Filosofia_prava_Radbrukh_2004-1

Философияправа

в отдельном индивиде. Они считают, что предназначение каждого - осуществлять на практике нравственную ценность, для всех одинаково полную, бесконечную, превзойти которую невозможно. Для демо кратии, наоборот, нравственная ценность обнаруживает свое содержание в зависимости от ее применения к различным индивидам, и для каждого это содержание разное. И лишь в бесконечном множестве индивидов может полностью раскрыться все богатство мира нравственности.

Наряду с либеральным и демократическим индивидуализмом нельзя не упомянуть и о социальном индивидуализме. Это интеллектуальное течение обязано своим появлением критике политического и гражданского равенства при социальном и экономическом неравенстве. Такое формально-юридическое равенство на практике означает уси ление и углубление социального неравенства. Формально равная для всех свобода собственности трансформируется в условиях современ ного общества для собственников средств производства из господства над вещами во власть над людьми, а для неимущих классов - в зависимость от собственности. И равная для всех свобода договора становится для богатых свободой диктовать условия, для бедных - свободой безропотно подчиняться этому диктату. Равные для всех политические права означают для толстосумов, способных пополнять партийные кассы и финансировать прессу, многократное усиление власти над обездоленными. Эта критика лишь формально-юридического равенства означает, наконец, критику изолированного и лишенного индивидуальности (абстрактного) индивида, служащего моделью для «демо-либеральных» взглядов. Она стимулирует ориентацию государства и права на конкретного и «обобществленного» индивида6, то есть не на индивидуальность каждого, которая, как было показано выше, не служит источником государственно-правовых теорий, и даже не на абстрактное, родовое понятие человека, мыслимого в категориях пер сонифицированной свободы, а на тот многоликий тип индивида, который олицетворяет все социальные слои общества, в частности работодателей и людей наемного труда, рабочих и служащих7. В то время как государственно-правовые теории направлены прежде всего

6К. Marx (Zur Judenfrage): «Лишь после того, как индивид перестал рассматривать себя как абстрактного гражданина и как индивид в своей реальной жизни, в своем индивидуальном труде, в своих индивидуальных отношениях обрел чувство принадлежности к человеческому роду, лишь после того, как человек осознал и организовал свои силы как общественные, как единство общественно-поли тических сил, лишь после этого свершилась человеческая эмансипация».

7См. Radbruch. Von der individualistischen zur sozialen Rechtsfassung. Hanseatische Rechts - u. Gerichtszeitschrift, 13 Jahrg. 1930, Sp. N. 57 ff. (также Archives de Phil. Du Droit, 1931, S. 387 ff.).

80

§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях

лишь на выявление правовых аспектов дисбаланса общественных сил, положение власть имущих и безвластных граждан, эта теория открывает перед правом возможность дифференцированного регулирования сильных и слабых в социальном смысле индивидов путем ограничения первых и предоставления защиты вторым. В ней «демо-либеральная» идея (формального) равенства заменяется социальной идеей уравновешивания общественных сил. Охарактеризованное подобным образом социально ориентированное право представляет собой «торжество» нравственной справедливости (Billigkeit), ведущей к сбалансированности социальных сил, над закостеневшей формальной справедливостью права (Gerechtigkeit), порождающей социальное неравенство.

Если социальная идея направлена на устранение неравенства в обществе, социализм1™ настаивает на искоренении его причины - частной собственности на средства производства, а затем и самого неравенства. Однако, как и социальная идея, социализм - одна из форм философс-ко- правового индивидуализма'7^. В экономическом плане социализм противопоставляет себя индивидуализму, поскольку рассматривает хозяйственную жизнь не как результат совместных или конкурирующих действий индивидов, а как стремление подчинить ее надындивидуальному регулированию. Но с точки зрения философии права суть заключается в том, что даже это индивидуальное регулирование в конечном счете призвано служить индивидуумам. И не случайно даже в «Коммунистическом манифесте» провозглашается в качестве конечной цели «ассоциация, в которой свободное развитие каждого является условием свободного развития всех». Но эта цель свободы для всех, достижение которой обусловлено ограничением свободы всех, является парадоксом, который роднит социалистические воззрения со всеми другими индивидуалистическими воззрениями. И в этом заключается основная проблема индивидуализма в философско-правовом смысле, которую пыталась разрешить еще теория общественного договора.

