Тема. Источники формы права: проблемы.

1--понятие источника права. Соотношение источника и формы права.

2--особенности нормативно-правового акта как источника права.

3--правовой обычай. Деловые обыкновения: их соотношение. Международно-правовые акты и обычаи.

4--судебный прецедент ииправовая позиция суда.

5--регулятивное взаимодействие источников права.

Источники--Марченко, проблемы тгп, 2007. Марченко: второе издание, учебник, 2004, глава 17. Проблемы ТГП. Учебник под ред Сырых, 2008, гл. 7.

1.

под источником права понимается некий объем, резервуар, откуда "берутся" нормы права--социаьные условия, порядок общественных отношений, ьидеи, потребности, то есть то, что обусловливает появление права.

Проблема источника права в его неодинаковом понимании--а--восприятие источника в качестве основы права,б--силы, из которой что--либо исходит или силы творящей права, право, юридическая доктрина, господствующая идеология. В--письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. В последнем случае речь идет об источнике познания права или о правовых документах, имеющих правовую значимость.

Форма права может быть различна, они могут выражаться в общем, абстрактном виде, либо форма права находит выражение в решении по конкретному делу, которому придается общеобязательное значение; договорная практика с последующим санкционированием государством. Таким образом, форма права может существовать в виде нормативного акта, судебного прецента, нормативного договора.

Таким образом, источник права, документально выраженный, приобретает формальный характер. Исходя из этого, можно сделать вывод, что под источником права нужно понимать формы выражения правовых норм.

Вместе с тем, восприятие этих понятий существуют определенные различия, поскольку одни авторы полагают под источниками непосредственную правотворческую деятельность государства. Другие говорят о результатах этой деятельности в виде нормативных актов, судебных прецедентов. Третьи объединяют эти понятия и ставят знак равенства между ними, поскольку любой источник права в конечном счете выражается в форме права.

2.

Особенности нормативно-правового акта.

НПА-это официальный документ, установленной формы, порождающий, изменяющий или прекращающий правотношение. Это акт правотворческого органа, содержащий правовые нормы, введенные государством.

Спецфичискими признаками акта являются--он учреждается или санкционируется уполномоченными на то государственными органами. Круг этих органов и должностных лиц ограничен. 2--нормативный акт существует в виде официального документа с характерной для него структурой, реквизитами. 3--акт устанавливает нормы права, изменяет, либо прекращает их. От иных юридических документов этот акт отличается введением общеобязательных правил поведения. Нормативный акт вводится по установленной процедуре. 5--он в обязательном порядек должен соответствовать Конституции. 6--обладает юридической силой, когда этому акту придается характер общей воли--согласованная воля сторон.

Своим юридическим содержанием нормативные акты отличаются от индивидуальных актов правоприменения, поскольку индивидуальные акты содержат предписания по конкретным ситуациям, имеют разовый характер, тогдаькак нормативный акт связан с общеобязательными предписаниями, рассчитанными на многократность применения. Второе--эти акты отличаются от актов толкования или интерпретационных актов, которые дают разъяснения, но не устанавливают новых норм--постановления, разъяснения.

Нормативные акты различаются по видам. В соответствии с иерархическим подходом(юридической силой), по объему и характеру действия НА подразделяются на акты общего действия, акты ограниченного действия, которые распрстраняются на часть территории, на конкретный вид лиц и акты исключительного, чрезвычайного действия, которые реализуются при наступлении исключительных обстоятельств. Закон о чрезвычайном положении.

По основным субъектам нормотворчества разделяются на акты законодательной власти, акты государственной власти, акты судебной власти и акты главы государства.

3.

Правовые обычаи.

Это санкционированые государством правила поведения, сложившиеся в результате длительного повторения, закрепленные как устойчивое право. Санкционированиео государством устанавливает юридическую санкцию за неисполнение. Такая санкция дается либо путем отсылки на обычай в НПА, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях.

Санкция может содержаться и в иных актах государственных органов.

Правовой обычай является первым источником, который предшествуеттвсем остальным, в том числе и закону. Эта форма была присуща родовой организации, средним векам, действуя в виде обычного права. Во многом, соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного признания и воздействия. На определенном этапе обычаи приобретали письменную форму, что является следствием систематизации обычаев. Хотя в этих случаях не всегда определялась государственная санкция. Обеспечение исполнения государством гарантировалось. В современной правовой науке отношение к правовому обычаю неоднозначно. Одни видят в обычае ведущую роль среди других источников права, тем самым роль обычая преувеличивается. Сторонники юридического позитивизма наоборот, считают обычай устаревшей формой и рассматривают его в качестве источника, не иеющего практической значимости.

Правовой обычай обладает характером обычая-нормы, то есть имеет специфические черты, присущие правовой норме. Обычные нормы и обыкновения, являясь разновидностями обычного имеют схожие черты и различия. В обоих случаях--это обычные правила. Наличие этих схожих черт не позволяет чётко разграничить эти понятия, что дает основания отдельным авторам к признанию их в качестве синонимов. В частности Нерсесянц не проводит различия.

Другие теоретики подчеркивают, что деловые обыеновения, деловая практика, представляют собой не нормы, а факты. Поэтому исходя из практики допускают существование отношений де-факто.

Третьи приводят доводы, что обыкновения являются видом неправового обычая, используемого, когда в праве есть пробел. И не одна из правовых норм не в состоянии их устранить. Отсюда делается вывод, что обыновения, это обычай не правовой, который источником права не является, но выступает в качестве фактической нормы с выводом о некоторой юридической значимости в процессе регулирования договорных правоотношений. От правового обычая обыкновение отличается отсутсвтием санкции, характерной для инвх источников.

Исходя из этого, обыкновение понимается в качестве неправового обычая, действующего в сфере опосредуемой правом. Общей чертой правового обычая и обыкновения является их общественное происхождение. Различий между ними значительно больше.

1--правовой обычай носит характер правовой нормы, обыкновение--вспомогательный характер. Обыкновения могут трансформироваться в обычай при санкционировании их государством.

2--обыкновение складывается на основе практики применения. В основе обычая лежит правило поведения.

3--правовой обычай санкционируется государством, что обыкновению не характерно.

4--правовой обычай это разновидность норм. Обыкновения обязательного характера не имеют.

5--применеие обыкновения предполагает осведомленность сторон о его существовании.

6--правовой обычай консервативен. А обыкновения более гибкий регулятор.

Понятие "обыкновения" в настоящее время в нормативных актах не упоминается, но ссылки на иные разновидности привычного поведения в российском законодательстве упоминаются достаточно часто.

Судебный прецедент и правовая позиция суда.

