Проф. М.Н. Марченко (Юрфак мгу). Право­вые теории и проблемы правоионимцния

1. Подобно тому, как идеологическая сфера жизни современной России характеризуется кон­ ституционно закрепленным "идеологическим многообразием", а политическая - политическим плюрализмом, правовая сфера жизни российско­ го общества отличается разнообразием правовых теорий и идей.

Наличие их в объективном плане обусловлено потребностью самой жизни и, отчасти, - юриди­ческой практики. В субъективном плане - разно­образием существующих среди различных слоев общества представлений о праве, законности и правопорядке, различным уровнем правового со­знания населения, а также далеко не одинаковым восприятием проводимых в стране экономичес­ких, социально-политических и иных "реформ".

2. Среди правовых теорий, получивших наи­ большее распространение в постсоветской Рос­ сии, несомненно, являются позитивистская кон­ цепция и теория естественного права. Доминиру­ ющим в отечественной правовой идеологии,

впрочем, как и в правовой теории и практике р

других стран , был и, к сожалению, остается ю дический позитивизм: "к сожалению", поскол понятие и роль права при этом зачастую своди к элементарным "приказам" государства, а п. вовой статус человека и гражданина - к "право му статусу" верноподданного.

3. Предпринимавшиеся в последнее десяти тие попытки "облагородить" позитивистскую орию права путем "скрещивания" ее с естеств но-правовой теорией пока к сколько-нибудь з чимым положительным результатам не приве Ибо в одних случаях повторяли неудавшийся с летней давности опыт закрепления естествен правовых положений в позитивном праве и $ смотрения естественного права в виде "синощ нравственно-должного в праве", в качес "нравственной основы всякого конкретного п

вопорядка"¹⁰.

В то же время другие попытки "внедрен элементов естественного права в позитивное п во носили механический характер. Ярким прю ром подобного негативного опыта "скрещива} ежа и ужа" может служить Конституция 1993 Будучи по своей природе и характеру сугубо зитивистским политико-правовым актом, она ханически включает в себя ряд разрозненн: концептуально не связанных между собой есте венно-правовых положений.

4. Дальнейшее развитие правовой теории в шей стране видится в органическом сочетай жизненно важных и практически значимых по жений теории естественного и позитивного п ва, в последовательном наполнении содержав позитивного права духом и принципами еста венного права. Конечным результатом подоб^ го синтеза может стать в обозримом будущем

ория "мягкого позитивизма"¹¹.

5. Не следует, как представляется, возводит фетиш, как это иногда делается в отечественн литературе, те или иные дефиниции права, р личные, притом весьма многочисленные опре ления понятия права. Игра в дефиниции к доб общую теорию права не приведет.

Более продуктивным представляется сосред точение внимания на выявлении и раскрытии си, цифических черт и особенностей правовой мат рии, на анализе всего того, что выделяет пра среди всех иных социальных феноменов, вклю мораль, акты, исходящие от негосударствен органов, и др.

⁹ См.: Harris J. Legal Philosophies. Dublin, 1997. P. 28- McLeod I. Legal Theory. L., 1999. P. 54-67.

¹⁰ Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. Издано по запис студентов. Киев, 1906. С. 50.

¹¹ McLeod I. Legal Theory. P. 18.

ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ 19

Среди подобного рода признаков и черт права жно назвать такие, как: а) системность и упо-^оченность; б) нормативность; в) императив-1Й, чаще - государственно-волевой, властный рактер; г) общеобязательность и общедоступ->сть; д) формальная определенность; е) прояв-:ние в качестве всеобщего масштаба и равной ;ры по отношению ко всем индивидам; ж) обла-щие регулятивным характером и з) всесторон-1Я (с помощью государственных и негосударст-нных институтов) обеспеченность и гарантиро-нность.

_; Разумеется, исходя из сложности, многослой-рсти и противоречивости такого явления, как раво, трудно говорить об исчерпаемости и бес-сорности названных признаков и черт. Однако, гм не менее, они дают, как представляется, об-jee и вместе с тем довольно четкое представле-ие о праве и помогают решать традиционные роблемы правопонимания. Канд. юрид. наук В.А. Четвернин (ИГП РАН). сновы либертарного правопонимания Противоположность либертарного правопо-имания и правопонимания позитивистского типа гротивоположные решения основного вопроса еории и философии права) выражается в том, то они расходятся по четырем принципиальным озициям. 1. Право и свобода

Либертарное правопонимание начинается с тверждения, что право и государство суть необ-одимые формы всеобщей свободы: правовые ормы - это нормативно выраженная свобода, а осударство - властная организация субъектов рава, обеспечивающая правовую свободу. ,мысл государственно-правового регулирования тношений между людьми - установить такие (ормы и обеспечить такой порядок отношений, [ри которых обеспечивается всеобщая свобода свобода для всех индивидов, которые признают-я субъектами права и государства в определен-:ом обществе в определенную историческую поху).

Всеобщая свобода, или свобода всех субъек-рв одного круга общения, возможна лишь по­стольку, поскольку все они равны в своем выбо-е. Из этого утверждения вытекает, что право, равовое общение предполагают равную свободу сех субъектов правовых отношений (равную вободу всех субъектов, относящихся к одному и ому же кругу правового общения). Правовые ормы, правовые запреты, обязывания и дозво-ения одинаковы для всех.

Равная свобода, равенство в свободе или фор-альное равенство - это основополагающий ринцип права, правового общения. Правовые эрмы устанавливают меру свободы в обществе государстве по принципу формального равенст-

ва. С позиции юридического либертаризма мож­но определить право как систему общеобязатель­ных норм, которые устанавливают равную свобо­ду всех участников правового общения.