При сравнении социализма с «буржуазным» индивидуализмом выявляется его тактическая двойственность: переходная форма к социалисти-

1721 При включении социализма цитата из Маркса выглядит неполной: образу- ется следующая диалектическая триада: «демо-либерализм» - понятие ра-

венства субъектов права при игнорировании социального и экономического неравенства; социальное право, которое учитывает это неравенство и классифицирует по различным социальным типам; социализм - преодоление такого неравенства и возврат к реальности адекватного понятия ра- венства субъектов права.

Социализм как индивидуализм: «Социализм - это логическое продолжение и завершение индивидуализма. Он расширяет это понятие, включая в него революционный индивидуализм» -Жорес, цит. по Bougie, Idees egalitaires, p. 35.

8 1

Философия права

ческому общежитию - диктатура пролетариата, которая предполагает, с одной стороны, власть демократического большинства, а с другой - власть меньшинства пролетарской элиты. В одной форме соединились социалистическая и демо-либеральная идеи, в другой - социализм считает важным по крайней мере временное раздельное существование форм правового государства и общенародного государства.

Надындивидуалистическая консервативная партийная идеология стала противопоставляться индивидуалистическим партийным идеологиям гораздо позднее8. Первая - оборонительная, вторая - агрессивная. Индивидуалистические партии стремились трактовать факты политической жизни по-новому в соответствии со своей идеологией. Консервативные партии возводили над фундаментом уже существующей политической платформы дополнительную идеологическую надстройку. Поэтому индивидуалистические идеологии - рациональны, консервативные - иррациональны: в историческом или религиозном смысле. Для индивидуалистических идеологий государство - машина, состоящая из отдельных частей, для надындивидуальных - организм, обладающий потаенной живой силой. Образ организма, образ власти головы над его частями, служит консерватизму инструментом для формирования мировоззренческой основы своего учения, чтобы подобно тому, как организм в процессе смены своих клеток утверждает свою идентичность, также и народ был бы единством всех настоящих, прошлых и будущих членов, «священными узами всех поколений» (Treitschke), чтобы не только народ выбирал себе правителя, но и правитель стоял над народом, чтобы он от имени единого целого, а не по поручению отдельных индивидов правил, чтобы он получил свою власть не снизу, по воле народа, а сверху, освященной историей и религией, легитимно, как Божью милость, как харизму вождя9. «Власть,

8См. Mannheim. Das konservative Denken. Archiv, Sozialwissenschaft u. Sozialpolitik, Bd. 57. S. 68 ff., 470 ff.

9Та же политическая функция, которую до сих пор использовала «органическая теория» государства, взята на вооружение интеграционным учением (Smend, Verfassung u. Verfassungsrecht, 1928). Оно противопоставляет теории «организма» мысль о том, что «индивид живет в целом в равной мере, что и целое в индивиде»

(Litt, Individuum u. Gemeinschaft, 3 Aufl., 1926, S. 284). Целое живет в индивиде постольку, поскольку он вновь и вновь переживает целое. В интеграционном учении придается большое значение органической теории государства, стати ческое трансформируется в динамическое, субстанциальное - в функциональ ное. Политическая функция интеграционного учения и органической теории призвана служить инструментом обоснования посредством воли народа некон ституционных форм, но не большинства, а всего народа, то есть с помощью количественного критерия, но не конкретизированного и не контролируемого, а потому и во многом субъективного, поскольку допускает большую степень произвола при создании политической конструкции «общности народа».

82

§8. Философско-правовое учение о политических партиях

ане большинство», - говорит Шталь. Муссолини же заменяет триаду 1789 г. (свобода, равенство, братство. - Ред.) новой: «власть, порядок, справедливость» - последнее он понимает в платоновском смысле, как справедливость сословную.

Результаты последствий, вытекающих из органической теории государства, едва ли не более важны для положения индивида, чем для правителя. Индивидуалистическая философия права исходит из индивида и из суммы индивидов. Надындивидуалистическая - из индивидуальностей и из составляемого ими единства. Образ организма олицетворяет государство с многочисленными частями, разнообразными связями между целым и единичным, с разнообразными и неравнозначными функциями, с местностями и ландшафтами различного вида и ранга, родами, сословиями и индивидуальностями. В консервативных идеологиях индивидуальности отводится совсем иное место, чем в индивидуалистических. В индивидуалистических теориях государства индивид - абстрактное, изолированное и лишенное индивидуальности существо. Поскольку для консерватизма индивид уже не изолирован, а часть организма, то его можно воспринимать как индивидуальность. Его свобода - это не свобода, одинаковая для всех, абстрактная возможность для всех и каждого, а свобода, которую в соответствии с ограниченными возможностями, характерными для данного индивида, следует использовать в интересах целого. Это - свобода не от всего, но во имя чего-то. Это также свобода без равенства.