Судебный прецедент, прецедентное право, англосаксонская правовая семья.

Прецедентное право.

Использование судебного прецедента, наблюдаемого на практике в РФ отличается некоторыми особенностями.

1--прецедент восполняет неполноту, неясность, недостатки и коллизии законодательство. Их устранение путем обращения к законодателю всегда отличается длительностью в устранении коллизий и пробелов, то есть отсутствием оперативности. Если судьи устраняют эти пробелы фактически, решая вопросы по аналогии права или закона, то это скорее всего исключения.

2--возможность нормативного толкования натуровне высших судебных инстанций не признается нормотворчеством. То есть наличие у соответствующих судов таких полномочий носит усеченный характер.

В связи с этим отметим--суды даже в пределах действующего законодательства всё же имеют возможность к правообразованию. Для этого они наиболее подготовлены. По сути, суды являются единственными органами профессионального и квалифицированного уровня, которые непосредственно связаны с жизнью, динамикой общественных отношений и могут и вправе переводить социальные новации на правовой язык. Суды--один из немногих в правовой системе правовых органов, обладающих реальным правотворческим потенциалом.

Это относится к числу положительных моментов привлечения судов к нормативной деятельности. Препятствия--утверждение о том, что такой подход противоречит принципу разделения властей. Во-вторых, приводится довод о том, что судебный прецедент не согласуется с особенностями романо-германской правовой системы.

Но следует отметить, что прецедент, не будучи признанным источником права в этой семье де-факто признается. В третьих, высказывается мнение, что признание правового прецедента противоречило бы, стодной стороны, действующейтКонституции и законодательству, а сдругой, вступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью федерального собрания.

Приведенные аргументы при всей их объективности не являютсявляются свидетельством отсутствияиу судов права на прецедент. В отличие от парламентского правотворчества, судейское всегда есть побочный продукт акта правосудия, выраженный в правоположениях. К тому же судейское правотворчество не самостоятельно, поскольку привязано к судебной деятельности, осуществлению правосудия.

Судебный прецедент по существу предопределяется законом, исходящим от парламента. Следует помнить, что правотворчество суда в значительной степени связано с толкованием права, его конкретизацией, восполнением пробелов в праве. Судебные правоположения(обобщения судебной практики) отличается от парламентского правотворчества тем, что не противоречит ему, а наоборот дополняеяет его и обогащает. В литературе отмечается, что суды зачастую вынуждены создавать, творить право, иначе их деятельность будет признана неэффективной.

по сути это эксцесс правоприменения. В полной мере его нельзя назвать прецедентом.

2.

Судебная правовая позиция.

Впревые был подняь вопрос в 1995 году, когда КС заявил о её существовании.

Под правовой позицией суда понимается мыслительный акт, представленный в текстовом изложении в качестве суждения судебной инстанции, где в юридическом варианте изложены мотивы целесообразности применения той или иной юридической нормы. Как отмечается, правовая позиция имеет предельную точность, не допуская разных толкований. Перед нами официально-деловой стиль, который основан на требованиях, предъявляемых к юридическим документам.

Правовую позицию сложно отнести не только к источникам права, но и к правоположениям(обобщенная практика суда), носящий характер толкования нормативных актов в процессе правоприменения.

Правовая позиция в конституционном понимании--это обобщенное представление КС, его правовые выводы и представления как результат толкования конституционного смысла, которое снимает неопределенность.

Принцип правовой определенности.

На нем основана правовая позиция.

Этот принцип являетс общепризнанной правовой концепцией, однако в романо-германской правовой системе принцип правовой определенности понимается как максимальная предсказуемость действий органов и чиновников. В правовых системах общего принцип правовой определенности зачастую поясняется способности граждан организовать свои дела таким образом, чтобы не нарушать закон.

5.

Право в системе социальных норм.

Взаимодействие права и морали прослеживается в юридических текстах, законодательные нормативные акты используют зачастую оценочные понятия нравственного характера.(недостойное поведение, цинизм, честь и т.д.).

Право ориентируется на моральные критерии. Это свидетельствует о том, что ст одной стороны моральныетнормы могут выполнять функции моральной оценки, а с другой стороны нарушение моральных принципов является в некоторых случаях достаточным основанием для наступления правовых последствий.

Таким образом можно говорить о регулятивном взаимодействии морали и права, а также о тенденции к их гармонизации, но с учетом культуры и степени цивилизованности отдельно взятого общества.

Право взаимодействует и с обычаями.

Обычаи это общие правила, возникающие в результате постоянного исполнения конкретных образцов поведения, вошедших в привычку людей. Поведенческий образец еще не является правилом поведения. Он может стать соцнормой, когда трансформируется в поведенческий стереотип или привычку.

Таким образом, обычай--это образец поведения, а форма его фиксации--привычка.

Отсюда и специфика регулятивного воздействия обычных норм. Существование оьычая в виде привычки говорит об отсутствии механизмов его обеспечения, принуждения, поскольку привычка в этом случае обеспечена в исполнении фактом своего существования. Обычаи относятся к самым ранним социальным нормам. Своды обычаев исторически возводятся в ранг законов, становятся первоисточником. Современное общество такого процесса уже не наблюдает.

К настоящему времени взаимодействие права и обычаев сводится к 3 вариантам--нормы поддерживают полезные обычаи, создают условия к ихтреализации, 2--нормы могут вытеснять вредные обычаи.3--нормы безразличны к децйствующим обычаям, поскольку зачастую они связаны с межличностными отношениями?

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ.

1. Сравнительное правоведение и его роль. Объекты и критерии. Элементы правовой системы и критерии классификации правовых систем современности.

2. Романо-германская семья.

3. Англо-саксонская правовая семья.

4. Мусульманская правовая семья.

5. Тенденции развития современных правовых семей.

Литература.

Актуальные проблемы ТГП под. Ред Шагиева. 2011 год гл. 12.

Власенко Н. А. Учебное погосбие 2013, тема 20.

Марченко м.н. проблемы тгп 2007 год, гл. 10, 13.

1. Сравнительное правоведение носит название компартивизм.

В специальной литературе высказывается мнение, что право следует понимать как упорядоченные человеческие отношения. И сравнительное изучение права является необходимостью, поскольку в будущем понимание и использование права будет основано на сравнительно правовом методе.

В этом случае чаще всего говорят о пробелах в знании и профессиональной деятельности и особенно при узкой специализации.

Направленность на компаративизм дает возможность уважать правовую культуру других народов, учитывать критические идеи для улучшения, углубления знаний и т, д. Особеннотэто актуально для международного частного права, толкования международных договоров., для понимания деятельности международных судов, международных властных структур и для унификации направлении права. Для изучения этого направления дает возможность к пониманию процессов интернационализации правовой жизни, идеологического сближения. На этой основе возможна выработка новых подходов к осознанию и деятельной практике национального и международного правопорядка. Отказ от таких подходов может повлечь профессиональную несостоятельность, духовную нищету.

По выводам Рене Давида разработчика сравнительного правоведения, вытекает что изучение сравнительного права есть своего рода удел и привилегия лишь отдельных юристов, претендующих на высший уровень профессионализма. Объектом сравнительного правоведения могут являться любые сопоставимые государственно правовые явления, причем эти объекты носят избирательный характер, который осущетсвляется исследователем. В числе объектов--сама правовая действительность, реальность, находящаяся в постоянном изменении,; вопросы принадлежности правовых явлений и институтов к той или иной правовой семье; правовые концепции, учения, правовые взгляды, где при сравнении обнаруживаются различия как в уровнях правосознания, так и правовой культуры. Так, для англии и германии характерно законопослушное население, в азии, Африке, индии предпочтение отдается религиозно нравственным постулатам. В России население неиусвоившее глубоко идею верховенства закона приучено к административно распорядительным актам и действиям.

Правовые системы государства, правовые массивы и комплексы, связанные с деятельностью межгосударственных объединений. Национальное законодательство, отрасли, подотрасли и т.д.

В том случае, если речь идет о выборе критериев для классификации национальных правовых систем вопрос стоит о выборе нескольких общих критериев.

В числе единственных критериев чаще всего приводят общность экономических систем, исторические традиции, общая историческая природа, однако в случае избрания комплексных критериев все же выделяют заглавные, определяющие.

В России наиболее часто подчеркивают значение экономического критерия.

К комплексным критериям предъявляютс соответсвующие требования--они должны быть фундаментальные, определенные, доминирующие, с учетом факторов субъективного порядка. Исходя из этого Рене Давид справедливо подчеркивал, что более всего во внимание принимаются общее и различия в теории источников права и методах работы юриста.

Сам теоретик критериями признавал. Юридическую технику и одинаковость философских, политических и экономических принципов, что в итоге давало тип общества, которое можно было испоьзовать для проведения классификации.

2.

Романо-германская правовая семья.

Этой правовой системе характерны особенности--органическая связь с римским правом, процессами его становления, развития. Романо-германская семья сложилась на основе изучени римского права в итальянских, французских и германских университетах. Эта система создавалсь в 12--16 веках. Её базой стало римское частное право.

Россия связана через Византию, во вторых следует подчеркнуть влияние, приверженность этой семьи доктринам, концепциям, разработкам ведущих юристов, здесь концепции носили организующую роль. Романо-германская семья в связи с этим более доктринальна, нежели Англо-саксонская правовая семья.

По мнению ведущих теоретиков франции, германии и италии право не должно быть профессиональным достоянием юристов, не должно быть чистым правом, то есть системой и достоянием судейских работников без использования правоприменения.

Сущность права должна определяться наличием социально-правовых принципов и общих идей, а не механическим набором норм, что харктерно для англосаксонского права, обособившего судейское сообщество от всех иных. В-третьих особая значимость закона в англосаксонской системе права. По мнению юристов, закон является лучшим способом установления справедливого, соответсвующего праву порядка, что нашло отражение в разработке кодексов и конституций.

К настоящему времени такой подход получил окончательное закрепление в связи с расширением роли государства во всех сферах жизни общества. Таким образом закон утверждает принципы демократии, оправдывает свободу в действиях госорганов.

Государство приобретает полномочия для координаци деятельности различных секторов общественной жизни в целях достижения общего интереса. В этом случае правовая норма перестала выступать как средство решения единичного случая. Нормы были подняты на более высокий уровень как правило поведения, обладающего всеобщностью, а не случаем применения его судьей.

Наибольшие проблемы в существовании такого рода норм вызывют вопросы о балансе, соразмерности установленного правила. Согласно этому нормы права не должны быть слишком общими, поскольку они перестают быть надежным средством для практики. Вместе с тем, они должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению.

В четвертых, одной из отличительных черт является деление этой правовой семьи на публичное и частное правотпо критерию интереса. Для публичного этот интерес в публично значимом, обеспеченным принуждением, а для частного права заглавным является интерес частных лиц в отношениях друг с другом и государством. Такой подход унаследован от римского права, но до конца разграничить частное и публичное право до настоящего времени не удается. Причинами являются правовыети политические традиции, уровень правовой культуры и иные. С учетом этого в рамках одной и той же семьи наблюдаются различия в отнесении отраслей к публичному или частному праву.

Следует отметить, что в романо-германской семье процесс классификации права на публичное и частное носит более глубокий характер, чем в англосаксонской правовой семье. В системе общего права и особенно английского права подразделение на публичное и частное имеет академический характер, что дает, по мнению теоретиков, более широкие возможности обращения при защите своих интересов, средств из арсенала частного права. В романо-германской семье подобное разграничение права носи практический характер, подтверждением тому является 2 различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует в системе публичного и частного права, имеется ввиду система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела. Отличительной особенностю романо-германского права является кодифицированный порядок.

3.

Англо-саксонская система права.

Эта семья распространяет свое действие на терриитории Великобритании! САСШ, Канады, Австралии, Индии, Новой Зеландии.

Англо-саксонская правовая семья зачастую в юридической системе именуется системой общего права.

Решающим для становления стальпериод норманнского завоевания. До этого не существовало единой системы права. Указы королей, обычаи, решения разъездных королевских судов, которые стали основой прецендтного права.

Римское правотне прижилось и вытеснялось местными правилами регулирования. Особое значение в деятельности судебнлй системы отводилось аналогии права, в связи с чем образовалась единая, общая система аналогий, которая стала называться общим правом. Становление централизованного государства, приримаемые решения брались за основу и все это сопровождалось созданием и действием института присяжных заседателей, использующих данную правовую систему, в этом и заключаются особенности, специфика англосаксонского права. Институт присяжных стал первопричиной своеобразия права, в частности--состязательности судебного процесса, устремленности к объективности рассмотрения дел, отсутствия органов прокуратуры, возможности частного обвинения и преследования по суду и т.д,

Однако, с возрастанием числа прецедентов--12 - 14 века стали все больше проявляться черты консерватизма. Этому было противопоставлено "право справедливости" по сути, являющееся апелляцией к монарху или рассмотрению дела (по совести), а не по преценту, что коренным образом отличало судопроизводство от системы общего права. Здесь начали доминировать принципы и идеи и римского и канонического права. Сложилась параллельно действующая система рассмотрения дел. Система общего прецедентного права и "права справедливости".

