§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства. Понятие предпринимательского права

1. Приступая к рассмотрению нормативно-правовой основы предпринимательства, необходимо в первую очередь обратиться к понятию, давшему название ей и правовой основе в целом, — праву, имеющему ключевое значение для всей юридической науки и практики. Вокруг правопонимания уже много лет ве­дутся то чуть затухающие, то вспыхивающие с новой силой дискуссии. В них доминируют три концепции права.

Первая — традиционная концепция так называемого узко­нормативного правопонимания. Она господствовала со второй половины 30-х гг. XX в. и длительное время считалась у нас в стране единственно правильной. Согласно ей право есть систе­ма установленных (санкционированных) и обеспечиваемых го­сударством, в том числе принудительной силой, общеобяза­тельных правил поведения (юридических норм), направленных на регулирование общественных отношений. Ее недостаток — явное преувеличение в правотворчестве роли государства, кото­рое выступает как бы сочинителем, создателем правовых норм. Относить те или иные правила к правовым или не относить, за­висит только от усмотрения государства — творца права.

В последние три десятилетия все больше сторонников завое­вывает концепция «широкого» правопонимания¹. Она по степени преодоления узконормативной трактовки права разветвляется на две основные и самостоятельные концепции, в пределах ко­торых, в свою очередь, имеются расхождения в оттенках, дета­лях широкого понимания права. На деталях мы останавливаться не будем, а передадим лишь суть обеих «широких» концепций.

Одна из них объединяет авторов, которые предлагают не ог­раничивать право системой норм, а включить в него также все, что связано с реализацией права, — его «жизнь», функциони­рование, реальное воздействие на общественные отношения.

¹ См. об этом, например: Мальцев Г. В. Справедливость и право. М., 1977; Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1980; Керимов Д. А. Фило­софские основания политико-правовых исследований. М., 1986.

Изложенные суждения встречают возражение не только сто­ронников традиционного определения права, но и выступаю­щих за его пересмотр. Ими вполне обоснованно отмечается, что предложения о включении в понятие права кроме установ­ленных (санкционированных) государством норм еще и, ска­жем, правоотношений, правосознания, субъективных прав но­сят непринципиальный характер и логически некорректны: правоотношения и другие правовые явления в предлагаемой интерпретации выступают как производные от норм права.

Наиболее радикальна концепция широкого правопонима-ния, признаюшая существование предзаконного, догосударст-венного права. Она исходит из такого различения «права» и «закона», когда первое, будучи явлением объективного поряд­ка, логически и исторически предшествует второму. Сторонни­ки данной концепции различают в правообразовании два иду­щих как бы параллельно процесса: объективный процесс фак­тического правообразования, в результате чего обществом, всей совокупностью общественных отношений формируются нормы права, и формальный процесс законотворчества, означающий официальное признание, придание правовым нормам законной силы.

Приведенные концепции обычно рассматриваются как аль­тернативные, взаимоисключающие, противостоящие одна дру­гой, что представляется неверным. Каждая из них раскрывает определенный сущностный момент в праве, а взятые вместе, они дают достаточно полное видение этого сложного и много­образного феномена.

2. В предпринимательской деятельности комплексный, все­сторонний подход к пониманию права также важен. В ее регу­лировании необходимы и государственно-обязательные прави­ла, и последовательное проведение их в жизнь. Особый интерес для предпринимательства представляет концепция предзакон-ного права в гой ее части, где доказывается, что экономические и правовые институты общества функционируют неотделимо друг от друга, что право есть явление, данное объективными экономическими отношениями, а закон субъективное отра­жение права в виде позитивно установленного государственно-волевого акта.

Возникает вопрос: а что это за нормы права, которые дейст­вуют сами по себе, без какого бы то ни было участия государст­ва и его органов, каковы их значение и возможности в регули­ровании предпринимательской деятельности? Ответить на по­ставленный вопрос — значит определить критерии, опираясь на которые можно обнаружить, вычленить из необозримого множества касающихся предпринимательства общественных отношений, не находящихся в сфере прямого воздействия пра­ва в форме законодательства и регулируемых различными со­циальными нормами, те отношения и соответствующие им нормы, которые имеют правовую природу, запрограммированы именно как правовые и в силу указанных объективно заданных свойств при необходимости получают официальное закрепле­ние в государственных нормативных актах. Это, пожалуй, са­мая трудная теоретическая проблема, которая возникает при исследовании права в его широком понимании.

Для оценки, определения и отбора предпринимательских от­ношений правового характера и регулирующих их норм могут, на наш взгляд, служить применяемые в единстве следующие критерии. Эти общественные отношения должны: не носить ха­рактер случайных, разовых контактов отдельных участников предпринимательства, а иметь широкое распространение, мно­гократную повторяемость; быть социально значимыми и полез­ными; выражать общественный интерес в такой мере, чтобы при возникновении конфликтов и иных затруднений их реали­зация не была безразличной обществу и государству, не опира­лась лишь на усмотрение самих сторон этих отношений, не ос­тавалась их личным делом, не зависела от их личных симпатий или антипатий.

Обнаружение догосударственных норм права имеет для предпринимательства двоякое значение.

Во-первых, они нередко фактически регулируют предприни­мательские отношения. Историки права убедительно доказыва­ют, что право как государственно-обязательная система норм возникло из обычаев, которым государство своими актами при­давало юридическую силу. Очевидно, и теперь государственно-обязательное право часто функционирует в той же форме. Дей­ствующим российским законодательством предприниматель­ские обычаи приравнены к официальным источникам права. Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, за­фиксировано ли оно в каком-либо документе. Не допускается применение лишь таких обычаев делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Изложенные положения прошли проверку на практике и получили ее подтверждение. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответст­вующую практику, в своем совместном постановлении от 1 ию­ля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с примене­нием части первой Гражданского кодекса Российской Федера-ции»¹ дали на этот счет следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может (быть приме­нен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринима­тельской деятельности, следует понимать не предусмотренное за­конодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведе­ния, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен незави­симо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную си­лу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.).

Предзаконное право, включая обычаи делового оборота, ну­ждается во внимательном обращении. Оперирование им, кем бы оно ни производилось и какие бы благородные цели ни преследовало, неизбежно будет иметь оттенок личного усмотре­ния, субъективизма, что создает предпосылки для возникнове­ния конфликтов. Более того, опирающаяся на предзаконное право общественно полезная предпринимательская активность, лишенная должной упорядоченности и каких бы то ни было формальных барьеров, способна превратиться в свою противо­положность, включая произвол.

Поэтому всемерную поддержку надлежит оказывать стремле­нию предпринимателей и их объединений к собирательству и оценке вырабатываемых практикой правил, отбору и своего рода кодификации тех из них, которые обладают качествами рацио­нальных и справедливых. Например, участники второго Кон­гресса российских предпринимателей, представлявшие деловые круги из всех субъектов Российской Федерации и 120 профес-