§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства

1. Предпринимательство для современной России — явле­ние относительно новое. История нынешнего российского предпринимательства начинается с 1 января 1991 г., когда всту­пил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприяти­ях и предпринимательской деятельности» (утратил силу). Ра­нее, в советский период, вопросы теории и практики предпри­нимательства не изучались. Оно официально расценивалось только критически, относилось к чуждым социализму пережит-

3 Жилинский "Предприним.право"

кам прошлого, к формам эксплуатации человека человеком. Частная предпринимательская деятельность и коммерческое посредничество, входящие теперь в число основных рычагов рыночной экономики, находились под запретом, за них была установлена уголовная ответственность в виде длительного сро­ка лишения свободы.

Значение предпринимательства детерминировано той ро­лью, которую оно объективно играет в проводимых сейчас ре­формах отечественной экономики. Любая реформа, по опреде­лению, означает сознательные целенаправленные усилия госу­дарства по изменению сложившихся общественных отношений в целях более эффективного их функционирования. Особен­ность реформирования экономики России состоит в карди­нальном качественном преобразовании народного хозяйства и, следовательно, всех других сфер общества — социальной, поли­тической, духовной.

Широко распространено мнение о том, что неудачи многих экономических новелл обусловлены отсутствием обстоятельно разработанной и поддерживаемой населением комплексной программы проводимых изменений. С подобной критической оценкой экономических реформ полностью согласиться нельзя. Действительно, в стране не разработано единого документа, ко­торый бы комплексно охватывал все стороны осуществляемых в стране реформ, включая их стратегию и тактику. Поэтому не так уж редко граждане России цитируют есенинские строки: «... с того и мучаюсь, что не пойму — куда несет нас рок собы­тий». Не без влияния указанного фактора сложилась и ситуа­ция, при которой нынешние функции государственного аппа­рата, о чем говорится в Послании Президента РФ 2002 г., не приспособлены для решения стратегических задач.

Названный пробел частично восполняется ежегодными по­сланиями Президента РФ к Федеральному Собранию РФ о по­ложении в стране, основных направлениях внутренней и внеш­ней политики государства. Однако мы имеем и основополагаю­щий фундаментальный учредительный и программный акт нашего общества и государства, которому должны соответство­вать как послания Президента РФ, так и все иные акции по пе­реустройству страны. Это — Конституция РФ. Конечно, в рас­сматриваемом аспекте она резко отличается от прежних совет­ских конституций, имевших специальные главы, где были сконцентрированы положения об экономической системе об­щества и государства. В нынешней Конституции РФ ничего подобного нет. Этим она отличается и от конституций некото­рых современных государств с развитой экономикой, содержа­щих особые экономические разделы. Например, названные во­просы обстоятельно отражены в Конституции Испании. В ее части первой есть глава «Об основных принципах социальной и экономической политики», а часть седьмая полностью посвя­щена экономике и хозяйству. В Конституцию Итальянской Республики включена гл. III «Экономические отношения», в Конституцию Греции — гл. 6 (разд. С) «Налогообложение и финансы», в конституции Федеративной Республики Германия и Японии — соответственно разд. X и гл. 7 «Финансы».

Отсутствие экономического раздела или главы в новой Кон­ституции РФ многие расценивали как серьезный недостаток еще в ходе всенародного обсуждения ее проекта накануне ре­ферендума, состоявшегося 12 декабря 1993 г. И сейчас встреча­ются утверждения о том, что в Конституции РФ отсутствуют конкретные нормы о рыночных основах формируемой в Рос­сии экономической системы, что рыночные вопросы выведены за пределы Конституции РФ, вследствие чего настоящие и бу­дущие властные структуры могут свободно, по своему усмотре­нию варьировать пределы и содержание рыночных отношений, и что поэтому наше общество никогда не сумеет установить цивилизованный рынок, сформировать истинно правовую эко-номику¹.

Однако для подобных пессимистических оценок экономи­ки как объекта конституционного регулирования и перспектив ее реформирования нет достаточно обоснованных поводов. Конституция РФ содержит необходимый набор критериев, в соответствии с которыми надлежит осуществлять реформиро­вание народного хозяйства и которые в своей совокупности дают полную правовую характеристику будущей российской экономики. Перед тем как обратиться к системе этих критери­ев, напомним, что Конституция РФ имеет высшую юридиче­скую силу, прямое действие и применяется на всей террито­рии Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противо­речить Конституции РФ.

