2.7 Службова недбалість (ст. 367 кк)

Службова недбалість є злочином з матеріальним складом, об'єктивна сторона якого полягає в: 1) невиконанні (бездіяльність) або неналежному виконанні (дії) службових обов'язків через несумлінне ставлення до них службової особи;

2) настанням наслідків у вигляді істотної шкоди (ч. 1) або тяжких наслідків (ч. 2); 3) причинним зв'язком між неналежною поведінкою по службі та наслідками, що настали.

Таким чинм, недбалість — це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов'язків означає, що за наявності у втнного реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально ставиться до виконання своїх обов'язків, у зв'язку з чим виконує їх неналежним чином (неякісне, неточно, неповно, поверхнево, несвоєчасно тощо) або взагалі не виконує службові обов'язки, які входять до її компетенції.

У зв’язку з цим для наявності об'єктивної сторони недбалості необхідно встановити:

а) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; б) коло службових обов'язків, покладених на неї цим актом у встановленому порядку; в) яким способом і які конкретні дії суб'єкт повинен був здійснити за даних обставин; г) чи мав він реальну можливість виконати ці дії; д) в чому виразилися допущені ним порушення і е) які наслідки вони спричинили.

Суб'єктивна сторона недбалості начастіше виявляється у необережній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків. Можлива і змішана форма вини — умисел щодо діяння і необережна форма вини щодо наслідків цього діяння. Не виключається недбалість і в тих випадках, коли умисно порушуючи свої службові обов'язки, винний передбачає і хоч не бажає, але свідомо припускає заподіяння істотної шкоди або настання тяжких наслідків (наприклад, цінний вантаж, що прибув нв станцію, був розкрадений внаслідок того, що начальник цієї станції хоч і передбачав таку можливість, але не виконав обов'язків і не виставив охорону, вважаючи без жодних на те підстав, що про збереження вантажу має піклуватися вантажоодержувач). У таких випадках недбалість відрізняється від службового зловживання відсутністю у винного мотивів, передбачених ст. 364 КК.

Суб'єктом недбалості може бути тільки службова особа. Однак, якщо вона порушує не службові, а суто професійні обов'язки, її дії не можуть кваліфікуватися за ст. 367 і містять (при наявності інших ознак) склад іншого злочину (статті 131, 137, 140 тощо).

У частині 2 ст. 367 встановлена відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

2.8. Одержання хабара (ст. 368 кк)

Кримінальна відповідальнсть за одержання хбара передбачена ст. 368. Згідно з ч. 1 цієї статті злочин полягає в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність хабародавця за давання хабара передбачена ст. 369. Ці два злочини в теорії кримінального права, правозастосовними органами та у нормативно-правових актах називаються «хабарництвом», оскільки вони взаємопов’язані між собою: не може бути одержання хабара без його давання і навпаки. За відсутності одержання чи давання хабара дії особи можуть утворювати лише готування до вчинення відповідного злочину чи замах на його вчинення. Згідно з КК 1960 р. передбачалася відповідальність щеза один різновид хабарництва – посередництво в хабарництві. За чинним КК дії «посередника» в одержанні чи даванні хабара мають кваліфікуватися як співучасть у вчиненні одного з цих злочинів залежно від конкретних (фактичних) обставин справи.

Стаття 368 КК складається з трьох частин, які містять заборонювальні норми, та примітки, що має чотири пункти. Безпосереднім об'єкт злочину виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність певних ланок державного апарату, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, організацій, установ, підприємств незалежно від форми власності, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій.

Предметом злочину є хабар - незаконна винагорода матеріального характеру, а саме: 1) майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі); 2) право на майно (документи, що надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо); 3) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних або туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо). Не є предметом злочину; послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру: похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо (ППВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).

На думку більшості вчених, які займалися дослідженням питань відповідальності за хабарництво, одержання хабара є корисливим злочином, а тому його предмет має виключно майновий характер і як бачимо зі змісту наведеної ППВСУ ця позиція прийнята і судовою практикою.

