Доктор юрид. Наук л.Е. Лаптева (игп ра Юридическая антропология и правопониманш

Правопонимание играет решающую рол] прикладных юридических дисциплинах. Так п исходит и с юридической антропологией. На п тяжении истории этой науки подходы к эмпи ческому материалу радикально менялись. Во в рой половине XX в., если не раньше, на cms эволюционизму Л. Моргана и Ф. Энгельса при' дит идея правового плюрализма, при ближайп! рассмотрении явственно несущая в себе черты торической школы права. "В обычае и обще венном мнении, - по словам классика aHTponoj гии и социологии Л. Вольтмана, - выражаю! как существующие, так и новые потребности интересы, которые волнуются в глубинах обц ства... Законы без обычаев бесплодны, когда о не согласуются с характером и привычками, с ] лигиозными предрассудками и унаследованны обыкновениями народа или, по меньшей мере, связываются с ними органически во время свое

развития..."³⁰.

На первый взгляд такая эволюция взгляд представляется как отказ от признания права l лением универсальным в пользу жесткого поз тивизма. На деле позитивизм всегда доминиров в этой науке, поскольку под эволюционизмом г. нималась не более, чем неизбежная трансформ ция инструментов социальной регуляции традил онных обществ в направлении западной моде. права, как наиболее развитой. Все национальна особенности, различия и несходства отбрасыв лись как случайные. Смысл общественного ра вития виделся в постепенном приведении всех э носов, народов и созданных на их базе цивилиз ций к некоему "общему" знаменателю. безнадежно отставшими от "передовых" цивил заций народами признавалось лишь "почет» право" быть соответствующим образом обуче

Волыпман Л. Политическая антропология. М., 20

С. 323-324.

BSMBM?№

ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

31

(,ши и поглощенными более развитой цивилиза-ijeu, которой они, в свою очередь, предоставля-d некоторые элементы собственной культуры. о сих пор считается, что этот подход был по->жден эпохой колониализма и был прежде всего зизван корректировать и оправдывать политику гтрополии в отношении коренных народов ко-энизируемых территорий. Правда, по словам из-;стного этнографа К. Леви-Строса, "цивилиза-1я технического прогресса... по мере своего рас-эостранения вбирала в себя элементы 1ервобытного" образа жизни, "примитивного" ышления, "примитивного" поведения, которые Ьегда были объектом антропологических иссле-эваний. Незаметно для нас такие "примитив-ые" элементы видоизменяют эти цивилизации

знутри"³¹.

Отход от эволюционного подхода впервые на-людается у Э. Дюркгейма и М. Вебера, которые читали, что развитие формальной правовой ра-иональности тесно связано с ростом капитализ-а, а "племенные общества" предпочитают дру-ие формы социальной регуляции ввиду низкого

ровня развития технологии . В последние годы се больше ученых-антропологов отказываются т однолинейного понимания прогресса, призна-ия универсальности права. Традиционные наро-ы не объявляются теперь отсталыми, но просто осматриваются как представители принципи-льно иных цивилизаций, мира, где существуют вой ценности и социальные регуляторы, что в онечном счете обусловлено другим способом заимодействия с природой, иной материальной ультурой, порожденной отличными от запад­ных ценностными ориентациями. Позиция пра-ового позитивизма, который принимает фор-;у правового плюрализма, в настоящее время оминирует и в отечественной юридической ан-ропологии.

Известный современный исследователь обыч-юго права Н. Рулан констатирует: "До сегодняш-fero дня юридическая антропология не могла (ать ясный ответ на основной вопрос о единстве ши множественности человеческих общнос­тей. Попытки эволюционистов дать обобщаю-цую историческую однолинейную реконструк­цию потерпели провал. Сейчас же настойчивое юдчеркивание плюралистичное™ приводит к об­ратному - отдаляет нас от представления об уни­версальности мира"³³.

Конечно, критики эволюционного подхода от­части правы: заимствование чужих форм органи-

Леви-Строс К. Пути развития этнографии // Первобыт­ное мышление. М, 1994. С. 31.

; См.: Weber M. The Protestant Ethic and the Spirit of Capital­ism. New York, 1958.

Рулан Н. Указ. соч. С. 49.

зации жизни общества, в том числе и государст­венно-правовых, не является залогом успеха. Об этом говорил еще Монтескье, который считал, что "прежде чем ввести закон одного народа у другого", необходимо "предварительно рассмот­реть, имеют ли оба народа одинаковые установ-

"34 ления и одинаковое государственное право .