¹ См.: Павлушина А. А. Правовое регулирование рыночных отноше­ний: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1994. С. 13—14.

А теперь рассмотрим систему упомянутъгх критериев:

1. в Конституции РФ четко решена главная экономическая и правовая проблема — проблема собственности. Признается многообразие форм собственности и одинаковая их государст­венная зашита. Особо подчеркнуты охрана частной собственно­сти и возможность иметь в частной собственное™ землю толь­ко российским гражданам и их объединениям;

2. установлены гарантии СЕЮ6ОДЫ экономической деятель­ности. Каждый вправе по своему усмотрению использовать свои способности и имеющееся у него имущество для предпри­нимательской деятельности;

3. закреплен механизм рыночных отношений. В частности, гарантированы создание и функционирование единого эконо­мического пространства и единого общероссийского рынка, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по всей территории России, поддержка и развитие добросовест­ной конкуренции, недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию;

4. конституционно подтверждено, что единственной денеж­ной единицей в Российской Федерации является рубль. Госу­дарство в лице Банка России взяло на себя обязательство защи­щать и обеспечивать устойчивость рубля;

5. зафиксировано, что система налогов, взимаемых в феде­ральный бюджет, и общие принципы налоюобложения и сбо­ров в Российской Федерации устанавливаются федеральным законом;

6. Россия впервые провозглашена социальным государст­вом, политика которого, в том числе в области экономики и предпринимательства, служит созданию условий для достойной жизни и свободного развития человека. Человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью: охраняются труд и здо­ровье людей, вводится гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается государственная поддержка се­мьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавлива­ются государственные пенсии, пособия и иные гарантии соци­альной защиты¹.

' Подробнее о системе критериев см.: Жилинский С. Э. Правовое обеспечение экономических реформ // Экономические реформы и инвестиционная полтика. М., 1996.

Сказанное позволяет сделать вывод, что в России в результа­те проведения реформ будет сформирована социально ориентиро­ванная рыночная экономика с преобладанием в ней предпринима­тельского способа хозяйствования. Однако указанная цель дос­тижима лишь в случае строгого соответствия осуществляемых реформ конституционно-правовой характеристике российской экономики, что предполагает активную творческую роль феде­ральных органов государственной власти, органов государст­венной власти субъектов Российской Федерации и органов ме­стного самоуправления в процессе реформирования, а также адекватную конституционным установлениям деятельность са­мих предпринимателей.

Опыт реализации Конституции РФ позволил обобщить ход и результаты проводимых реформ и на этой основе более зримо представить будущее страны, включая предпринимательство. В Послании 2005 г. Президент РФ сказал о том, что послания Федеральному Собранию 2004 и 2005 гг. следует рассматривать «как единую программу действий... на ближайшее десятиле­тие». Так впервые после 80-х гг. XX в. была объявлена конкрет­ная программа России, рассчитанная на определенный период времени и системно охватывающая все проявления жизнедея­тельности граждан, общества, государства. В Послании 2004 г. были определены задачи экономические и социальные, а в По­слании 2005 г. — политические и идеологические, раскрыт «глубинный смысл ценностей свободы и демократии, справед­ливости и законности — в их практическом преломлении в на­шей жизни», подтверждена цель строительства «демократиче­ского, свободного и справедливого общества и государства». Как подчеркнуто в Послании 2005 г., «для современной России ценности демократии не менее важны, чем стремление к эко­номическому успеху или социальному благополучию людей». Существенным дополнением социальной части программы ста­ло выступление Президента РФ на встрече с членами Прави­тельства РФ, руководством Федерального Собрания и членами Президиума Государственного совета¹.

2. За прошедшие годы реформирования России юридиче­ское понимание предпринимательства претерпело существен­ные изменения. Данное обстоятельство следует учитывать при ознакомлении с законами и иными нормативными пра-

Российская газета. 2005. 8 сент.

