Антропология права и правовой плюрализм (права человека и права народов)

Так сложилось, что вокруг концепции правового плюрализма, как вокруг некоей оси, вращается основная проблематика антропологии права, включая проблемы прав коренных народов на природопользование согласно традиционному укладу их хозяйственной деятельности.

В юридической антропологии уже утвердилось общее понятие правового плюрализма как правовой ситуации, при которой правовое бытие человека определяется одновременно и нормами официального (государственного) писаного права, и нормами так называемого «традиционного», или обычного, права, и другими квазинормативными регуляторами.

Помимо самостоятельного теоретического значения проблемы правового плюрализма, , вопросы правового плюрализма изучаются в контексте природопользования, аборигенного самоуправления («аборигенного» в первоначальном смысле этого слова — как относящегося к «коренному населению») и методологии разрешения разного рода конфликтов и споров. В России изучение проблематики правового плюрализма тем более необходимо, потому что в федеративном государстве мы имеем нормотворчество нескольких уровней: федерального, уровня субъектов федерации, местного — вот где настоящая лаборатория правового плюрализма в масштабах огромного государства. Наконец, и это, пожалуй, самое главное, понятия правового плюрализма сейчас как никогда применимы к правовому статусу личности, особенно личности, волей судьбы оказавшейся в чужом культурном, социальном, правовом окружении либо соприкасающейся в повседневной жизни с другой средой. Ведь и права малочисленных народов — это в конечном счете сумма прав отдельных личностей.

1. Предпосылки появления концепции правового плюрализма. Правовое многообразие как явление цивилизации

С легкой руки К. фон Бенда-Бекманн в нашей литературе распространилось утверждение, что начало дебатов о правовом плюрализме положено публикацией в 1971 году сборника трудов Дж. Джиллиссена «Правовой плюрализм» [Gillissen J., 1971], в котором, по ее мнению, впервые проводится различие между «действующим правом» и «государственным правом» [Бенда-Бекманн, К. фон, 1999. С. 8—9]. Это убеждение разделяют и некоторые отечественные исследователи [см., напр., Бобровников В. О., 2000. С. 128].

Между тем «живой классик» юридической антропологии Н. Рулан видит истоки концепции правового плюрализма... в древнем римском праве, различавшем ius civile (внутригосударственное право) и ius gentium (право народов, распространявшееся на некоренных подданных римского государства) [см. подробнее: Rouland N., 1988. С. 76—78]. Варвары, захватившие Римскую империю, продолжали применять принцип: каждому индивиду право его народа. Лишь в 1804 году Наполеон в своем Гражданском кодексе положил конец этой традиции, навязав миф «единого права для всех», освященного неразделимой волей государства-опекуна.

Из истории антропологии права известно, что первые колониальные администрации были вынуждены отступить от этого правового монизма, иначе управление огромными колониями со всей их пестротой вековых традиций и обычного права было бы невозможным [см.: Ковлер А. И., 2002. С. 36—103]. Бельгийский правовед-антрополог Ж. Вандерлинден подчеркивает, что введение понятия «обычное право» потребовалось колониальным властям для того, чтобы уточнить, что отныне обычаи, признанные колониальными актами, требовали к себе большего уважения, нежели просто повторяющиеся в общественной жизни модели поведения. К примеру, в Нидерланд-ской Индии различали понятия доколониального обычая (adat) и колониального обычного права (adatrecht) — нюанс, мимо которого проходят многие отечественные и зарубежные исследователи «обычного права». Такое же различие можно найти в «Уставе об управлении инородцами» (1822г., Россия). Проблемы сложных правовых систем поднимали М.М.Ковалевский [Ковалевский М. М., 1890], Б. Малиновский [Malinovskiy B., 1926; Малиновский Б., 1998], Л. Ллевеллин и Е. Хобель [Lle-wellyn L., Hoebel E. A., 1967], Л. Поспишил [Pospisil L., 1958, 1974] и другие правоведы-антропологи рубежа XIX—XX веков.

Но не только «колониальный вопрос» стимулировал интерес к правовому плюрализму. Усложнение социальной структуры западных обществ, появление многонациональных империй (российской, австро-венгерской, оттоманской) в Европе, формирование «корпоративного права», обычаев делового оборота, морских обычаев, возникновение органов «альтернативной юстиции» (в частности, на национальных окраинах Российской империи) — все это подводило к идеям сосуществования двух или нескольких правопорядков в одном государстве прежде всего из прагматических соображений управляемости разросшегося вглубь и вширь государства.

Попытки втиснуть правовой быт колонизуемых народов в прокрустово ложе правовой системы метрополии не дали ожидаемых результатов: «Никакая сумма внешних влияний на Индию или Египет не сняла их принадлежности к индий-ской или арабо-мусульманской цивилизации» [Ерасов Б. С., 1990. С. 85]. В сфере публичного (особенно административного) права, частично в уголовном и частном праве удалось закрепить принципы и нормы права метрополии, но основная масса населения, преимущественно сельского, продолжала жить по нормам обычного права.

Стало ясно, что правовая множественность является результатом длительного цивилизационного развития различных народов [см.: Супатаев М. А., 1998]. Это сделало оправданным выделение цивилизации в качестве критерия типологии правовых систем, при этом каждая такая система рассматривалась как «социокультурная суперсистема» [термин М. А. Супатаева: Супатаев М. А., 1997. С. 76]. Именно в рамках этой суперсистемы в сравнительном правоведении выделяются либо отдельные типы правовой системы [«правовые семьи» — см. Давид Р., Жоффре-Спинози К., 1997; Саидов А. Х., 2000 и др.], либо так называемые смешанные правовые системы. Сравнительное правоведение выбило последнюю опору из-под европоцентристского видения европейского типа права как единственно правильного, единообразного и справедливого вида правового устройства, некоего воплощения гегелевского «абсолютного духа». В конце концов стали вспоминать и о «смешанном» шотландском праве, о канадской провинции Квебек и американском штате Луизиана, «выпадающих» из системы общего права, о применении в семейно-брачных отношениях канонического права среди католического населения Италии, Ирландии, Германии, дабы убедиться, что и в европейском мире, несмотря на его очевидное цивилизационное единство, помимо кодексов и «общего права» есть ниши, заполненные «инородным» правом. Признание правового многообразия мира, с одной стороны, и полиморфности, казалось бы, сложившихся целостных правовых систем, с другой, стало уже вопросом времени. Это позволило подойти вплотную к формулированию современной теории правового плюрализма («полиюридизма» — в более мудреном наименовании).

К. фон Бенда-Бекманн права в том, что «парад идей» в теории современного правового плюрализма пришелся на 1970-е годы, когда прошел мощный пик деколонизации (и, добавим от себя, пик массовых протестных выступлений на Западе) и когда в новом свете возник вопрос, по какому пути пойдет правовая реформа в освободившихся государствах. Правовое признание разного рода «инакостей» (меньшинств) в странах европейской цивилизации тоже требовало концептуального оформления.