Если для индивидуальности в индивидуалистических идеологиях не было места, поскольку она служила для них конечной целью, то ее нахождение в консервативных теориях объясняется тем, что она служила средством для общности. Как и индивид, целое само по себе индивидуальность. Индивидуалистическая идея с ее индивидом без индивидуальности не может остановиться до тех пор, пока не воплотится в космополитическом, лишенном национальности человечестве, достигнув тем самым своей конечной цели. Для наднационалистических воззрений достижением конечной цели служит индивидуальность национального целого. Для консервативного образа мышления характерно деление мира на нации, а государства - на сословия.

В современных условиях консервативная государственно-правовая мысль деформируется идеологами партий,- которым она ближе всего по духу. Консерватизму присущ исторический или религиозный монизм, который видит в действительности ценность. Партии, противопоставляющие действительности идеал, пусть даже идеал прошлого, Не в состоянии адекватно воспринять структуру консервативного

83

Философия права

мышления. Следуя консервативному образу мышления, они впадают в еще более глубокое противоречие, когда они, будучи не в состоянии воссоздать прошлое, противопоставляют настоящему новый идеал будущего, сплошь пронизанный элементами прошлого. Это проти воречие достигает своего апогея, если для достижения партийного идеала используют не конституционные, а революционные или - что то же самое - контрреволюционные средства и методы. Но и в поли тическом образе будущего этой партии до сих пор проявляются лишь всеобщие «консервативно-органические, надындивидуалистические» черты. В сущности, все сводится к часто и охотно используемой, но многозначной пословице: «Общественное выше личного». Все индивидуалистические требования имеют скорее агитационный характер, чем программный. Иррациональному образу мышления этих партий не свойственно обусловливать требование политической власти необ ходимостью выполнения собственной заранее разработанной программы. Наоборот, они заявляют: «сперва - власть, потом - программа»'74. Так было и с программой итальянской фашистской партии перед зах ватом ею власти. Она полностью сводилась к лозунгу «Италия наша!» (Italia a noi!). А о корпоративной форме правления этой страны, принятой после захвата фашистами власти, справедливо говорили, что это «не самостоятельная государственная система, а лишь искусный инструмент самой тривиальной диктатуры»"1.

Наконец, среднее положение между надындивидуалистическими и индивидуалистическими партиями занимает политический католицизм. Воззрения протестантской и католической конфессий соотносятся между собой точно так же, как индивидуалистические и надындивидуалистические теории государства. Для протестантской доктрины церковь - светское учреждение на службе религиозных душ прихожан, ибо для Бога только душа представляет ценность. Согласно католическим воззрениям церковь, независимо от ценности, которую она может представлять для освящения душ каждого верующего, наоборот, установленное самим Богом учреждение, имеющее соответственную надындивидуалистическую религиозную ценность. Государство же, включенное в созданную таким образом церковь или даже подчиненное ей, может рассматриваться как «власть, дарованная Богом» и, соответственно, осиянное отблеском надындивидуалистической цен-

"'" См. Reichspressechef der NSDAP Dr. Otto Dietrich, Die philos. Grundlagen des NSoziahsmus (Vortragin Koln, 15. XL 34) (Veroffenthcht 1935).

10 CM. Ludwig Bernhardt. Der Staatsgedanke des Faschismus, 1931, S. 42.

84

§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях

ности церкви, но одновременно и как светское государство, и как простой инструмент индивидуалистической социальной защиты и общественного вспомоществования. Католицизм, поэтому, может присоединиться и к правым, и к левым, равно как и к надындивидуалистическим и индивидуалистическим партиям.

Итак, вопрос о партиях с философско-правовой точки зрения освещен в той мере, в какой это обусловлено предметом исследования. В дебрях продолжающегося процесса партийного размежевания мелких партий никакой светильник не укажет верного пути.