вовыми актами, а также с научной и учебной литературой разных лет. В самом начале предпринимательство представля­лось как самостоятельная инициативная деятельность, на­правленная на получение прибыли. Поскольку всякая эконо­мическая (хозяйственная) деятельность так или иначе имеет дело с получением прибыли, приведенное определение прак­тической значимости не имело и вскоре встал вопрос о его изменении, уточнении. По действующему сейчас законода­тельству предпринимательской является самостоятельная, осу­ществляемая на свой риск деятельность, направленная на систе­матическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. ст. 2 ГК РФ). Аналогичные или весьма близкие по смыслу дефиниции приводятся в законодательстве госу­дарств — участников СНГ.

Рассмотрим содержащиеся в законе конкретные правовые характеристики предпринимательства несколько подробнее. Сделать это необходимо по крайней мере по двум причинам: во-первых, предложенная законодателем формулировка пред­принимательства не отличается достаточной определенностью, допускает различные толкования и потому нуждается в уясне­нии ее смысла; во-вторых, предпринятые в научной и учебной литературе трактовки законоположений о предпринимательстве при всей их нечеткости подчас еще и отступают от текста зако­на, не вносят ясности в вопросы, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве, может по­влечь нарушение прав граждан и иных участников социального общения. Например, утверждается, что «под предприниматель­ством понимается... получение прибыли»¹ независимо от систе­матичности ее получения, что к признакам предприниматель­ской деятельности относится «извлечение прибыли как цель хозяйственной деятельности»², что цель предпринимательства не получение прибыли вообще, а получение сверхприбыли, предпринимательского дохода³, что предпринимательство —

¹ Основы экономической теории: Курс лекций. Рязань, 1995. С. 54.

бие. М., 1996. С. 4.

³ См.: Половинк содержание предпринимательства. СПб., 1995. С. 17.

² Тихомиров Ю. А. Предприниматель и закон: Практическое посо-

³ См.: Половинкин П. Д., Савченко В. Е. Экономическая сущность и

«это создание фирм за счет собственных или заемных средств для производства и реализации товаров или услуг и получение на этой основе дохода»¹.

3. Исходным и самым существенным в понимании предпри­нимательства является норма ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, со­гласно которой предпринимательская деятельность есть разно­видность деятельности экономической. Данное обстоятельство почему-то не получило отражения в приведенном выше легаль­ном определении предпринимательской деятельности. Это и позволяет в отрыве от конституционной нормы весьма произ­вольно понимать предпринимательскую деятельность, напол­нять ее неодинаковым содержанием в зависимости от субъек­тивного усмотрения лица, производящего толкование легаль­ной дефиниции.

Но что же все-таки представляет собой экономическая дея­тельность, что входит в нее, кроме предпринимательства? К со­жалению, ответ на данный коренной вопрос законодатель не дает. Не находим мы его и в научной литературе, прежде всего экономической, наверное, ввиду его ординарности для эконо-мистов². Но этот стык экономической и предпринимательской деятельности, а в плане рассматриваемой в теме проблемати­ки — экономики и права требует полной ясности, абсолютно единообразного понимания: все последующие правовые харак­теристики российского предпринимательства производим от него. В нормативно-правовом регулировании, предпринима­тельской практике, контроле и надзоре со стороны государст­венных органов и органов местного самоуправления постоянно возникают проблемы, связанные с отнесением той или иной «прибыльной» деятельности к предпринимательству.

К проблеме различения экономической деятельности и деятельности предпринимательской как ее разновидности вынужден был обращаться Конституционный Суд РФ. В по­становлении от 3 июля 2001 г. № 10-П он отнес не к пред­принимательской, а к «иной не запрещенной законом эконо-

¹ Симоненко В. Д. Основы предпринимательства. Брянск, 1996. С. 7.

² См., например: Шестаков А. В. Экономика и право: Энциклопе­дический словарь. М., 2000. В словаре не оказалось места ни для «эко­номики», ни для «экономической деятельности».

мической деятельности» действия граждан по заключению до­говоров банковского вклада¹.

Но одним лишь частным случаем проблему не решить.

