1.2. Виды пробелов в праве

В юридической литературе встречаются также и различные основания классификации пробелов в праве, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды. В исследованиях отечественных юристов можно встретить такие виды пробелов в праве, как мнимые и реальные², законодательные и технические.

Под мнимыми пробелами понимаются такие случаи, в которых высказывается мнение о будто существующем пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит его дальнейшему разрешению. Реальный же пробел – это отсутствие нормы права или ее части, регулирующей общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования³. Реальный пробел следует отличать от мнимого. Мнимый пробел в праве может появиться в начале правового регулирования либо в результате становления новых взаимоотношений, которые не были предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно вероятны, а в каких-либо вариантах неминуемы, т. к. отношения в сообществе активны, каждый день развиваются.

Аналогично, существует правило, что когда есть пробел, то невозможно на данном основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая присутствует в ситуации, которая находится в пределах правового регулирования.

Мнимые пробелы происходят из понятий о том, что общественное отношение должно быть урегулировано правом, когда на самом деле оно вообще располагается за переделами правового регулирования (любовь, дружба и т.п.). От сюда следует, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет.

В зависимости от степени неурегулированности уголовно-правовых отношений представляется возможным выделить такие виды пробелов, как полный пробел(полное отсутствие нормы или совокупности норм), частичный пробел (неполноту нормы) и неконкретизированность нормы(чрезмерная общность).

Сторонники «узкого» подхода к пониманию пробела (В.И. Акимов и М.М.Агарков) делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить).¹ Поэтому при данном подходе представляется что, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.

Отмеченные особенности «узкого» подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований считать полное отсутствие нормативного акта (объявляемое как пробел «мнимый», ненастоящий) менее настоящим, чем неполнота существующего акта: термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.²

Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который под «настоящими» пробелами понимал такие случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет вероятным вынести решение, в то время как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.¹

Необходимо сказать несколько слов и о встречающемся в литературе определении «правовой вакуум», а также о разграничении понятий «пробел в праве» и «правовой вакуум». Под «правовым вакуумом», понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений.² С этой точки зрения пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость кото­рых обусловлена формированием уже сложившихся общественных отноше­ний и потребностями практического решения дела.

Ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) подразделяют пробелы по времени их возникновения на первоначальные и последующие. К первоначальным относятся пробелы появляющиеся в момент издания нормативного акта. В правовой системе они возникают из-за того, что законодатель не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, либо не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Последующие пробелы – пробелы, появившиеся после издания нормативного акта. Их происхождение обусловлено, во-первых, возникновением новых, не имеющихся ранее общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»³; во-вторых, появлением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

От состояния пробелов в праве следует отличать «квалифицированное молчание» права, при котором устанавливается нежелание законодателя регулировать определенные отношения посредством правовой нормы. Так, например, в законодательстве нет распоряжений по вопросу отстранения от участия в выборах граждан, находящихся в день голосования в местах лишения свободы. «Молчание» права можно расценить как «квалифицированное».

В некоторых случаях, сходные тому, как это имеет место в приведенном примере, «квалифицированное молчание» не опровергает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности «ошибки в праве». Последняя означает, в общем, неточную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

Проанализировав юридическую литературу, посвященную проблеме пробелов в праве, можно выделить три основных вида пробелов, которые, в своей наибольшей степени определяют возможности их дальнейшего восполнения:

1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона или происхождением новых общественных отношений после издания конкретного закона);

2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);

3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения).