ситуация, когда договором по оказанию риелторских услуг прямо предусмотрено право риелтора прибегать к помощи других риелторских фирм в процессе оказания услуг риелторской фирмой.

При этом договор может предусматривать условие о том, что риелторская фирма вправе при наступлении определенных ситуаций обратиться в другую риелторскую фирму за помощью в оказании риелторских услуг. Также договором может быть прямо предусмотрена обязанность риелторской фирмы сотрудничать с другими риелторскими фирмами при оказании услуг клиенту. Это возможно, например, в случае когда риелторской фирме поручена деятельность по продаже квартир в жилом доме, недавно законченном строительством.

В договоре по оказанию риелторских услуг могут быть указаны конкретные организации (риелторские фирмы), в которые риелторская фирма может (либо должна) обратиться за помощью в оказании риелторских услуг клиенту. Также в договоре могут быть и не указаны конкретные организации (риелторские фирмы), а просто предусмотрено право риелторской фирмы на оказание ими услуг клиенту.

В договоре по оказанию услуг риелторской фирмы может быть предусмотрено право исполнителя на обращение в другие риелторские организации, если, например, исполнение договора планируется в другом населенном пункте.

В связи с этим встает вопрос о том, каков характер подобной помощи?

Как мы уже сказали, в договоре на оказание риелторских услуг может быть предусмотрено право либо обязанность исполнителя обращаться в другие риелторские фирмы за оказанием помощи в исполнении поручений клиента. В случае когда риелторская фирма - исполнитель договора вправе обратиться за помощью, это, скорее всего, будет помощь информационного характера (предоставление какой-либо информации) либо выполнение в интересах клиента отдельных поручений. В подобных случаях другая риелторская фирма выступает как "вспомогательный" исполнитель. Основные договорные отношения по оказанию риелторских услуг складываются между клиентом и "основной" риелторской фирмой. У клиента в подобных случаях, как правило, нет договоренности на оказание риелторских услуг с другим исполнителем по договору. Если же договором на оказание риелторских услуг предусмотрена обязанность риелтора обратиться в определенную риелторскую фирму за оказанием определенных услуг, то в этом случае обе риелторские фирмы будут действовать на "равных правах" при выполнении риелторских услуг.

Договором об оказании риелторских услуг (возможно также договором комиссии, агентирования, поручения) в любом случае должен быть достаточно подробно урегулирован вопрос о полномочиях каждого из исполнителей услуг.

Подробное урегулирование этого вопроса в договоре позволит в будущем избежать ситуации, когда по причине ненадлежащего исполнения договора имущественную ответственность понесут обе фирмы-исполнителя. Вопрос об ответственности тоже крайне важен для подобных случаев. В договоре необходимо подробно указывать, какая фирма и за ненадлежащее исполнение каких поручений будет нести имущественную ответственность. Порядок определения размера ответственности также следует предусмотреть в договоре.

Крайне важно предусмотреть порядок выплаты вознаграждения в случае обращения риелторской фирмы к другой за помощью в оказании услуг клиенту.

Оказание риелторских услуг двумя и более риелторскими фирмами возможно, даже если договором между риелтором и клиентом не предусмотрено такого права. Подобная ситуация может возникнуть в случае, если при заключении договора на оказание риелторских услуг не рассматривалась возможность соучастия в исполнении договора, однако оно и не запрещалось. Тогда в силу ст. 313 ГК РФ другая риелторская фирма может исполнить определенную часть или полностью все обязательства первоначального риелтора. Разумеется, другая риелторская фирма должна добровольно согласиться на исполнение за должника всего по договору оказания риелторских услуг. На основе ст. 313 ГК РФ клиент будет обязан принять все исполненное "другой" риелторской фирмой по договору оказания услуг.X

Согласно ч. 2 ст. 313 ГК РФ если риелторская фирма, фактически исполнившая все (либо определенную часть) за должника (первоначальную риелторскую фирму), подвергается опасности утраты своего имущественного права в отношении должника (право на часть вознаграждения первоначальной риелторской фирмы) вследствие предъявления клиентом иска о возмещении с первоначальной риелторской фирмы имущественного вреда, причиненного ненадлежащим исполнением, то риелторская фирма (фактически исполнившая договор) вправе без согласия должника удовлетворить имущественные требования клиента. При этом риелторская фирма (фактически исполнившая договор) получит право имущественного требования в отношении риелторской фирмы - должника не только на часть вознаграждения, но и на возмещение подобных расходов.X