Таким образом, внутренние процессы общества хоть как-то должны соответствовать заимствуе­мым формам. В принципе, состояние общества может остаться таковым, что ему никогда не по­надобится сколько-нибудь широкое включение права в систему социальной регуляции.

Однако отрицание эволюционного подхода са­мо по себе никак не опровергает представления об универсальности права. Ведь цивилизации раз­личаются (и будут различаться) целым комплек­сом социокультурных характеристик. И слава Богу! В противном случае человечество рискова­ло бы в один прекрасный день проснуться в "див­ном новом мире" О. Хаксли. Конечно, особенно­сти той или иной цивилизации проявляются в том числе и в месте, занимаемом правом в системе со­циальной регуляции. Оно может применяться бо­лее или менее широко в зависимости от того, на­сколько идея свободы близка данному обществу, что, так или иначе, выходит на уровень или, если угодно, способ экономического производства и гумилевский "способ взаимодействия с приро­дой". Самобытность культур не противоречит принципу универсальности права. Просто в каж­дом конкретном случае можно говорить о той или иной степени, форме его проявления.

Проводить соответствующие оценки невоз­можно без адекватного методологического инст­румента. Таким инструментом, позволяющим аб­страгироваться от разнообразия явлений, в кото­рых предстает право разных народов, является сущностное определение права. Оно позволяет выделить признаки права в разных формах его проявления. Либертарная теория под правом по­нимает "исторически определенную и объектив­но обусловленную форму свободы в реальных от­ношениях, меру этой свободы, форму бытия сво­боды, формальную свободу" . В таком случае традиционные и местные системы права и даже варианты взаимодействия закона с обычным пра­вом можно оценивать в зависимости от того, уве­личивает или уменьшает каждый из приведенных вариантов меру свободы (автономии) субъектов соответствующих отношений.

Представляется уместным сказать несколько слов о том, как преломляется позитивистское правопонимание на практике. Пожалуй, можно

35

³⁴ Монтескье Ш. О духе законов // Монтескье Ш. Избр. произв. М., 1955. С. 649.

Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 342-343.

32

ГРАФСКИЙ

утверждать, что одна из видимых проблем, свя­занных с таким преломлением, - склонность субъекта воспринимать закрепленное законом право как некую привилегию, не соединенную с соответствующей обязанностью. С другой сторо­ны, законодатель нередко превращает право в обязанность, т.е. не оставляет потенциальному носителю права возможности выбора - восполь­зоваться или нет предоставленным правом.

Хорошим примером, иллюстрирующим дан­ный тезис, может стать современное законода­тельство о местном самоуправлении и особеннос­тях его практической реализации. Так, провоз­глашенное в Конституции 1993 г. положение о том, что "в Российской Федерации признается и гарантируется местное самоуправление" (ст. 12.) в целом трактует местное самоуправление как право населения. Однако уже Федеральный за­кон "Об общих принципах организации местно­го самоуправления в Российской Федерации" от 28 августа 1995 г. по сути дела превратил это право в обязанность, поскольку население на местах не могло по причинам, скажем, слабой бюджетной обеспеченности отказаться от пра­ва на самоуправление и предпочесть управле­ние посредством местных органов государст­венной власти.

То же самое происходит сейчас в рамках об­щей административной реформы. Вносимый в настоящее время в Государственную Думу за­конопроект "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Феде­рации" лишь названием напоминает действую­щий федеральный закон. Между тем на местах едва успели наладить модели местного само­управления. Спору нет: эти модели не назовешь эффективными, прежде всего потому, что большинство муниципальных образований ис­пытывают недостаточную бюджетную обеспе­ченность. Однако представленный законопро­ект грозит лишь усугубить ситуацию, посколь­ку вновь, как и в 1995 г., предстоит создавать муниципальные образования. Теперь уже во всех сельских поселениях...

Вместе с тем законодательство не совсем чет­ко определяет вопрос о том, кто является субъек­том соответствующего права. Население, граж­дане РФ (обе формулы встречаются в Федераль­ном законе 1995 г.), в сущности, выражают свою волю в момент муниципальных выборов, после чего субъектами, реализующими право граждан на самоуправление, становятся органы местного самоуправления. Последние же часто реализуют права, забывая о соответствующих обязанностях органов местного самоуправления, которые, хотя и не входят в систему органов государственной власти, но все же осуществляют, в конечном сче-

те, именно государственные полномочия в оолас-ти управления.