Возьмем простейшие примеры. Руководитель или врач сто­матологической поликлиники в свободное время систематиче­ски у себя на дому оказывает медицинскую помощь больным. Артист государственного театра, филармонии помимо основ­ной работы систематически по собственной инициативе орга­низует платные выступления перед зрителями. Преподаватель государственного высшего учебного заведения систематически «на стороне» выступает с платными лекциями и проводит заня­тия в иных формах. Художник продает нарисованные им кар­тины. Бывший профессиональный журналист, а ныне пенсио­нер систематически выступает в средствах массовой информа­ции, в частности пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам. И так далее, и тому подобное. Они что же, все предприниматели на том основании, что «систематически по­лучают прибыль от... выполнения работ или оказания услуг», и потому должны быть «зарегистрированными в этом качестве»? (О юридическом понимании «работ», «услуг» будет сказано в теме 5.) Конечно же нет! Предпринимателями будут те из них, деятельность которых является разновидностью экономиче­ской.

Что же конкретно понимает под предпринимательской дея­тельностью как разновидностью экономической деятельности законодатель в уже принятых и действующих соответствующих актах? Возьмем Закон РФ «Об образовании» (в ред. Федераль­ного закона от 13 января 1996 г. № 12-ФЗ)², под влиянием кото­рого находятся практически все граждане России. Согласно ст. 48 указанного Закона индивидуальная трудовая педагогиче­ская деятельность с получением доходов признается предпри­нимательской и подлежит государственной регистрации. Зна­чит, все так называемые репетиторы, в частности школьные учителя, которые за гроши систематически помогают детям луч­ше усвоить русский и иностранные языки, иные школьные дис-

¹ СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 3058.

² СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 150; последнюю редакцию см.: Федераль­ный закон от 6 января 2007 г. № 1-ФЗ // Российская газета. 2007. 10 янв.

циплины, являются предпринимателями со всеми вытекающи­ми отсюда правовыми и нравственными последствиями. Вместе с тем в соответствии со ст. 45 и 46 того же Закона государствен­ные и муниципальные, а также негосударственные образова­тельные учреждения вправе оказывать населению платные до­полнительные образовательные услуги, которые, однако, не расцениваются как занятие предпринимательством, если дохо­ды идут на образовательные цели, в том числе на заработную плату.

Но вот посмотрим другой нормативный акт — Основы зако­нодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.¹ Статья 1 провозглашает: «Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извле­чения прибыли». А что же это за деятельность, и почему она «не преследует цели извлечения прибыли»? Наряду с государст­венными нотариальными конторами нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, зани­мающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся част­ной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом бан­ке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь иму­щественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступив­шим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законода­тельством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тари­фам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в госу­дарственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юриди­ческими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение. А средства эти огромные. Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной

¹ Ведомости РФ. 1993. № 10. Ст. 357; последнюю редакцию см.: Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ // Российская газета. 2006. 7 июля.

практикой, из когорты предпринимателей исключен? Непросто решается вопрос об отнесении или неотнесении к предприни­мательской такой деятельности, как сдача квартир в поднаем. По мнению бывшего МНС России, эта деятельность, как пра­вило, не может расцениваться как экономическая, а значит, и как предпринимательская. Но другое дело, если гражданин имеет в собственности несколько квартир или многоквартир­ный дом, используемые для сдачи на короткий срок, т. е. как гостиницы.

Вывод очевиден: законы и иные нормативные правовые ак­ты, относящие конкретную деятельность к предприниматель­ской или непредпринимательской, сами требуют юридической оценки с точки зрения их конституционности. Не настроением законодателей, не их отношением к той или иной «прибыль­ной» деятельности должно определяться предпринимательство. Поле последнего недвусмысленно очертила Конституция РФ: предпринимательство может осуществляться только в рамках экономической деятельности. Деятельность, направленная на систематическое получение какого-то дохода, но не являющая­ся экономической, не может расцениваться как предпринима­тельская. Автор данного учебника ограничился в основном по­становкой указанной проблемы, которая нуждается в дальней­шем осмыслении. Удовлетворительный ответ может быть найден лишь коллективными усилиями. В поисках содержания экономической деятельности, очевидно, надлежит исходить из положений, изложенных в теме ! «Экономика, рынок, право». Экономика есть сфера, где людьми создаются материальные и духовные блага для удовлетворения потребностей человека. Ес­ли в результате деятельности материальные и духовные блага не создаются, то относить ее к экономической было бы неправо­мерно.