Як вже зазначалося ППВСУ у названій постанові також роз’яснює, що послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 (п. 4 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Автори науково-практичного коментара до Кримінального кодексу 3-го видання за загальною редакцією П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.Ф. Фесенка звертають увагу на те, що наведене роз’яснення  ПВСУ дещо неконкретне, оскільки слово «корисливий» у словниках української мови вживається у двох значеннях: у широкому – який прагне до власної вигоди взагалі, у вузькому – який прагне до власної наживи, а під вигодою розуміється «те, що дає добрі наслідки в чому-небудь, якийсь зиск та ін..». Нажива – це «легке нетрудове збагачення; поступове збирання, нагромадження, набування матеріальних цінностей, майна, грошей та ін.». Таким чином, корисливість може бути вигодою матеріального (прагнення матеріально збагатитися) і вигодою нематеріальною (прагнення отримати вигоду взагалі). Від отримання послуг немайного характеру службова особа також має вигоду в широкому розумінні, оскільки ними задовольняються якісь її потреби. ПВСУ ж, даючи наведене роз’яснення , корисливість як аксіому повязує лише з матеріальною вигодою.

У теорії кримінального права до послуг немайнового характеру пропонується також відносити інтимний зв'язок, улесливу характеристику, виступ на «захист» службової особи, яка критикується за хиби в роботі. Послугами немайнового характеру, очевидно, мають вважатися надання більш оплачуваної  чи престижної роботи особам, які є близькими службові особі визнання таких осіб призерами різних конкурсів тощо.

Необхідно зазначити, що під послугою розуміється дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому, задовольняє чиїсь потреби. Одержуючи певну послугу, особа, якщо така послуга є корисною для неї, задовольняє якісь свої потреби, отримує певну вигоду. Надання такої послуги і є умовою вчинення особою, яка її одержала, певних дій на користь особи, яка таку послугу надала.

Майно є одним із видів об’єктів цивільних прав. Згідно зі ст.. 177 ЦК, об’єктами цивільних прав є речі, в тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.  Майном у ст. 190 ЦК України вважається окрема річ, сукупність речей. А також манові права та обов’язки. Таким чином, гроші та цінні папери ЦК визнаються різновидом речей, а речі – різновидом майна. Під річчю у ст. 179 ЦК розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки.

До інших благ, які охороняються цивільним законодавством, відносять недоторканість особистого та сімейного життя, таємницю листування, телефонних розмов, вільний вибір місця проживання, свободу пересування, свободу віросповідання тощо.

Що стосується інтимного зв’язку, то його очевидно необхідно відносити до послуги немайнового характеру. Водночас інтимний зв'язок може мати характер послуги сексуального характеру. Якщо надання сексуальних послуг чи інших подібних послуг службові особі було оплачено особою, в  інтересах якої чи в інтересах третьої особи така службова особа вчинила чи мала вчинити певні дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, і службова особа при цьому усвідомлювала, що надані їй послуги є платними і їх оплата здійснена іншою особою, то має місце уникнення службової особи від несення матеріальних затрат за отримані послуги (від їх оплати), оскільки службова особа фактично отримує вигоду майнового характеру. У такому разі дії службової особи маються кваліфікуватися як одержання хабара, а дії особи, яка оплатила вартість «наданих послуг» - як давання хабара, розмір якого визначається вартістю таких послуг.

Мінімальний розмір хабара законодавцем не визначений, на відміну від ст.. 354, згідно з якою склад злочину незаконного одержання шляхом вимагання незаконної винагороди (матеріальних благ або вигід майнового характеру) працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, матиме місце у разі, якщо розмір такої незаконної винагороди є значним (в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян згідно з приміткю до цієї статті). Очевидно, що при вирішенні питання про наявність в діях особи, яка одержала хабар в невеликому розмірі, складу злочину «одержання хабара» необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 11 КК.

Необхідно зазначити, що ознаки поняття «хабар» і «неправомірна вигода» цілком збігаються (див. про це коментар до ст. і Закону «Про засади запобігання і протидії корупції»), тобто це поняття - синонім поняття «неправомірна вигода» і його використання у статтях 368, 369 і 370 КК України с лише даниною традиції. У ст. 2 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією йдеться про «хабар чи будь-яку іншу неправомірну вигоду»

Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 368) полягає в одержанні хабара в будь-якій формі (це прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання дій, котрі вона могла чи повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище). Способи одержання хабара можуть бути різними, однак можна вирізнити дві основні форми:

1) просту (полягає в безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, Ті рідним або близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб);

2)  завуальовану (факт одержання хабара маскується під зовні законну угоду та виглядає як ціпком законна операція; укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо).

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданоїїй влади чи службового становища.