85

Вы продумывали какую-нибудь мысль до конца, не сталкиваясь с

противоречиями?

Ибсен<75>

§ 9. Антиномии идеи права

Остановимся и оглянемся на уже пройденный отрезок пути.

Понятие права, понятие культуры, то есть понятие, опосредованное ценностью (= относящееся к ценности), подтолкнуло нас обратиться к понятию ценности права'76', к идее права: право - это то, что согласно своему смыслу призвано служить идее права. Идею права мы находим в справедливости и определяем суть этой справедливости (в данном случае - правовой Gerechtigkeit) дифференцирующей (austeilende) -как равенство, то есть как одинаковое регулирование равных и соответственно неодинаковое различающихся людей и отношений. На справедливость может быть сориентировано понятие права, но руководствоваться ею для определения содержания права нельзя. Справедливость указывает нам, что равное следует регулировать одинаково, а неравное - неодинаково, но она ничего не говорит о критериях, в соответствии с которыми то или иное следует характеризовать как равное или неравное. Наконец, она определяет лишь отношения, но не вид регулирования. На оба эти вопроса можно ответить, исходя лишь из цели права. Наряду со справедливостью второй составной частью идеи права является целесообразность. Однако на вопрос о цели и целесообразности нельзя ответить однозначно. Ответ будет носить лишь относительный характер и может быть получен благодаря систематическому изучению различных правовых, государственных и партийно-политических воззрений. Этот релятивизм не является последним словом философии права. Право как регулятор общественной жизни не может быть поставлено в зависимость от различий во мнениях отдельных индивидов. Оно должно быть единым порядком над всеми.

I75> Contraria juxta se posita magis elucescunt (сопоставленные между собой про-

тиворечия становятся яснее).

(76> В тесной связи с обоснованной здесь и цитируемой в другом месте триадой ценностей находятся отличающиеся от правовой ценности ценности об-

щего блага и власти государства. См. Wurtenberger. Rechtsguterordnung, 1932, S. 3 и приводимые там цитаты.

86

§ 9. Антиномии идеи права

И здесь мы сталкиваемся со столь же важным третьим требованием, которому должно отвечать право, третьей составляющей частью идеи права - правовой стабильностью, безопасностью (Rechtssicherheit)(77). Стабильности права требует позитивность права: если невозможно установить, что справедливо, то необходимо постановить, что должно быть справедливо. Это компетенция определенной инстанции, которая то, что она постановит, должна быть в состоянии выполнять1. Позитивность права станет тем самым удивительным образом сама предпосылкой его правильности: позитивность права входит в понятие правильного, истинного права, так же как и то, что быть правильным по содержанию - задача позитивного права.

Из трех указанных элементов правовой идеи второй - целесообразность - считается относительным, релятивистским по своей сути. Два других элемента - справедливость и правовая стабильность - стоят над противоречиями государственно-правовых воззрений, над борьбой политических партий. Сам факт, что спору между правовыми воззрениями будет положен конец, важнее, чем то, что ему будет положен справедливый и целесообразный конец, ибо само существование правопорядка важнее, чем его справедливость и целесообразность. Это вторая великая задача права, первая же равным образом всеми одобренная - правовая стабильность, безопасность, то есть порядок и мир2. Требованию справедливости также все подчиняются. Повседневная политическая борьба в целом представляет собой бесконечную дискуссию о справедливости. Одному не давать то, что он для себя требует, другому быть вынужденным предоставлять то, что он себе берет, ничего для себя не требовать, что мог бы потребовать также другой: все это те виды упреков, требований, возражений и опровержений, которыми бесконечно обмениваются политики и их политические оппоненты, подобно игрокам в бадминтон, перебрасывающим волан друг другу. И в отношении всех участников политических баталий действует негласное условие: что правильно для одного, должно быть справедливым для Другого. Но это и есть идея справедливости. Идея справедливости абсолютна, хотя и формальна. Именно по этой причине она общеобя-

Вместо «стабильность», «безопасность» права можно сказать «неруши- мость», «преемственность» права.

2В том же смысле Max Rumelin. Die Rechtssicherheit, 1924, S. 3.

«Мир, безопасность - вот те первые плоды, которые право нам обеспечивает. И даже если мы будем полностью несогласны и не приемлем высшие цели права,

мы можем, конечно, согласиться на выполнение его промежуточных целей, в ко-

ТоРыхмы все заинтересованы» - (Paul) Cuche, Conferences de Ph. d. Dr., 1928, S. 19.