4. После того как установлено, что конкретная деятельность является экономической, отнесение или неотнесение ее к пред­принимательской осуществляется проще, хотя также небеспро­блемно. В ст. 2 ГК РФ приведен критерий вычленения предпри­нимательства из обшей массы экономической деятельности, а именно присущая ему цель — систематическое получение при­были. Рассмотрение этой правовой характеристики предприни­мательства предполагает выделение в ней двух относительно са­мостоятельных аспектов: что есть прибыль и что есть ее систе­матическое получение.

Прибыль — понятие родовое, и в ст. 2 ГК РФ не сказано, о какой именно идет речь. Ответ содержится в механизмах обра­зования прибыли, любой из которых подпадает под действие ст. 2 ГК РФ. Прибыль и ее величина изначально связаны с соз­данием нового товара, новой стоимости в результате соедине­ния факторов производства. Основные из них — земля и иные природные ресурсы, капитал, рабочая сила. Соединяет их пред­приниматель, который в данном контексте тоже выступает в качестве самостоятельного фактора производства. Капитал, в свою очередь, состоит из основного и оборотного. Основной ка­питал — та часть производительного капитала, которая целиком участвует в процессе производства, но ее стоимость переносится на готовую продукцию по частям. К нему относятся средства труда — заводские здания, машины, оборудование и т. п. Они окупаются не сразу, а их стоимость переносится на созданный продукт по мере износа. Так, каменные производственные зда­ния могут служить 50 лет, машины — 10—12 лет, инструмен­ты — 2—4 года. Допустим, предприниматель израсходовал на приобретение станков 100 млн руб. и они будут действовать в течение 10 лет. Стало быть, станки будут передавать готовым изделиям ежегодно 1/10 часть своей стоимости — 10 млн руб.

Оборотный капитал — предметы труда, в том числе быстроиз­нашивающиеся (т. е. служащие менее одного года — специаль­ный инструмент, спецодежда, сырье, топливо и т. п.). Он пере­носится на вновь созданный товар сразу, после обработки утра­чивает свои прежние полезные качества и принимает новые. Топливо и электроэнергия вещественно не входят в продук­цию и по мере потребления исчезают, но без них невозможно создать нужное благо. К оборотному капиталу на практике от­носят и заработную плату, поскольку способ оборота денежных средств, затраченных на оплату труда, одинаков с оборотом стоимости предметов труда.

Новая стоимость, в том числе прибыль, создается в процессе непрерывного движения факторов производства, которое охва­тывает три стадии. На первой стадии деньги превращаются в то­вар. Она протекает в сфере обращения. Предприниматель на авансированные деньги покупает средства производства и рабо­чую силу, необходимые для того, чтобы начать производство. Вторая стадия совершается в сфере производства, где соединя­ются купленные средства производства и рабочая сила для соз­дания новых товаров, новой потребительной стоимости. Произ­веденный продукт имеет уже большую стоимость, чем первона­чально авансированный капитал. Данная стадия — решающая в процессе возрастания капитала. Третья стадия, как и первая, относится к сфере обращения. Здесь вновь созданный товар продается и снова превращается в денежный капитал. Непре­рывное движение капитала, последовательный переход из одной функциональной формы в другую и возвращение к исходной форме называется кругооборотом капитала.

В результате кругооборота капитала каждому из собствен­ников (носителей) факторов производства причитается своя доля из общего дохода. Работники, нанятые предпринимате­лем, получают в соответствии с трудовым договором (контрак­том) заработную плату. За использование привлеченного капи­тала выплачивается процент, природных ресурсов — рента. Предприниматель же за свои усилия и риск имеет предприни­мательскую прибыль. Разумеется, далеко не всегда для получе­ния предпринимательской прибыли факторам производства необходимо прохождение всех трех стадий кругооборота капи­тала. Предпринимательство иногда ограничивается лишь сфе­рой обращения товара (рынком) — перепродажей по более вы­сокой иене купленных товаров. Стадия производства здесь от­сутствует. Но данное обстоятельство сути процесса получения предпринимательской прибыли не меняет.

Соединение факторов производства и получение на этой ос­нове предпринимательской прибыли происходят на микроуров­не экономики. Предприниматель жизненно заинтересован в максимальном ускорении их кругооборота: возвращение аван­сированного капитала позволяет вновь и вновь инвестировать его в производство новых товаров и тем самым получать все большую и большую прибыль.