Общее право стало противостоять праву, исходящему от парламента или статутному праву. Характерными чертами общего права были--англосаксонское право является по сути судейским правом. Создавалось и создается судьями. Судебные решения по конкретным вопосам есть основа общего права. Такой подход предопределил существование 2 видов норм--прецедентных и законодательных.

Законодательные имеют схожесть с нормами романо-германского права, а прецедентные нормы воспринимаются юристами только в части заключения и аргументации, мотивировки решения.

Сегодня приблизительно 800 000 прецедентов.

Также эта система права развивалась не в университетах, а на скамьях, отвюда отсутствие стройности, концептуальности, свойственной романо-германской системе.

Англо-саксонская система носит ярко выраженный казуальный характер и включает общее право, право справедливости, а также статутное право.

В системе права, котрая отличается отсутствием кодификации, преобладает судебный прецедент, который сформулирован в качестве "правила прецедента"--однажды сформулированное судебное решен е в последующем становится обязательным для всех судей. Что коренным обоазом отличает данную семью от семьи континентального права с её приоритетом нормативного акта.

В семье общего права подход к пониманию нормы противоположен пониманию её в континентальном праве. Нормы прецедентного права менее абстрактны, носят казуальныц характер, рассчитаны на разрешние конкретного спора.

Важной особенностью является факт высокого уровня независмости судей и судебной власти в целом.

Отличительной чертой этой системы является повышенная значимость процессуального права по сравнению с материальным. Рене Давид отмечал, английское право это не право, изученное в университете, не право принципов, это право процессуалистов и практиков. Судья в этом случае примеряет конкретное дело не к правилами действующей нормы прааа, а к существующим прецедент.

Отсутствует деление на частное и публичнье право, в том числе и на деление отраслевое. Последнее поясняется во-первых тем, что все суды имеют общую юрисдикцию то есть могут разбирать все категории дел. Во-вторых, при отсутствии кодификации право для английских юристов выглядит однородным.

Особенностью судебной системы Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса, в отличие от иных правовых систем, где на суд возлагается как сбора, так и оценки доказательств собранных обязанность. Таким образом, судебный процесс носит иной характер. В соответствии с уголовно-процессуальным и, гражданскими и процессуальными нормами обязательство по сбору доказательств возлагаются на стороны, участников процесса. Суд же при этом остается нейтральным, заслушивая аргументы обоих сторон.

Необходимо отметить, что семья англосаксонского права не является однородной, в ней различаются 2 группы. Английское право и право САСШ, которое имея своим источником общеетправо, в настоящее время является самостоятельной ветвью права со значительным отличием от общего права англии. Одним из главных таких отличий является--амерские суды имеют право контроля за конституционностью отдельных актов. Наличие в САСШ Конституции, где закрепляются основные принципы для государства и права. Необходимо отметить, что в соответствии с Конституцией каждый штат имеет свое право и свою собственную Конституцию.

С учетом этого в САСШ 51 система права и среди них Федеральная.

Суды каждого штата осуществляют деятельность независимо один от другого и необязательно, что прецеденты 1 штата обязательны для другого. Вывод--прецедент является более свободным. Его правила гибче, чем в Англии. Следующая особенность--большой удельный вес и значимость законодательных актов, в сравнении со статутным правом Англии. В законодательстве САСШ много кодифицированного материала, которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы. В половине гпк, во всех уголовные, в некоторых уголовно-процессуальные. Все эти кодексы не похожи на европейские за исключением штатов французского происхождения. В основном это консолидированный характер, но не кодифицированный. Для правовой системы характерна иерархия НПА.

4.

Мусульманское право.

В отличие от ранее рассмотренных система права, мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки. Это есть одна из сторон ислама.

Религия содержит теологию, которая устанавливает и уточняет во что мусульманин должен верить или не верить, а во вторых, что он должен и не должен. Совокупность этих норм--шариат, что и составляет суть и смысл мусульманского права. Требования, догмы ислама связаны с аллахом, который открыл это право и через своего посланника мухаммеда довел его до всего общества. Основным фундаментом мусульман является коран, где записаны высказывания аллаха. Это первый и основной источник права. Судья при осуществлении правосудия к корану не обращается, поскольку он не может и не должен его толковать. Предметом его обращения являются книги, написанные в разное время авторитными юристами, богословами, где и содержится такое толкование. Коран по сути является сводом моральных и религиозно-философских основ мусульманского государства и права.

К числу источников относится и Сунна. Наряду с этим значение имеет киаса или иджмы. Необходимые средства, заключения экспертов по корану и сунне.

Кияс--это рассуждения в области права по аналогии. Применение корана или требования по корану. Закон используется как подзаконный акт.

Сунна, в отличие от Корана, содержащего высказывания аллаха, является сборником адатов или традиций, касающихся действий, высказываний пророка мухаммеда, которые воспроизведены и обработаны богословами и юристами 6 по 9 века.

Сунна есть своеобразный итог толкования корана, что было воспроизведено наиболее авторитетными бооословами, юристами. Сунна, так же как и коран, не содержит в себе ярко выраженных нормативных положений, в том числе обязанностей.

С учетом этого судьи предпочитают обращаться к "книгам права" или толкованиям широко известных правоведов.

Помимо сунны существуют и иные источники права, в числе которых иджма, как заключения древних правоведов об обязанностях, что воспринимается в качестве юридической истины.

Иджма есть средство, способ восполнения пробелов в тех случаях, когда ни коран, ни сунна не содержат необходимых ответов.

Иным источником права является кияс, представляющий собой рассуждения в области права по аналогии. Суть кияса состоит в применении предписанных кораном, сунной, иджмой, правил поведения к новым отношениям. Но в литературе подчеркивается ограниченный характер аналогии, невозможности приспособить при помощи этого метода (кияса) всю систему мусульманского права к изменяющимся отношениям.

Исходя из этого, в специальной литературе делается вывод, что мусульманское право не хочет приспособиться к реальности.

В этом случае названные выше источники есть всего лишь религозный идеал, который невозможен в приспособлении к эволюции фактов.

Согласно теории мусульманского права, государство в лице его суверена(и парламента) издают лишь административные акты, где более наблюдается контроль за правильным осуществлением правосудия.

Все акты суверена не должны противоречить и нарушать требования ислама, сказанное относится и к судьям. На ранних и более поздних стадиях развития мусульманского общества судьи более всего руководствовались толкованиями ученых богословов, в основе которых лежали религиозные каноны.

