Международное частное право.

Александр Иванович Поротиков.

Вопросы есть в программке, которую можно взять у методиста.

Консультация – в день заочника.

1. Предмет и метод (вводная лекция).

Правовой институт, который относят в состав гражданского права. Призван решить небольшую задачу: конфликт законов в пространстве и по кругу лиц.

«Хромающие отношения»:

1) там, где существуют различия в правовых системах;

2) в разных странах пытаются игнорировать иностранный элемент.

«Хромающее отношение», когда в одной стране, скажем, брак признаётся, а в другой – нет. В одной стране можно в простой письменной заключать договор, в другой – в нотариальной только, в одной можно с 18 лет усыновлять, в другой – с 25.

Хромающие отношения возникают там и тогда, где и когда есть различия в правовых системах. Вторая причина – в том, что в разных странах пытаются игнорировать иностранный элемент, не замечать присутствие иностранного правопорядка.

Всегда, когда перед нами возникают особые отношения в частной сфере – брачные отношения, договорные, деликтные, наследственные – когда эти отношения имеют «трансграничный характер» (не международный, а именно трансграничный), если отношения трансграничны, то у них есть связь не только с российским правом, но и с чужим правопорядком, с чужой страной.

Когда возникают «отношения с иностранным элементом», возникает риск появления «хромающих отношений».

Хромающие отношения – это причина непредсказуемости правовых явлений. Вступая в брак или заключая контракт нельзя загодя сказать, будет ли признан брак или контракт за рубежом.

Проблема хромающих отношений иначе называют «коллизией законов в пространстве и по кругу лиц».

Когда лица вступают в отношения друг с другом, они обычно не обращают внимания, что речь идёт об иностранцах и забывают, что появление иностранцев порождает массу проблем юридического, правового характера, когда непонятно, как и чем регулировать эти отношения.

Именно этой коллизией законов в пространстве и по кругу лиц занимается международное частное право.

Предмет такой же, как и в гражданском праве.

Метод.

Вообще право – это метод, право отвечает на вопрос «как».

Как избежать этих хромающих отношений, как они регулируются.

По существу, есть два метода, два способа (пытаются придумать что-то третье, но пока без особого успеха).

Первый метод регулирования таких особых, трансграничных, отношений с иностранным элементом, называется «методом международной материальной унификации».

Смысл метода предельно простой: для трансграничных отношений, для отношений лиц разной национальной принадлежности, нужно выработать свои специальные правила, рассчитанные именно на внешние отношения (а не на внутренние, национальные отношения). Скажем, договориться, что считать браком, когда речь идёт о союзе гражданина РФ и поданного Великобритании, если о контракте – то договориться о форме, о содержании договора…

Метод международной унификации заключается в том, что разные государства, заключая международные договоры, с помощью международных договоров устанавливают единый правовой режим для таких перекрёстных отношений.

Хороший, замечательный, эффективный метод, но этот метод сопряжён с рядом трудностей, которые мешают воплотить такую замечательную идею – всеобщей унификации – в жизнь. Это не получается, а особенно не получается в частной сфере.

Например, тот же самый случай с наследованием или браком. Создана специальная организация ещё в конце XIX века (мы с 2002 года в ней), «Гаагская конференция», она специализируется на двух темах: брак и семья и процесс гражданский. И вот на протяжении всего двадцатого века они неустанно штамповали проект за проектом – об усыновлении, о расторжении и о заключении брака, о чём только не было. Но по большей части (за редкими исключениями), никакого явного успеха эта деятельность не принесла. Семейные и наследственные отношения не поддаются унификации, а если поддаются – то с большим скрипом. Государства держатся за свои отличия и не хотят отказываться от своих культурных и исторических особенностей.

И таких сфер много: наследование, деликтные отношения (хотя с деликтами полегче, чем с наследованием, но тоже непросто).

Легче сказать даже, где получается унифицировать в частной сфере: в купле-продаже, в транспорте, в вексельных отношениях и слегка в процессе (если считать, что процесс – это тоже частная сфера в широком смысле слова), и в интеллектуальной собственности (там есть две большущие конвенции).

Есть успехи на региональном уровне вроде Евросоюза, а на международном, глобальном уровне, не получается, а даже тогда, когда выходит – это всегда очень долго и больно.

Самый яркий и успешный пример – даже там буксует унификация. Так вот, в области международной купли-продажи товаров попытки добиться создания общих правил, попытка написать и принять торговый кодекс, предпринималась на заре ХХ века (эти попытки связаны с именем замечательного человека, который в области МЧП почти как Энштейн, – Эрнст Райбен). Эрнст Райбен с небольшой группой людей подготовила конвенцию о купле-продаже движимых вещей – они её написали и попытались протолкнуть. Вся эта работа была заключена в 20-х годах, а успех только в 60-х годах был достигнут (конечно, были причины – мировые войны…), но тем не менее первые успехи только после принятия в Гааге двух концепций – «О заключении договоров купли-продажи» и «О содержании договоров купли-продажи» (кажется, так). Но их мало кто подписал (Великобритания, Гвинея…). А вот СССР, США и Китай не стали участвовать.