Однако процесс воспроизводства на предприятии, его мас­штабы и эффективность не только определяют судьбу данного конкретного предпринимателя, но и существенно влияют на макровоспроизводство. Расширение производства на отдельном предприятии означает увеличение выпуска и продажи его про­дукции, а следовательно, и рост доходов предприятия. Выпуск новой продукции означает дополнительное насыщение рынка, а рост доходов обусловливает расширение рыночного спроса. Все это означает, что развитие макроэкономики как целостного экономического организма непосредственно зависит от функ­ционирования каждого отдельного предприятия.

А как же конкретно формируется предпринимательская прибыль? Стоимость товара для самого предпринимателя выра­жается в издержках производства. К ним относятся затраты на приобретение факторов производства (рабочей силы, машин, сырья; аренда земли и т. п.). Данные издержки называют явными или внешними. Их сумма выступает как себестоимость продукции. Разница между рыночной ценой и себестоимостью составляет прибыль.

Однако последняя по своей структуре неодинакова и зави­сит от характера издержек. В частности, наряду с внешними

есть издержки внутренние, которые связаны с использованием ре­сурсов, являющихся собственностью предпринимателя. Напри­мер, предприниматель — собственник земли не платит ренту. Гражданин, один занимающийся индивидуальной предприни­мательской деятельностью, не платит самому себе заработную плату. Предприниматель, вложивший собственные деньги в производство, не платит банковский процент. В этой связи принято выделять бухгалтерскую и чистую (экономическую) прибыль.

Бухгалтерская прибыль равна общей выручке за вычетом внешних издержек. Чистая прибыль равна общей выручке за вы­четом внешних и внутренних издержек. Реальное получение при­были предпринимателем существенно зависит от состояния рынка, цены на товар, складывающейся на рынке под влияни­ем спроса и предложения, о чем говорилось выше в теме 1 «Экономика, рынок, право».

В связи с акционированием народного хозяйства остро встал вопрос о понимании прибыли, из которой производится вы­плата дивидендов. Под предлогом необходимости пополнения фондов акционерного общества владельцы контрольного паке­та акций часто добиваются того, что дивиденды выплачиваются в крайне незначительных размерах, чем нарушаются интересы многих миллионов акционеров — граждан, а также различных организаций и государства в целом. Все это приводит к тому, что утрачивается стимул к инвестициям. Федеральный закон от 6 апреля 2004 г. № 17-ФЗ установил, что «источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложе­ния (чистая прибыль общества). Чистая прибыль общества оп­ределяется по данным бухгалтерской отчетности общества. Ди­виденды по привилегированным акциям определенных типов также могут выплачиваться за счет ранее сформированных для этих целей специальных фондов общества»¹. Статья 247 НК РФ определяет для российских организаций прибыль в целях нало­гообложения как доход, уменьшенный на величину произве­денных расходов.

Главное же, при формальной оценке роли прибыли в право­вой характеристике предпринимательства надо иметь в виду, что не имеет значения не только форма получаемой прибыли, но и то, была ли она получена фактически: достаточно в дейст­виях субъекта констатировать наличие цели ее получения, что­бы отнести их к предпринимательским.

5. Установление второго аспекта правовой характеристики цели предпринимательской деятельности — ее направленности на систематическое получение прибыли — не вызывает затруд­нений, когда речь идет об осуществлении легального предпри­нимательства на постоянной (профессиональной) основе. Не­которые авторы занятие предпринимательством на постоянной (профессиональной) основе относят к сущностным признакам предпринимательской деятельности², с чем нельзя согласиться.

Деятельность «систематическая» и «постоянная» — не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая — непрекращающуюся, всегдашнюю во времени. В не­различении, смешении обоих проявлений деятельности заложе­ны корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской дея­тельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении от­рицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сто­рона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой сто­роны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат за­казчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оп­латить его. Статья 711 ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не преду­смотрена предварительная оплата выполненной работы или от-

¹ СЗ РФ. 2004. № 15. Ст. 1343.

² См., например: Предпринимательское право: Курс лекций. М., 1993. С. 11 — 13; Тихомиров К). А. Предприниматель и закон. С. 4.

дельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обу­словленную цену после окончательной сдачи результатов рабо­ты при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как пред­принимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо пре­дусмотренная ст. 711 ГК РФ. Два-три человека в течение полу­года обустраивали «фазенду», возводили дом, сарай, баню, а многотысячную оплату получили после полного окончания ра­бот, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предприниматель­ство? К сожалению, разработчики ГК РФ ввели «систематич­ность» в число критериев предпринимательской деятельности, вместо того чтобы найти более точную, однозначную правовую характеристику последней.

Необходимость легального толкования словосочетания «сис­тематическое извлечение прибыли» вызывается и тем, что в не­го, по субъективным соображениям, может вкладываться раз­личное конкретное содержание. Применение же аналогии с трудовым или иным законодательством представляется неуме­стным ввиду новизны и специфики предпринимательства как феномена современной экономической жизни, Вряд ли, напри­мер, поможет здесь положение п. 11 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ, гласящее, что под систематиче­ским осуществлением монополистической деятельности пони­мается осуществление хозяйствующим субъектом такого рода деятельности, выявленное в установленном законом порядке более двух раз в течение трех лет.

Как же быть сейчас? Прокуратуре, налоговым и иным над­зорным и контрольным органам, выявившим случаи скрытого

(«теневого») предпринимательства и доказывающим его дейст­вительное наличие, надлежит оценивать с позиций действующих нормативно-правовых актов всю совокупность фактических об­стоятельств: объект и объем соответствующей деятельности, раз­мер полученной прибыли и цели ее траты (вкладываются ли средства в поддержание и расширение предпринимательского дела или расходуются на личное, семейное потребление) и др. Единообразное понимание и применение правового положения о «систематическом получении прибыли» потребует регулярного обобщения опыта предпринимательской деятельности и дачу разъяснений по вопросам судебной практики пленумами Вер­ховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Может, также понадобится официальное толкование данного правового положения или внесение изменений в ст. 2 ГК РФ.

6. Еще одна правовая характеристика предпринимательства состоит в том, что оно рассматривается как деятельность, осу­ществляемая на «свой риск». Законодатель никак не разъясня­ет, что такое риск, равно как и то, зачем понадобилось пред­ставление о предпринимательстве непременно связывать с рис­ком.

Риск — понятие неоднозначное, отражаемые им обществен­ные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как «возможный отрицательный результат деятельно-сти»¹. Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, кото­рый не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой не­определенностью и неустойчивостью, возможностью невостре­бования результатов деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неор­динарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

Риск — вечный спутник предпринимательства, но необяза­тельно присутствующий в деятельности каждого отдельного предпринимателя. Есть и немало предпринимателей, склонных

Предприниматель и право. М., 1996. С. 229.

не рисковать, а действовать, как говорится, наверняка, по принципу «тише едешь — дальше будешь». Налицо противоре­чие. Его разрешение требует от предпринимателя не только тонкого расчета в выборе варианта поведения, но и исследова­тельского, творческого подхода, что превращает развитую пред­принимательскую деятельность в своеобразное искусство. Как показывает мировой и отечественный опыт, предприниматель­ская деятельность без риска или минимально рискованная час­то оказывается бесперспективной, затухает, чахнет и, не выдер­жав конкуренции на рынке товаров, работ, услуг, гибнет. На­против, более высокий риск обеспечивает и более высокую прибыль.

Предпринимательский риск должен быть разумным, не пе­реходить рубеж, за которым он превращается в элементарную авантюру, головотяпство. При подготовке рискованной опера­ции следует исходить из того, что ее последствия зависят глав­ным образом от двух факторов: от самого предпринимателя, его умений, энергии, настойчивости в доведении задуманного до успешного завершения; от партнеров (партнера), вовлеченных предпринимателем в рискованную операцию, от того, насколь­ко ответственно они отнесутся к выполнению взятых на себя обязательств. Иногда могут вмешаться и совершенно неожи­данные, непредсказуемые обстоятельства: резкое нарушение социальной, экономической и политической стабильности в стране и в мире, наводнения, землетрясения и иные стихийные бедствия.