Однако, теория и практика применения мусульманского права не исключала использования регламентов, соглашений, обычаев. Особенно широко используются обычаи. Что дало основания Рене Давиду к заключению, что мусульманское право по отношению к обычаю занимает позицию, схожую с отношением западного права к обычаю. Однако и эти обычаи в мусульманском праве воспринимались в случае соответствия религиозным требованниям, но не дополняли их. В аналогичном порядке воспринммались и различного рода соглашения, что давало субъектам основания для более широкой самостоятельной деятельности.

Благодаря соглашениям вносились значительные изменения в существующие правовые нормы в силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускает отступление от существующих правил. К примеру сохраняется возможност расторжения брака по инициативе жены. Расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и т.д.

Приспособление мусульманского права производилось не только с помощью соглашений, обычаев, актов суверена, но при помощи и юридических фикций. В этом случае в правоприменительной практике использовались традиции, которые учитывали прежде всего букву, а не дух закона, то есть акцент делался на внешних обстоятельствах рассматриваемых дел, а не на побудительных мотивах. Этот прием нередко толкуется как "обход" действующих норм мусульманского права. Запретительную норму на аренду земли заменяют на разрешенный законом договор товарищества. Запрет ростовщичества или выдачи займа под процент обходят путем ограничительного толкования с утверждением, что данный запрет распостраняется лишь на частных лиц, но не на банки и подобные им институты. Необходимо отметить, что ни в одной стране мусульманского права данная правовая система существовала бы в чистом виде. Всегда использовалось и дополнялось это право за счет обычаев, содержащих позитивное право.

Есть мнение, что позитивное право западных стран не идентично с пониманием его в мусульманских странах, к тому же надо различать 2 понятия--мусульманское право и право отдельно взятых мусульманских стран, поскольку исламское общество никогда не смешивалось с религиозным обществом.

Отмечая этот факт, Рене Давид подчеркивал, что гражданское общество в мусульманских странах всегда живет под властью обычаев или законов.

По мере развития общества дуализм названных правовых систем мусульманского права нарастал. Причины--социально-экономические, политические изменения, которые не могут регулироваться за счет религиозного права.

К настоящему времени все больше нарастает тенденция, вызванная проникновением западного права.

Исходя из этого, некоторые правовые институты ряда не мусульманских стран захватила в последнее время исламизации.

С учетом этого ряд западных авторов полагает, что развитие современных правовых систем непременно связано не только с рецепцией западных правовых институтов, но одновременно и с исламизацией.

5.

С учетом проблем международного терроризма, экологических, ядерных катастроф распространения ОМП, возрастает угрозы существования цивилизации. Исходя из этого глобальность проблем предполагает их предупреждение, либо искоренение путем совместных усилий.

Международное сообщество в этом случае приобретает значимость органа управляющего социальными процессами, исходя из национальных и планетарных интересов.

Глобализация привела к тому, что в современном мире ни одно государство не может существовать без эффективно организованного взаимодействия.

В связи с этим особую значимость приобретает концепция права "цивилизованных народов".

Также принципиально новую функцию в этих условиях приобретает международное право с его концепцией по становлению и развитию правового государства, которое должно быть и международно-правовым. То есть речь идет о формровании международного правосознания.

Центром этой концепции является уважение к суверениету каждого государства с одновременным согласованием с требованиями правового характера международного сообщества.

Задача руководителей государств состоит в том, чтобы обеспечить равновесие между потребностямт внутреннго характера и требованиями взаимозависмого мира.

Сейчас происходит процесс усложнения международной системы, углубления связей с внутренней жизнью государств. Можно говорить о единстве международной и национальной законности. В основополагающих нормативных актах ООН, в том числе декларации тысячелетия(2000 год) акцентируется внимание на усилении уважения к правовым нормам в международных и внутригосударственных делах.

Грань международно-правовой и национальных систем не стирается, поскольку это может привести к нарушению нормального функционирования всей системы взаимодействия государств.

Но процесс углубления взаимодействия 2 правовых систем продолжается. Это также распространяется на процессы взаимодействия национальных обществ с мировым сообществом.

Взаимодействие проявляется в 2 аспектах 1--тенденция к росту роли международного права, функционирования национальных институтов 2--возрастающая роль внутреннего права в обеспечении нормального функционирования международных связей, отставание в этом процессе негативно отражается на национальных интересахти развитии внутригосударственных правовых систем.

ТЕМА. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ:ПРОБЛЕМЫ.

1. Правоприменение и его особенности как формы реализации права

2. Причины, принципы, виды и формы правоприменения. Усмотрения правоприменительного субъекта.

3. Проблемы определения стадий правоприменения. Действие НПА во времени, пространствети по кругу лиц.

4. Проблемы установления истины в правоприменении.

5. Коллизии в праве. Способы их преодоления и устранения. Пробелы в праве.

6. правопиименительные акты, понятие, виды, значение.

Литература,.

Общая ТГП под ред Лазарева. 2010 г. М темы 15, 17, 20.

Проблемы ТГП учебник под ред Сырых, 2008, гл. 10.

Марченко Проблемы ТГП, 2007, гл. 17.

1.

правоприменение определяется как властная организующая деятельность компетентных органов и лиц в целях обеспечения адресатам правовых норм реализации принадлежащих им прав с гарантированным контролем за этим процессом.

По заключению некоторых исследователей, применение права это ужетпроявление силы права. Правоприменение в ряде случаев толкуется как особая форма реализации права, связанная с организующей деятельностью государства.

В других случаях правоприменение более всего есть властная деятельность органов государства, использующих свои полномочия на издание актов индивидуального значения. Достаточно часто применение права понимание как проведение государством сложной, ответственной юридической и организационной деятельности по обоснованному осуществлению правовых норм.

Необходимо отметить, что правоприменение отличается от иных способов реализации права, поскольку правоприменение может осущаствляться только уполномоченными на то госорганами, должностными лицами, и наделенными гос полномочиями общественными организациями.

Во-вторых, правоприменение, в отличии от иных способов реализации является видом государственной деятельности, которая отличается государственно-властными особенностями правоприменения. Процесс правоприменения считается завершенным юридическим исполнением принятых решений. Неисполнение влечет за собой государственное принуждение. Применение права осуществляется от имени государства и различают 2 его формы--оперативно - исполнительную и правоохранительную.

Под оперативно - исполнительной понимают организацию выполнения предписаний правовых норм и позитивное регулирование с помощью индивидуальных актов.

Под правоохранительной формой понимают деятельность, направленную на охрану норм права от нарушений с применением мер государственного принуждения, в том числе, с предупрежденипм возможных нарушений.

Необходимость в правоприменении возникает в том случае, когда невозможно осуществление субъективных прав и исполнение обязанностей без использования государственно-властных полномочий.