3.4. Передача риелтором прав и обязанностей по договору

В предыдущем вопросе мы говорили об участии в исполнении договора на оказание риелторских услуг двух и более риелторов. Однако в отличие от тех случаев, когда в договоре на оказание риелторских услуг заранее предусматривается, что права и обязанности по договору будут нести несколько риелторских фирм, передача прав и обязанностей по договору на оказание риелторских услуг возможна лишь в случаях, когда риелторская фирма, изначально обязавшаяся по договору, не смогла надлежащим образом исполнить его. При этом здесь речь идет не только о договоре на оказание риелторских услуг, но и о других договорах, которыми могут оформляться отношения риелтора и клиента (агентирования, комиссии, поручения).X

При неисполнении либо ненадлежащем исполнении риелторской фирмой своих прав и обязанностей по договору возникает конфликтная ситуация, которая в зависимости от того, кем является клиент риелторской фирмы (физическое лицо, организация), а также от того, для каких целей клиенту стали необходимы услуги риелторской фирмы (для совершения сделок с недвижимым имуществом в целях извлечения прибыли или в для личных нужд), может закончиться в суде общей юрисдикции либо в арбитражном суде.

В неисполнении своих обязательств риелторская фирма может быть виновна либо нет. Здесь важно учитывать положения ст. 401 ГК РФ, которые устанавливают, что лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности. Вместе с тем лицо при той степени осмотрительности и заботливости, какая от него требовалась по характеру обязательства и характеру делового оборота, считается невиновным и не будет нести гражданско-правовую ответственность за ненадлежащее исполнение договора. Это возможно в том случае, когда, например, риелтор своевременно подал документы на государственную регистрацию сделки с недвижимым имуществом, но по техническим причинам (в здании Минюста был пожар либо ложное сообщение о заложенной бомбе) сделка не была зарегистрирована.X

В подобных случаях, даже когда обстоятельства, препятствовавшие надлежащему исполнению договора, отпали и риелтор может исполнить договор, но срок его исполнения уже прошел, клиент вправе расторгнуть договор и потребовать передачи всех прав и обязанностей по договору другой риелторской фирме. Разумеется, это происходит, если риелторская фирма (которая виновна в ненадлежащем исполнении договора) не достигнет договоренности с клиентом о назначении нового срока для надлежащего исполнения договора. Такого права клиента можно лишить, если изначально при заключении с ним договора риелторская фирма в договоре предусмотрит условие о том, что клиент не вправе в одностороннем порядке требовать расторжения договора даже в случае ненадлежащего исполнения риелтором своих обязательств по договору, произошедших не по вине риелтора.

Если риелтор виновен в неисполнении договора, то его вина, как правило, выражается в том, что он по неосмотрительности не сделал каких-либо действий для своевременного исполнения договора. В этом случае независимо от содержания договора клиент вправе потребовать в одностороннем порядке его расторжения и передачи прав и обязанностей по договору другой риелторской фирме. Часто речь идет о том, что первоначальная риелторская фирма уже исполнила какую-то часть обязательств и передает другой фирме все исполненное ею по договору. Это оформляется обычным актом приема-передачи, который составляется в двух или трех экземплярах, в зависимости от пожеланий клиента. Стороны, составляющие его, перечисляют в акте все документы (указывают, подлинник это либо копия, если копия, то какая, либо это ксерокопия, либо копия, заверенная нотариально, количество экземпляров). Если помимо документов передаются денежные средства, то лучше всего это сделать не актом приема-передачи, а составить отдельный документ в виде, например, расписки и нотариально удостоверить его (если сумма довольно большая), это позволит избежать в будущем многих проблем, когда клиент решит взыскать не переданные ему денежные суммы.

Передано может быть и иное имущество, например недвижимость.

Передача прав и обязанностей по договору будет оформлена договором, который заключит риелторская фирма, фактически не исполнившая свои обязательства по договору, и новая риелторская фирма, также в переговорах по заключению договора может участвовать прежний клиент риелторской фирмы.

В договоре будет подробно указано то, какие конкретно права передаются другой риелторской фирме, и то, какое вознаграждение она за это получит.