Разработчики, переработав и улучшив проект, стали через ООН его проводить. Под эгидой ООН была создана комиссия и стали проталкивать Единый проект «Конвенция о международной купли-продажи», началось это в 60-х годах, а закончили только в 80-х года. В 1980 году была подписана Венская Конвенция «О международной купле-продаже товаров». В 1980 году её подписали, в 1989 году стала действовать, с 1991 года – в России. Сейчас более 70 (семидесяти) стран участвуют в этой конвенции.

Принятие нескольких десятков правил о торговле (только самых важных, не всех, которые требуются) заняло, по сути, целое столетие. И это ещё ничего – можно сказать, что это они с крейсерской скоростью приняли.

Несмотря на все достоинства, есть трудности: политические и экономические, да и вообще.

Венская конвенция – это плод компромиссов, чтобы угодить всем и вся, а всякие компромиссы в праве чреваты глупостями и ошибками.

По поводу конвенции – можно посмотреть соответствующий ресурс: www.cisg.ru

Поэтому метод международной унификации никогда не будет единственным методом, и надеяться на него не приходится – нужно искать запасные варианты.

Главное достоинство унификации – то, что она учитывает трансграничный характер отношений, наличие иностранного элемента, всякая конвенция ориентируется именно на иностранные элементы.

Минус – громоздкость и неповоротливость.

Где-то в 80-х годах ХХ века стали вестись разговоры, что неплохо было бы изобрести альтернативу методу унификации и даже придумали название – «lex mercatoria» (право торговое, торговое право).

Lex mercatoria есть ни что иное, как свод обычаев, проформ типовых, частных негосударственных кодификаций любых норм, которые не укладываются в конвенции и прочее, но которые в реальности применятся участниками делового оборота.

Одна из таких частных кодификация – ИНКОТЕРМС, правила толкования терминов в международной торговле.

Есть в Риме такая организация, которая действует с 1928 года и стала действовать ещё под эгидой Лиги наций (предвестника ООН), организация называется «Институт по унификации частного права», UNIDROIT.

УНИДРУА в своём составе пытается скооперировать ведущих специалистов в области сравнительного права.

В 1994 году эта работа дала свои результаты: группа специалистов европейского частного права, под руководством итальянского профессора Мишеля Бонелла, они написали работу «Принципы УНИДРУА», («Принцы международных коммерческих договоров/контрактов»).

Принципы УНИДРУА – это частная, а не государственная, организация. К их созданию никакое государство отношения не имеет. По содержанию они представляют собой то, что мы бы назвали общей частью обязательственного права – описывают порядок заключения любого коммерческого договора, порядок исполнения, принципы ответственности и ряд иных институтов, которые у нас в ГК в общей части как раз помещаются.

Как действуют эти Принципы УНИДРУА. Главным образом этот документ применяется в двух случаях: когда стороны в контракте ссылаются на этот документ («а всё остальное регулируется Принципами УНИДРУА в редакции 2004, к примеру, года»). А второй случай – когда спор разрешается третейским судом, арбитражем. Третейский суд может принимать любой закон, который сочтёт нужным, и они их охотно применяют, так как этот документ собрал всё лучшее в праве европейских стран.

У них также взято правило 333 статье ГК РФ – судья может снизить размер неустойки, если видит, что она явно завышена (ни во Франции, ни в Англии его не было, разработчики её у нас взяли). На этом влияние российского права, правда, закончилось, но всё равно.

Опыт Принципов УНИДРУА дал толчок к развитию таких кодификаций (они были рассчитаны не только на европейцев, но и на американцев).

Европейцы же создали группу под руководством датского профессора Пола Ландо, который в 1997 году выдал документ «Принципы европейского контрактного права». Это расширенный вариант принципов УНИДРУА, там тексты во многом совпадают, но у этого документа пошире содержание, он касается и некоторых аспектов вне контракта. Также действует: стороны на него в контракте могут сослаться, и третейские суды тоже применяют.

Это не единственные примеры lex mercatoria, но самые яркие.

Плюсы: материал очень качественный, кодификации на высочайшем уровне сделанные, создатели этих документов не были связаны никакими политическими играми, манёврами и не искали компромиссов, они пытались сделать лучшее, ибо не лучшее применяться не станет. Итак, высокая юридическая техника и нет никаких проблем в вырабатывании правил.

Принципы УНИДРУА, конечно, долго подготавливались, но за пару месяцев собрались и написали. Издержки меньше, затраты…

Но есть минус, который, по сути, ставит на lex mercatoria как на методе регулирования. Ведь, по сути, под lex mercatoria скрывается обычный диспозитивный метод регулирования, когда стороны сами решают, что применять.