В-третьих, правоприменение осуществляется в законом установленном порядке.

Особенно требования по исполнению этого порядка велика в отношении судебных органов и иных правоохранительных органов.

В-четвертых, правоприменению характерна стадийность.

В - пятых, оно во всех случаях связано с принятием решения или индивидуального акта по конкретному делу его оформлением.

2.

Причинами примнения права признаются

• Возникающие споры о праве, когда стороны не могут придти к согласия

• Ненадлежащим образом исполняемые обязанности.

• Невозможность реализации субъективных прав и обязанностей без государственно-властного веления.

• Необходимость установления конкретной меры юридической ответственности.

• Устранение препятствий для осуществления прав и обязанностей

• Осуществление власоными органами исполнительно-распорядительных функций.

Существуют более сложные аспекты правоприменения. Это относится к пробелам и коллизиям.

Пробел рассматривается как отсвтствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. В этом случае рассматриваемые обстоятельства правом урегулированы, поскольку существуют аналогичные обстоятельства. Существует и общая норма права, равно как общие и отраслевые принципы. Такая не отрегулированность расценивается как "пропуск" в правовом пространстве, аони нежелательны, не допустимы, но периодически возникают. Таким образом пробельность имеет мксто в случаях--фактические обстоятельства находятся в сфере правового регулирования и отсутствия конкретной нормы права, разрешающей этот конфликт.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неотрегулированности социальной сферы, которые ликвидируются правотворческой деятельностью.

Возникновение пробелов связано с их рааличенипм как первоначальных и последующих.

Первоначальные(субъкктивные) обстоятельства были известны законодателю, но он упустил, не охватил их формулировками НПА. Последующая пробельность рассматривается как объетивная, поскольку является следствием появления новых отношений, связанных с развитием социальной сферы.

Другой причиной сложного правоприменения являются коллизии.

Коллизии представлют собой противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. Выделяют коллизии, возникшие по объективным причинам, вследсвие отставания права от развивающихся общественных отношений и субъективные, возникшие вследствие недостатка опыта законодателя, низкого качества законов, недостатков систематизации законов.

Единство правоприменения достигается за счет единых принципов.

Среди них принцип законности, когда правоприменительные акты должны приниматься в пределах полномочий, определенных законом и решения должны соответствовать букве и духу закона.

Гуманизма, обоснованности, всесторонности, целесообразности, справедливости,.

Правоприменение может осуществляться в 2 формах. 1 форме правопрменительного процесса, 2 правопрменительной процедуры.

Процессуальная форма связана с судопроизводством, процедура характерна для деятельности иных государственных органов.

Различают правоприменение 2 видов позитивное и юрисдикционное.

Позитивное--это то, которое осуществляется не по поводу правонарушения, а как обязательное условие нормальной реализации регулятивных норм(назначение пенсий, выделение земельного участка).

Юрисдикционное правоприменение это применение санкций, то есть охранительные норм.

Правоприменительная деятельность осуществляется в целях индивидуально-конкретного урегулирования возниаающ х отношений. В этом случае процесс правоприменения может завершаться индивидуальной регламентацией, то есть конкретизацией прав и обязанностей, уточнением их правового положения.

Применение абстрактных правовых норм требует от правоприменителя решения вопросов какие именно нормы и в какой степени должны быть применены.

Закон в силу своего абстрактного характера распространяется на родовые и видовые особенности общественных отношений, индивидуальные же характеристики не всегда очевидны с позиции абстрактной нормы.

Правоприменитель в этом случае должен "снимать" противоречия между действующим законодательством и развивающимися конкретными отношениями.

В этом случае правопрменитель имеет некоторое количество индивидуальных характеристик и степеней свободы, позволяющих улавливать изменение и развитие общественных отношений.

Мера свободы, её границы должны умещаться в целостности правовой системы. Должен быть найден баланс оптимального сочетания нормативного с индивидуальным, в том числе и при судебном регулировании. Такой баланс является условием эффективности правоприменения, индивидуальное правовое регулирование всегда связано с выработкой и применением правоположения индивидуального правового регулирования.(к самостоятельному изучению необходимо обратиться для понимания терминов правоположение).

Правоприменительное усмотрение.

Это продолжение юридической нормы в ином положении.

Правоприменительная деятельность является продолжением, конечным продуктом которого является правоприменительное усмотрение. Чаще всего этому конечному продукту дается следующее определение это основаннае на праве властная интеллектуальная деятельность правопиименителья по выбору оптимального, и втто же время субъективного решения, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений, конкретных обстоятельств дела, а такжп начал разумности, справедливости и основ морали.

Назначение правоприменительного усмотрения в том, чтобы в случае отсутствия прямого абсолютного указания найти такое решение, которое наиболее точно и полно соответствует идее законодателя, фактическтим обстоятельствам дела.

Следует иметь ввиду, что законодатель не в состоянии "успевать" за развитием социальных отношений, правоприменитель в этом случае вынужден принимать оперативные решения при отсутствии достаточной правовой основы.

Такое положение может иметь место в связи с недостатками законодательства, пробелами, коллизиями. Исходя из этого, правоприменение рассматривается не как отсутпление от принципа законности, а как необходимый, социально оправданный момент правоприменительной деятельности.

В связи с этим и теоритическое и практическое значение имеет вопрос о пределах такого усмотрения. Не следует полагать, что действия правоприменителя отличаются абсолютностью--они ограничены. Это ограничение содержится в НПА, в принципах права, а также вытекает из смысла законодателя.

Правосознание правоприменителя--эти ограничения предупреждают произвол. При этом принимаются во внимание общественные интересы и цели.

Учету в этом случае также подлежит необходимость баланса публичных и частных интересов. Решение правоприменителя, его усмотрение должны соответствовать обстоятельствам дела, доля субъективного момента должна быть относительно ничтожной.

В зависимости от степени свободы можно выделить следующие виды усмотрения.

• Применение альтернативных и факультативных правовых норм.

• Конкретизацию правовых норм

• Регулирование общественных отношений при пробелах в законодательстве.

Применение альтернативных норм--правоприменитель в этом случае выбирает тот или иной вариант регулирования, предполагаемый нормативным актом. Факультативная норма, в отличие от альтернативной, применяется дополнительно. Действует лишь при определенных обстоятельствах. В виде исключения заменяет действие основной нормы, приобретая характер специальной нормы.

Конкретизация--представляет собой процесс логического уточнения, детализации правовых актов, либо нормы. Этот процесс связан с уяснением и разъяснением, то есть толкованием, которое служит обязательным условием конкретизации.

3.

Проблемы определения стадий.

Традиционно выделяют 3 стадии правоприменения.