Позитивисты не отрицают, что правовые нор­мы определяют меру свободы. Ибо общепризна­но, что любые социальные регуляторы (а право -это особый социальный регулятор), любые соци­альные нормы так или иначе устанавливают пре­делы свободы или меру свободы людей. Но пози­тивистская трактовка соотношения права и сво­боды принципиально отличается от либертарно-юридической.

Во-первых, позитивисты утверждают, что сво­бода не может быть признана в качестве высшей цели правового регулирования. В частности, они полагают, что свобода может быть не только по­лезной, но и вредной для достижения целей обще­ства, и что ради более высокой цели "право" мо­жет произвольно ограничивать свободу в той ме­ре, в которой это угодно властным субъектам. Напротив, с точки зрения юридического либерта­ризма свобода - высшая ценность для человека, общества и государства. Важно отметить, что с провозглашения этой аксиомы фактически начи­нается Российская Конституция: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государст­ва" (ст. 2 Конституции РФ).

Во-вторых, если юридический либертаризм объясняет правовое регулирование как обеспече­ние свободы, то позитивисты, наоборот, пред­ставляют правовое регулирование как режим не­свободы. Правда, при этом они путают правовую свободу и произвол. Правовое регулирование, нормативное установление меры правовой сво­боды можно представить как ограничение сво­боды посредством общеобязательных правил. Можно сказать, что право с его запретами, обя-зываниями и санкциями очерчивает пределы пользования свободой. Но отсюда позитивисты делают вывод, будто бы право - это несвобода, принудительные нормы, отнимающие свободу, что свобода остается за пределами правового регулирования и что сущность государственно-правового принуждения - установление режима несвободы.

В действительности же правовые нормы, огра­ничивая произвольное пользование свободой, за­прещают не свободу как таковую, а лишь такую деятельность, которая нарушает свободу других, противоречит всеобщей свободе. Право запреща­ет произвол, не совместимый с требованием рав­ной для всех свободы, запрещает каждому то, что нарушает свободу других участников правового общения. Поэтому правовые запреты, обязыва­ния и санкции следует расценивать как обеспечи-

20

ГРАФСКИЙ

вающие режим всеобщей свободы, равной для всех, кто признается субъектом права. Правовая свобода возможна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы.

2. Право и закон

Позитивистское отождествление права и зако­на (в собирательном смысле) означает, что закон, властное веление является мерой права. В пози­тивистских конструкциях права (закона) подразу­мевается, что люди, обладающие достаточной си­лой для того, чтобы диктовать свою волю другим, устанавливают общеобязательные, принудитель­ные нормы, исходя из своих, по существу произ­вольных, представлений о целях общества и госу­дарства. В конечном счете позитивизм в этом во­просе приходит к выводу, что в качестве "позитивного права" устанавливаются такие при­нудительные нормы, какие выгодны тем, кто их устанавливает.

Напротив, юридический либертаризм подчер­кивает, что сила сама по себе не порождает пра­во. Сущность права - это равенство в свободе, а не силовое навязывание правил поведения. Госу­дарственное принуждение в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выпол­няет чисто инструментальную функцию. Оно не­обходимо ради защиты права от нарушений, т.е. ради защиты правовой свободы, а не для того, чтобы установить произвольный силовой поря­док. Законы называются "позитивным правом" не потому, что они подкреплены властным при­нуждением, а потому, что они обладают право­вым содержанием. Так называемое позитивное ("установленное") право - это правовые законы и другие официальные юридические акты. Пози­тивное право, равно как и обычное право, являет­ся правом, а не чем-то другим постольку, по­скольку оно нормативно определяет меру свобо­ды по принципу формального равенства, т.е. по принципу равной свободы для всех участников правового общения. Согласно действующей Кон­ституции РФ, критерием различения правовых и правонарушающих законов выступают естест­венные и неотчуждаемые права человека. Зако­ны, нарушающие права человека, - это не "пози­тивное право", а противоправные, правонаруша-ющие законы.

Либертарно-юридическая теория никоим об­разом не противопоставляет право и закон, а формулирует требование правовых законов, не отвергает ценность закона и законности для пра­ва, но требует правовой законности. Законы должны быть правовыми и не должны быть пра-вонарушающими. Позитивизм допускает произ­вольное содержание "позитивного права". По­этому он отрицает, что право - это нормы, кото­рые общезначимы и общеобязательны в силу их

особого содержания, а не просто в силу их офи альной формы. Позитивисты выводят обязате ность правовых норм исключительно из властр обязательности закона. Они отождествляют щеобязательность права с официальной силой кона - силой, которая делает обязательными бые законные установления. В позитивистск силовой парадигме нормы права обязатель лишь потому, что они официально установлен подкреплены властно-принудительной силой сударства. Напротив, юридический либертарв утверждает, что общеобязательность зако обусловлена его правовой природой. Только п вовые законы могут быть общеобязательным

Принцип формального (правового) равено означает, что нормы права общезначимы. Он равной мере адресованы разным людям (субъ там права) независимо от их фактических раз чий или каждому, любому, кто окажется в оп деленной правовой роли или ситуации. Они пр назначены для всех и поэтому обязательны д всех. Наоборот, законы, нарушающие принц формального равенства, не могут быть общез! чимыми и не могут действовать без принужден к их соблюдению. Такие законы устанавлива] разные требования, предписания, нормы, стату для разных лиц, групп, коллективов, корпорац: профессий, должностей, территорий, поселешп т.д. Разумеется, эти законы обязательны для полнения их адресатами, но исключительно стольку, поскольку они подкреплены властнь принуждением.