Під «інтересами того, хто дає хабар» розуміються будь-які інтереси самого хабародавця, а під «інтересами третьої особи» - інтереси будь-кого іншого, на чию користь службова особа має вчинити певні дії. При цьому не має значення, які інтереси хабародавця чи іншої особи задовольняються, - законні чи незаконні (на відміну від вимагання хабара). Якщо вчинені службовою особою у звязку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів (абз. 2 п.3 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. №5). Дії хабародавця в цьому випадку мають кваліфікуватися не лише за ст. 369 КК, а й додатково, за наявності підстав, як підбурювання службової особи жо вчинення такого злчину.

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення певних термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в ППВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5.

Злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (формальний склад). При цьому не має значення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто або для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо).

Слід зазначити, що цей злочин досить часто вчиняється працівниками правоохоронних органів. Так, Дніпровський районний суд м. Херсона однойменної області вироком від 21 березня 2007 р. визнав Н. винним у тому, що він, працюючи дільничним інспектором міліції Дніпровського ВМ м. Херсона, будучи представником влади, проводячи дізнання, вимагав та отримав хабар від О. в сумі 2 тис. 500 грн за прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно нього за матеріалами заяви К. про спричинення тілесних ушкоджень. Вироком суду Н. засуджено за ч. 2 ст. 368 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років з позбавленням права працювати в правоохоронних органах стром на два роки. На під­ставі статей 75 та 76 КК його звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком у два роки і покладено на нього певні обов'язки.

Колегія суддів судової падати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області, розглянувши справу за апеляцією прокурора про скасування вироку у зв'язку з м'якістю призначеного судом покарання, вирок щодо Н. скасувала і постановила новий вирок, яким призначила Н. покарання за ч. 2 ст. 368 КК у виді позбавлення волі строком на п'ять років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права працювати в правоохоронних органах строком на два роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. Запобіжний захід змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту.

Наступний приклад. Так, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська службові особи місце­вого податкового органу Л. та Я. засуджені за ч. 2 ст. 368 КК за одержання хабара від приватного підприємця до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, з позбавленням права обіймати певні посади та конфіскацією майна кожного з них. До засуджених застосована ст. 75 КК. За апеляціями засуджених Апеляційний суд Дніпропетровської області вирок змінив, виключивши з нього рішення про застосування судом першої інстанції додаткового покарання — конфіскації майна, яке було застосовано, що є порушенням вимог ст. 77 КК.  .

Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа (див. п. 1 примітки до ст. 364).

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч 2 ст. 368) є вчинення його:

1) у значному розмірі (що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян);

2) у великому розмірі (що у двісті і більше разів перевищує  неоподатковуваний мінімум доходів громадян,);

3) службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи,  зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону  України "Про державну  службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурор і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та  управління, органів місцевого самоврядування,  їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи,  посади яких згідно зі статтею 25 Закону України  "Про державну службу" віднесені до першої та другої категорій;

4) за попередньою змовою групою осіб, тобто якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві чи більша кількість), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, та до його одержання);

5) Повторним у статті 368 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цією статтею, або злочинів, передбачених статтями 368-3, 368-4, 369 цього Кодексу.

6) у поєднанні з вимаганням хабара (вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинити чи не вчинити, використовуючи владу чи службове становище, дії, що можуть заподіяти шкоду правам або законним інтересам того, хто дає хабара, чи умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара для запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів).

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч 3 ст. 368) є вчинення його:

• в особливо великому розмірі (це хабар, який у 500 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян);

• службовою особою, що займає особливо відповідальне становище (особи, зазначені в ч. 1 ст. 9 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р., й особи, посади яких, згідно зі ст. 25 цього Закону, віднесено до першої та другої категорій).

Необхідно зазначити, що трапляються випадки неправильної кваліфікації дій засуджених, пов’язані з неправильним визначенням розміру хабара.

Так, Центральний районний суд м. Сімферополя вироком від 8 січня 2008 р. засудив Л. за вчинення кількох злочинів, у тому числі за злочин, склад якого передбачено ч. 3 ст. 368 КК. Колегія суддів Апеляційного суду АР Крим змінила вирок, перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 368 КК, і в ухвалі зазначила, що суд першої інстанції визнав Л. винним в одержанні хабара у вигляді автомобіля “Хонда-Аккорд” вартістю 7 тис. 500 доларів США, що за курсом НБУ становило 39 тис. 750 грн., а це не є особливо великим розміром. Загалом у більшості справ вказаної категорії простежується тенденція до автоматичного перенесення формулювання обвинувачення, пред’явленого особі органами досудового слідства, в мотивувальну частину вироку або постанови про закриття справи, причому з тими ж помилками і неточностями, які допустили органи досудового слідства.