1. Установление фактической основы дела

2. Установление юридической основы дела.

3. Принятия правопрменительного акта.

К числу проблемных вопрос стадий правоприменения относится завершающий момент правоприменения. По мнению некоторых ученых, применение права завершается принятием решения по делу. Согласно иной точке зрения, эта процедура(процесс) заканчивается исполнением правопиименительного акта. Доказывается это тем, что суд и другие правопиименители не обязаны и не должны заниматься не свойственными им функциями.

Необходимо помнить, что за последствия исполнения решений правоприментеля перед обществом и его членами несет ответственность не конкретный правоприменитель, а государство в целом, от имени и по поручению которого действует правоприменитель. И в то же время, за неисполнение решения правоприменителя ответственность несет адресат этого решения.

Первая стадия правоприменения или установление фактической основы дела. Цель этой стадии--установление истины по делу, которая не должна быть формальной. Деятельность в этом случае определяется доказыванием, под которым понимается подлинное установление фактических обстоятельств дела. Данная деятельность завершается оценкой доказательств, включающей в себя установление достоверности, допустимости, относимости доказательств с учетом полной, всесторонней, объективной, логичной исследовательской деятельности.

Вторая стадия применения права. Установление юридической основы дела, которую именуют правовой квалификацией. Этот процесс определяется каа соотнесение установленных жизненных фактов с содержанием фактических обстоятельств дела и далее--с нормой права. На этом этапе выбирается соответствующая норма права, что связано, во-первых, с поиском юридической нормы, во-вторых, проверкой её подлинности, достоверности с точки зрения законности, В-третьих, установление подлинности текста, В-четвертых, характера действия нормы права, прясое либо косвенное. В - пятых, установления пределов действия нормы. В-шестых, непротиворечивость избранной нормы другим нормативным актам и нормам.

Таким образом производится предварительная квалификация, окончательная приводится в решении по делу.

Третья стадия завершается вынесением принятого решения. Этим самым завершается применение права в собственном смысле этого понятия, тогда как предшествующие стадии лишь являются подготовительными.

Принятое решение является актом связующим норму права с конкретным случаем, игде предусматриваютс права и обязанности участников или сторон, мера ответственности. Правоприменительный акт носит характер не только правового заключения, но более всего характер юридического факта, являющегося основой для возникновения правоотношений.

Исполнение правоприменительного как четвертая(спорная) стадия представляет собой форму воплощения предписаний норм права в реальном поведении, действиях субъекта, когда государственно-властные требования выражаются в действиях обязанной стороны в осуществлении субъективных прав управомоченной стороны, мерах ответственности.

Вместе с тем, в литературе нередко выделяется стадии функционального характера, под которыми следует понимать процессуальные действия, основанные на законодательстве. Так, в уголовном процессе стадиями функционального характера являются возбуждение уголовного дела, предварительное расследование(дознание, следствие), предание суду, судебное разбирательство, постановление приговора и завершающая стадия, обращение приговора к исполнению. Все эти стадии связаны с принятием соответсвующих правоприменительных актов.

4. Проблемы установления истины.

Есть несколько определений истины.

Истина--это соответствие знаний действительности, либо истина это опытная подтверждаемость. Есть определение--истина есть соглашение.

Объективно, в юридическом аспекте понимается то, что соответствует действительности, т отражает действительность, что проверяемо практикой.

Центральным вопросом объективности является соответствие выводов правоприментеля действительности. Достижение истины возможно:если правоприменитель устанавливает фактические обстоятельства дела именно такими, как это было на самом деле, с установлением достоверности события. 2 Если достоверность достигается на основе соответствющего исследования и должной оценки. 3 При надлежащем отношении правоприменителя к спорным правам и обязанностям сторон. 4. Если имеется мотивированное решение, отвечающее требованиям закона. Следует отметить, что истина всегда носит субъективный характер, так как она устанавливается личностью, на основе личных убеждений. В этом случае истинность достигается личностным отношением исследователя, его опытом, мировосприятием, способностями правоприменителя. Субъективность снижается при коллективном, то есть коллегиальном рассмотрении, и прежде всего судом. Вместе с тем, истинность зависима не только от правоприменителя, но и от показаний свидетелей. В том случае, когда в доказательствах присутствуют вещи, вероятность истины повышается. Когда же информация о конфликте ситуации передается свидетелям, искажение истины искажается.

Истину удается установить не всегда. Этому препятствуют отсутствие достаточных доказательств, нежелание участников открывать истину, вплоть до заинтересованной лжи, при определенных ситуациях закон может не настаивать на окрытии истины, ограничиваясь формальной стороной. П. 1 ст. 23 СК. Брак супругов при взаимном согласии расторгается без выяснения мотивов развода.

Формальный характер истины в этом случае состоит в том, что знание для дела юридических фактов является известной только человеку. При этом, когда правоприменитель устанавливает истину следует помнить, что истина это не обязательно то, что укладывается в привычные представления.

Истина--это искомое в правоприменении, она подлежит познанию. Истина должна быть конкретной, единственной и её основой может являться только реальная действительность.

Вместе с тем, ряд теоретиков отстаивают позицию, что установление истины задачей правоприменителя не является, основанием к тому они считают является отсутствие в УПК и ГПК обязанности суда на установление истины по делу. Подтверждением тому является введение суда присяжных, с выводом, что приговор суда содержит не истину, а более или менее высокую степень её вероятности. Однако подобный выаод обоснован недостаточно, поскольку изменения в судопроизводстве заключаются не в отказе от истины, изменились лишь методы продвижения к истине при судебном правоприменении. В качестве препятствий к достижению истины нередко рассматртвают закрепленные законодателем презумпции--невиновности, право не свидетельствовать против самого себя, супруга или близких родственников и иные случаи. Закон в этом случае предпочел истине охрану таких видов ценностей, как сохранение родственных отношений, предположение невиновности, преградой установления истины может являться принцип о недопустимых доказательствах, что исключает доказательство любыми средствами. Суд не обязан принимать все меры к установлению события преступления, поскольку это означало бы обязанность суда действовать в интересах обвинения.

Для решения суда достаточно лишь неустранимых сравнений. Таким образом, устраняется не свойственная суду обвинительная функция, но это не основание к отказу от установления истины. Речь в этом случае идет о подлинной состязательности сторон, представлении исследованных доказательств и подлинности действий беспристрастного суда.

