2.3 Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365 кк)

1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб,-

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, -

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

До службових осіб правоохоронних органів відносяться особи, які здійснюють функції представника влади або обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків у таких органах. Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. до правоохоронних органів відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК) є злочином з матеріальним складом, його об’єктивна сторона полягає лише в активній поведінці – діях, які: 1) зумовлені службовим становищем винного; 2) пов’язані з реалізацією його службових повноважень; 3) явно виходять за межі цих повноважень; 4) заподіюють істотну шкоду або спричиняють тяжкі наслідки правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 5) перебувають у причинновому зв’язку із зазначеними наслідками, з настанням яких злочин вважається закінченим.

Перевищення влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (п. 4 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р. № 15). При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають брати до уваги, наскільки він був очевидним для службової особи та чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.

Перевищення влади - це випадки, коли службова особа, що є представником влади, при виконанні своїх функцій виходить за межі наданих їй повноважень або діє при цьому незаконними методами. Перевищення службових повноважень - це дії службової особи, що не є представником влади, коли при здійсненні наданих їй функцій вона виходить за межі своїх повноважень або застосовує при цьому незаконні методи.

Варто зазначити, що злочин, передбачений ст. 365 КК досить часто вчинявся у формі перевищення влади службовими особами органів місцевого самоврядування (головами сільських, міських та районних рад, їх заступників) та правоохоронних органів.

Так, особи Н. та М., будучи представниками влади, службовими особами відділу карного розшуку Нововолинського МВ УМВС й виконуючи обов'язки працівників міліції, при затриманні особи А., перевищивши надані їм Законом України «Про міліцію» права, явно виходячи за межі своїх владних повноважень, помістивши потерпілого в службовий автомобіль «УАЗ-3909», діючи спільно, групою осіб, безпідставно застосували до потерпілого насильство, завдаючи йому удари руками та ногами в голову .

Необхідно зазначити, що аналізований злочин вчинявся у формі перевищення службових повноважень. Як засвідчив аналіз судової практики, виглядають помилковими деякі висновки суду при визначенні форми перевищення влади або службових повноважень.

Так, у вироці по справі № 1-19/2008 року від 06.05.2008 року Івано-Франківського міського суду було зазначено про вчинення перевищення службових повноважень працівником карного розшуку, який в ході проведення досудової перевірки, у службовому кабінеті, під час опитування особи застосував до останньої насильство .

Аналізуючи даний приклад, слід зазначити, що працівник карного розшуку, є представником влади, тобто виконує владні функції, що регламентуються відповідними нормативно-правовими актами, і вийшов за межі повноважень під час виконання своїх функцій. Тому тут необхідно було б вказати на таку форму перевищення, як перевищення влади.

Істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб - це як матеріальна шкода, так і шкода нематеріального характеру. Істотною шкодою у статтях 364,  364¹,  365, 365¹, 365², 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода,  яка в сто і більше разів перевищує  неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарань за цей злочин, тлумачення певних термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в ППВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003р. №15.

Злочин є закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (матеріальний склад).

Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа (див. п. 1 примітки до ст. 364). Організаторами, підбурювачами, пособниками перевищення влади чи службових повноважень можуть визнаватись як службові, так і неслужбові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 365 КК.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною (або змішаною) формою вини. При цьому діяння може бути вчинене пише умисно, а щодо наслідків можлива як умисна, так і необережна форма вини. Мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними й на кваліфікацію злочину, зазвичай, не впливають.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч 2 ст. 365) є: перевищення влади або службових повноважень, яке супроводувалося:

1) насильством (фізичним насильством – незаконним позбавленням волі, завданням побоїв або ударів, заподіянням легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, учиненням мордування; психічним насильством - створенням реальної загрози заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких родичів тощо);

2) погрозою застосування насильства;

3)      болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування – це дії, що завдають особливого фізичного болю чи моральних страждань і полягають у протиправному застосуванні спеціальних засобів (наручників, гумових кийків, отруйних газів, водометів тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідлвих для здоров'я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо.

Особливо кваліфікуюча ознака злочину (ч 3 ст. 365) - спричинення ним тяжких наслідків. Відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК, тяжкими наслідками у ст. 365 КК, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються ті, що в 250 та більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. Загалом, перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання владою владою або службовим становищем. Згідно з роз’ясненням ПВСУ, при зловживанні владою або службовим становищем особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (абз. 2 п. 5 ППВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15).

Умисне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні влади або службових повноважень кваліфікується за сукупністю злочинів – за ч. З ст. 365 КК та однією з таких статей: 112, 115, 121, 348, 379, 400 КК; вчинення ж таких дій через необережність охоплюється ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за статтями 119 або 128 КК не потребує. Умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, кваліфікується за статтями 118 або 124 КК. Якщо перевищення влади або службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, наслідком якої стало тяжке тілесне ушкодження, дії службової особи підлягають кваліфікації за ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за ст. 120 КК не потребують (п. 11 ППВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15).

У разі, коли при перевищенні влади або службових повноважень фізичне насильство полягало в катуванні, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 127 КК, вчинене охоплюється ч. 2 ст. 365 КК. Якщо ж катування містило ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 127 КК, дії службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК. Перевищення влади або службових повноважень, поєднане з незаконним позбавленням особи волі (частини 1 або 2 ст. 146), кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК, якщо таке позбавлення волі потягло тяжкі наслідки (ч. З ст. 146) - за ч. З ст. 365 КК. Вчинення цих злочинів організованою групою належить кваліфікувати за сукупністю ч. З ст. 146 і ч. З ст. 365 КК (п. 12 ППВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15).

Перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним знищенням або пошкодженням чужого майна без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 194, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 378, ч. 1 ст. 399), кваліфікується за відповідною частиною ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за переліченими статтями про злочини проти власності не потребує. Якщо перевищення влади чи службових повноважень було поєднане з діями, відповідальність за які передбачено частинами другими зазначених статей, а також ч. З ст. 399 КК, вчинене винним має кваліфікуватися за сукупністю злочинів (п. 14 ППВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15).

Коли службова особа перевищила владу чи службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, та їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії, як вчинені в стані крайньої необхідності, відповідно до ст. 39 КК не можуть бути визнані злочинними (п. 15 ППВСУ вщ 26 грудня 2003 р. № 15). Питання про відповідальність службової особи, що перевищила владу або службові повноваження на підставі наказу чи розпорядження керівника, і це потягло шкідливі наслідки, вирішується беручи до уваги вимоги ст. 41 КК (п. 16 ППВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15). Злочини, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 157 (перешкоджання здійсненню виборчого права), ч. 2 ст. 162 (порушення недоторканності житла), статтями 371-373 (завідомо незаконні затримання, привід або арешт, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, примушування давати показання) та ч. 2 ст. 376 КК (втручання в діяльність судових органів) — це спеціальні види перевищення влади чи службових повноважень. Кваліфікація дій виконавців і співучасників цих злочинів ще й за ст. 365 КК можлива лише за наявності реальної сукупності останніх (п. 17 ППВСУ № 15 від 26 грудня 2003р.).

Члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час здійснення такої охорони мають спеціальні владні повноваження, а отже, виконують функції представників влади. У зв'язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягаються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 КК (п. 18 ППВСУ від 26 грудня 2003 р. №15). Військова службова особа за перевищення влади чи службових повноважень несе відповідальність за ст. 424 КК (п. 19 ППВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15).