87

Философияправа

зательна. Как и правовая стабильность она - надпартийное требование. Однако от государственно-правовых воззрений, от партийных позиций зависит, в какой мере эти требования с точки зрения права должны иметь приоритет перед другими или уступать им, в какой мере целесообразностью или справедливостью следует пожертвовать в интересах правовой стабильности или, наоборот, пожертвовать правовой стабильностью во имя первых двух. Общепризнанными и общеобязательными элементами правовой идеи являются справедливость и правовая стабильность, релятивистским же элементом является не только целесообразность, но и отношения субординации этих трех элементов между собой.

Анализ одного из элементов идеи права неудержимо влечет нас к другому и приводит к выводу: все три тесно взаимосвязаны, но в то же время противоречат друг другу'.

Справедливость и целесообразность выдвигают противоположные требования. Справедливость - равенство, равенство права требует всеобщности правовых норм. Справедливость обладает определенным обобщающим действием. Но равенство в действительности не есть нечто данное, оно всегда лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с определенной точки зрения'78'. С точки же зрения целесообразности любое неравенство остается существенным. Целесообразность необходимо максимально индивидуализировать. Итак, справедливость и целесообразность противоречат друг другу. Это противоречие проявляется особенно наглядно на примере борьбы между исполнительной властью и административной юстицией; борьбы между тенденциями справедливости и целесообразности в уголовном праве. Аналогичная картина и в воспитательных учреждениях, где педагогические принципы приходят в противоречие с дисциплинарными, и эти противоречия неустранимы4.

В свою очередь справедливость и целесообразность вступают в противоречие с правовой стабильностью. Правовая стабильность - это феномен позитивного права. А оно действует без учета собственной справедливости и целесообразности. Позитивность - это факт. Позитивное право предполагает наличие власти, которая его устанавливает.

<781 Государственный интерес и исключительный закон.

1 См. Radbruch. Die Problematik der Rechtsidee, in dem Jahrbuch «Die Dioskuren». 1924, S. 43 ff. О «напряженных отношениях» между справедливостью и правовой стабильностью см. также Petraschek, RPh. des Pessimismus, 1929, S. 181 ff., 408 f-

§ 9. Антиномии идеи права

Так что право и факт, право и власть хотя и противоречат друг другу, но выступают в тесной взаимосвязи. Правовая стабильность требует не только действия правовой нормы, которую устанавливает власть и которая реализуется на практике. Она предъявляет также требования к содержанию нормы, требует более гарантированного применения права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты права, которые приходят в противоречие с индивидуализирующей целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там, где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внимание в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действительно важных и относящихся к сути фактов.

Требования правовой стабильности могут, наконец, прийти в противоречие даже с последствиями позитивности, которая сама представляет собой требование стабильности. Например, в случаях, если в интересах правовой стабильности признается возможным применять обычное или революционное право вместо существовавшего до тех пор позитивного права, то такое дерогационное право будет рассматриваться как действующее. Явления, подобные описанному выше в области применения права, имеют место и в отношении содержания самого позитивного права. Как противоречащие праву факты могут отменять объективное право в интересах правовой стабильности и создавать новое, так и субъективные права во имя правовой стабильности могут благодаря противоправным фактам возникать и исчезать. В интересах правовой стабильности в отдельных случаях может быть признано действующим неправильное с точки зрения своего содержания судебное решение. Еще в большей степени, видимо, это относится к ошибочной преюдиции в масштабах, выходящих за рамки единичных прецедентов \ В давности, в приобретении права собственности по давности владения, в защите права владения и status quo в международном праве в интересах преемственности и правовой стабильности противоправное состояние также признается порождающим последствия, лишающие прав или наделяющие ими6.

Можно было бы попытаться сгладить противоречия между справедливостью, целесообразностью и правовой стабильностью, используя в качестве критериев своего рода «разделение труда»: с помощью справедливости следовало бы определять, имеет ли распоряжение правовую форму, подпадает ли оно под понятие права; а на основании

Сюда же относится «Идеал единодушия», разработанный Еллинеком для нужд б судебной практики. G. fellmek. Schopfensche Rechtswissenschaft, 1928. Против см. М Rumehn. Die Rechtssicherheit, 1924, S. 24, Anm. 4.

89