В предпринимательской деятельности, как и любой другой, главным является принятие решения о совершении конкрет­ных действий, в котором и воплощается предпринимательский риск. Здесь обычно перед предпринимателем развертывается множество вариантов, альтернатив. И при самом тщательном «взвешивании» всех возможностей нельзя полностью исклю­чить неудачу, наступление негативных последствий избранного варианта осуществления конкретной предпринимательской ак­ции. Снижению, а то и устранению убытков от предпринима­тельского риска служат разнообразные правовые меры. Отно­сительно новая и весьма эффективная среди них — страхова­ние.

Важно обратить внимание на то, что в Законе РФ от 27 но­ября 1992 г. «О страховании» (Федеральным законом от 31 де­кабря 1997 г. № 157-ФЗ название изменено на «Об организа­ции страхового дела в Российской Федерации») сформулирова­но определение страхового риска, которое вполне применимо к уяснению юридического смысла риска как такового: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признака­ми вероятности и случайности¹. Страхование осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхова­ния, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком). По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:

1. риск утраты (гибели), недостачи или повреждения опре­деленного имущества;

2. риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также от­ветственное™ по договорам — риск гражданской ответственно­сти;

3. риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполуче­ния ожидаемых доходов — предпринимательский риск.

По договору страхования предпринимательского риска мо­жет быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу. Договор страхования пред­принимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. Договор страхования предпринимательского риска в пользу лица, не являющегося страхователем, считается заклю­ченным в пользу страхователя. Сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по до­говору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования (страховая сумма), определяется соглашением страхователя со страховщиком. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сум­ма не должна превышать их действительную стоимость (страхо­вую стоимость). Такой стоимостью считается: для имущества —

¹ Ведомости РФ. 1993. № 2. Ст. 56; последнюю редакцию см.: Фе­деральный закон от 2) июля 2005 г. № 104-ФЗ //' СЗ РФ. 2005. № 30. Ч. 1. Ст. 3115.

его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска — убытки от предпринимательской деятельности, кото­рые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступле­нии страхового случая.

Несколько иная и более развернутая трактовка риска приве­дена в Федеральном законе от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»¹: экологический риск — вероят­ность наступления события, имеющего неблагоприятные по­следствия для природной среды и вызванного негативным воз­действием хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайными ситуациями природного и техногенного характера (ст. 1).

7. Статья 2 ГК РФ в правовой характеристике предпринима­тельской деятельности особо выделяет способы систематиче­ского получения прибыли «от пользования имуществом, прода­жи товаров, выполнения работ или оказания услуг». Приведен­ное законоположение юридически несовершенно, неполно и неадекватно отражает реальные способы получения прибыли. Повторим: предпринимательство для России — явление отно­сительно новое, оно бурно развивается, постоянно возникают новые формы предпринимательской деятельности и способы получения прибыли. В таких условиях претензии законодателя, что имеет место в данном случае, на то, чтобы дать закрытый (исчерпывающий) перечень способов получения прибыли, за­ранее обречены на неудачу. Кроме того, предпринятая попытка ущербна с точки зрения законодательной техники. Среди спо­собов получения прибыли на первое место почему-то поставле­но пользование имуществом, хотя само по себе оно, как прави­ло, никакой прибыли принести не в состоянии. Из широкого же ассортимента актов распоряжения имуществом, действи­тельно приносящих прибыль, названа только продажа товаров (подробно о пользовании и распоряжении имуществом см. те­му 6). Поэтому толковать процитированный текст ст. 2 ГК РФ следует распространительно: прибыль в предпринимательской деятельности можно получать любыми способами, кроме про­тивоправных, а точнее — запрещенных законом.

¹ СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 133; последнюю редакцию см.: Федераль­ный закон от 31 декабря 2005 г. № 199-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 1. Ст. 10.

Критической оценки заслуживает и заключительное поло­жение ст. 2 ГК РФ. Из него следует, что деятельность лиц, яв­ляющаяся по своему содержанию фактически предпринима­тельской, не относится к предпринимательству, если она осу­ществляется лицами, которые в установленном порядке не зарегистрированы в качестве предпринимателей. С такой оцен­кой предпринимательской деятельности никак нельзя согла­ситься. От отсутствия чисто формального признака — государ­ственной регистрации субъекта предпринимательской деятель­ности последняя не перестает быть предпринимательской. Она лишь получает иную правовую оценку: из легальной превраща­ется в противозаконную, что влечет наступление юридической ответственности (см. об этом подробнее тему 4).