Главный недостаток – отсутствие императивной силы. Ведь право – это, в конечном счёте, то, к чему можно принудить, заставить. А lex mercatoria – это не закон, у него нет обязательной силы (с определёнными оговорками, конечно – учитывая, что третейские суды применяют, опосредованно у них есть сила некоторая юридическая, но всё равно это не закон).

Общее между первым методом и lex mercatoria: это оба материальные методы.

Поэтому следующий, второй метод, который действительно применяется в отношениях частного международного характера. Его можно назвать процессуальным методом (хоть это и не очень корректно).

Начнём мы издалека.

Представим, что перед нами отношения с иностранным элементом.

Гражданское правоотношение (неважно, какое – наследование, договор…). Мы договорились, что в МЧП нас интересует не всякое гражданское правоотношение, а то, которое так или иначе имеет связь (Рубанов говорил, что правоотношение, как и право в целом, вещь исключительно умозрительная и никакой связи у него быть не может, ведь это просто образ), что где-то позади (сбоку или спереди) маячит присутствие сразу нескольких правопорядков.

Пример: наследование. Умирает в Германии российская бабушка, оставаясь гражданкой РФ, и открывается наследство – там же, в Германии, и выясняется, что часть наследственной массы в Германии, часть – в Швейцарии, часть – в России. И наследники также разбросаны: часть в Украине, часть в РФ, часть в Германии…

Разные критерии: местопроживание субъекта, местонахождение имущества…

Всегда, когда такие случаи возникает, наша задача, если на этот счёт нет конвенции (сначала мы ищем договор и обычно его не находим), если нет унифицированных правил, когда нет договора, последнее средство – сделать следующее:

Во-первых, выделить, какие правопорядки связаны с этим правоотношением;

Во-вторых (и в главных), понять, с каким правопорядком, с какой страной у этого правоотношения самая тесная связь.

Скажем, при наследовании: если наследование движимых вещей – то закон страны открытия наследства, закон последнего места жительства наследодателя. Ведь в центре событий именно наследодатель, бывший собственник, а не наследники.

Таким образом, мы выявляем все правопорядки, а потом оставляем только один.

Руководствуемся при этом принципом lex causae («Закон каузы» можно перевести, можно ещё «Закон причины» перевести).

Мы находим lex causae и находим в этом законе подходящие материальные нормы и придерживаемся их.

Это – коллизионный метод регулирования гражданских отношений с иностранным элементом.

Этот метод снимает коллизию законов в пространстве, он убирает это столкновение законов.

Как это происходит. Внешне это выглядит как специальная норма, где и описывается, какое право из множества нужно выбрать и каким критерием нужно руководствоваться, правила, в которых они реализуются, являются коллизионные нормы, и они составляют костяк МЧП.

В Германии ставят знак равенства между МЧП и коллизионным правом.

Коллизионный нормы – они есть практически в любом правопорядке (в зачаточной форме, в развитой форме, как в Швейцарии), и они образуют вместе то, что называют коллизионным правом (самая важная часть МЧП, есть страны, в которых МЧП коллизионными правами и ограничиваются).

В МЧП помещают не только коллизионные правила.

МЧП состоит не только из коллизионных правил, но и из норм международной универсальной кодификации (у нас так, до революции только коллизионные правила были в МЧП, а сейчас традиция, что в рамках МЧП некоторые конвенции и международные договоры изучаются).

Но помимо коллизионных правил, помимо материальных норм, которые объясняют, как должно действовать сторонам, в состав МЧП помещают также то, что называют «международным гражданским процессом».

В МЧП вопрос процесса первичен, а вопрос права вторичен.

Самый главный и острый вопрос возникает, когда перед нами спор с иностранным элементом – это где рассматривать, в какой суд идти. Сначала надо решить, в каком суде наш иск примут и куда целесообразнее обращаться, где квалифицированней и быстрей разрешат спор.

Вопрос о выборе права и выборе суда неразлучны (прямо как Белка и Стрелка).

Именно поэтому сначала описываются в учебниках юрисдикция (какой суд будет разбирать спор), а во второй части – какое право суд будет применять.

Так что в МЧП традиционно разбираются вопросы, связанные с международной подсудностью (это не только суд может быть, но и загс, скажем, но в основном именно суд).

Следующий блок проблем, включающих в МЧП:

Вопросы правовой помощи (судебных поручений). Скажем, если в российском суде ответчик зарегистрирован на Кипре, надо ведь как-то известить хотя бы. Или, скажем, наследники в Германии – их же надо как-то известить и от них доказательства получать надо.

И самая острая проблема – это проблема исполнения судебных актов, судебных решений. Ведь мало принять судебное решение, надо: а) чтобы признавался акт за границей и б) чтобы ещё и исполнялся там.

А это сложно, и есть много оговорок и исключений, когда не признаются и не исполняются.