Глава 2. Способы устранения и преодоления пробелов в праве

2.1. Общие понятия о преодолении пробелов

Уяснение понятия пробелов, обстоятельств их возникновения, выделение различных видов не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет базу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве. Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установлению. Необходимость устранения пробелов очевидна.

Пробелы являются одним из негативных явлений в праве, хотя бы они и появились с объективной неиз­бежностью. Это разновидность несовершенств правовой системы. Поэтому установление пробела постоянно ставит задачу устранения пробела в праве перед законодательными органами государства.

Единственным методом устранения пробелов в современной системе российского права является принятие новых нормативно-правовых актов или внесение изменений и поправок в действующие, то есть осуществление правотворческого процесса. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия: -

— общественные отношения должны достичь определенной зрелости;

— обстоятельства пробела обязаны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве;

— признание наличия пробела не должно противоречить политике страны, как ее единой направленности, так и в данной области общественных отношений;

— общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе исследования общественного мнения).

Однако, принятие новых нормативно-правовых актов, как верно отмечает Н.И. Матузов, «долгий путь», потому как законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее значительные из них. Но в связи с обьективными факторами пробелы же неизбежно возникают постоянно, так как все многообразие жизни людей ставит правоприменителя перед трудной задачей пробелов в праве которую нужно решить не замедлительно, то есть их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии, то есть данный институт так или иначе управомочивает правоприменителя самостоятельно решить труднореализуемую задачу, используя аналогию закона и права¹.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидность аналогии закона.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о схожести правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие сходные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, подобны между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом неотъемлемым условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в сферу регулируемых правом отношений, другими словами, находился в пределах юридического поля. Схожесть анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, подобных в правовом отношении признаках.

Необходимо помнить, что применение аналогии должно основываться на законе, на определенных нормах и общих правовых принципах, а никак не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц.

Как верно отмечает А.С. Пиголкин, при выявлении пробела наиболее верное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Если же при наличии пробела аналогичной нормы не найдено, то используется аналогия права, т.е. использование к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права используется только там, где невозможно подобрать близкую, подобную норму. Орган, применяющий аналогию права, обязан основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в общей части акта. При этом следует знать, что в правовой системе аналогия права может быть использована лишь в порядке исключения¹.