Об истине следует говорить в аспекте предъявляемых к обвинительному или оправдательному приговору. Сразу отметим, что истина не присутствует в оправдательном приговоре, поскольку оправдательный приговор может выносится при неустранимых сомнениях в виновности лица. Тогда как при обвинительном приговоре виновность подсудимого должна подтверждаться совокупностью исследуемых судом доказательств. Установление объективной истины имеет свои особенности. Ограниченость во времени, исследуемые факты берутся только в статическом состоянии. Достигаемая истина имеет свои пределы, поскольку выяснению подлежат лишь те обстоятельства, которые юридически значимы, вызывают последствия, ограниченность процессуальными и процедурными формами, обязательность соблюлентя процессуальных гарантий. При установлении истины не следует ограничиваться только фактическими обстоятельствами дела, ко орые имеют и оценочный характер(уважительные причины, смягчающие или отягчающие обстоятельства).

5.

Коллизии в праве.

Под правовыми коллизиями понимаются расхождения или противоречия между отдельными правовыми актами, регулирующие одни и те же, либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие при правоприменении, осуществлении своих полномочий компетентными органами. В литературе коллизии носят различное название: противоречия, столкновения, различие, антиномии.

Коллизии--нежелательны, но они объективны, поскольку законодательство устаревает, может являться изначально несовершенным, либо коллизии возникают по причинам субъективного порядка.

От коллизии следует отличать конкуренцию, когда не проииворечащие друг другу 2 или несколько норм регулируют 1 и тот же круг родственных отношений, но с разной степенью конкретизации. Приоритет в этом случае за общей нормой, кардинальное отличие этих явлений в том, что коллизия норм права представляет собой дефект законодателя, а конкуренция норм права, есть необходимый способ связи норм права.

Так, на уровне субъекта Рф могут конкретизироваться и дополняться правовые нормы федерального уровня.

Различают 2 основных вида разрешения коллизий. Преодоление. Устранение.

Преодоление выражается в выборе нормы, подлежащей применению в конкретном деле и с правовых актов, находящихся в коллизионном состоянии.

То есть в этом случае выбирается 1 из коллизионных норм.

Устранение. Это удаление законодателем коллидирующей нормы из системы права путем принятия нового акта, отменой старого, внесения изменений, уточнений в действующие акты.

Детализация предполагает преодоление коллизии по фактическим обстоятельствам с привлечением прецедентов.

В случаях, когда коллизия правовых норм приволит к коллтзии реализуемых на их основе конституционных прав вопрос об устранении такого противоречия о носится к компетенции Конституционного суда. Следует отметить, что при применении норм в конкретном деле выбор относится к компетенции судов общей юрисдикции, либо арбитражных судов, в этом случсае они решают какие нормы подлежат применению, в том числе и при наличиии пробелов и противоречий.

По действующему законодательству коллищии норм колифицированных и некодифицированнных законов могут только преодолеваться, но не устраняться.

При коллизии норм кодифицированных актов и текущих законов, они должны преодолеваться в ходе правоприменения, поскольку в силу Конституции РФ ни один федеральный закон не обладает по отношению к другому большей юридической силой. Ст. 76 К РФ.

Юридической теорией и практикой выработаны ряд коллизионых правил.

1. При обнаружении противоречий действует правоположение: последующий закон отменяет действие предыдущего. Для разрешения коллизии общей и специальной норм применяется правило специальный закон отменяет действие общего.

2. Сфера действия содержательных коллизий должна ограничиваться одной отраслью законодательства. правило специальный закон отменяет действие общего и последующий закон отменяет действие предыдущего не должны применяться при возникновении межотраслквых коллизий равной юридической силы. Иначе нормы 1 отрасли права не могут быть признаны специальными по отношению к нормам другой.

3. При разрешении коллизий норм права, закрепленных в разных отраслях законодательства предпочтение отдается норме, закрепленной в одноименной отрасли законодательства.

4. В отсутствие нормативно закрепленного правила о недопустимости закрепления норм определеной отрасли права в законодательстве, обслуживающем иные отрасли, возможно отсутпление от этого правила, предпочтение отдается инородной норме, если она улучшает положение субъекта права.

5. При столкновении норм разных отраслей права выбор должен определяться принадлежностью отрасли права к которым относятся противоречивые нормы--системе частного или публичного права.

6. Разрешение коллизий норм разных отраслей публичного права, закрепляющих виды ответственности следует проводить по принципу приоритета. Так, в случае коллизии составов правонарушений, закрепленных нормами УК РФ и финансового права НК РФ надлежит разрешать по принципу приоритета УК, о чем укзано в п. 3. Ст. 108 НК РФ.

7. Правило приоритета, а также специальный закон отменяет правило общего, и последующий закон отменяет действия предыдущего применяются в рамках публичного права и не могут использоваться при разрешении коллизий в частных отраслях права.

8. Коллизии кодифицированных и не кодифицированных актов разрешаются по принципу приоритета кодекса, если иное не предусмотрено законом или в самом кодексе.

9. При разрешении коллизии норм кодекса и текущего закона, относящихся к одной отрасли законодательства(гк и фз об АО)--всегда следует исходить из того, что кодекс находится между ФКЗ и текущими ФЗ. В этом случае кодекс считается системообразующим актом, обеспечивающим единство и согласованность законодательного материала.

10. При коллизии кодифицированных и текущих актов, принадлежащих к разным отраслям законодательства--они не могут разрешаться по приоритету кодекса, поскольку в межотраслевом понимании субординации нет и не может быть.

11. При коллизии между нормами материального и процессуального законодательства должна применяться норма отраслевая, в предмет которой входит круг отношений, регулируемых этой отраслью. Так, при коллизионном соотношении норм УК и УПК РФ приоритет материальным нормам права.

12. При коллизии норм международного права и норм отрасли российского права приоритет ратифицированного договора.

6.

Акты применения.

Акты применения, как известно, источниками права не являются, поскольку трассчитаны не на многократное действие, а на однократное применение. Приговор суда, приказ о принятии на работу.

Индивидуальные акты обращены к строго установленному кругу лиц и строго установленным случаям. В отличие от нормативно-правовых, индивидуальные акты непосредственно влекут юридические последствия, то есть могут являться юрилическими фактами.

По своей природе и характеру индивидуальные акты различны и дифференцируются на исполнительные и правоохранительные.

Исполнительные--цель организация исполнения правовых предписаний применительно к конкретному случаю. Они предопределяют возникновение конкретных прав и обязанностей, в связи с правомерным поведением стороны правоотношения.

Правоохранительные акты предназначены для охраны существующих норм от возможных нарушений. Они издаются, как правило, для предупреждения правонарушений, в профилактических целях или при совершении правонарушения.(акты следственных, судебных, прокурорских органов)

В зависимости от субъектов, занимающихся правоприменительной деятельностью, эти акты подразделяются на акты органов законодательной власти, исполнительных, судебных, органов местного самоуправления.