5. Конституционное и (или) законодательное закрепление принципов данной отрасли права.

6. Наличие специфической (присущей только этой отрасли права) системы понятий и категорий.

Итак, банковское право как отрасль российского права представ­ляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации, в том числе в процессе регулирования банковской деятельности со стороны Банка России и других органов государственной власти, а также союзов и ассоциаций кредитных организаций.

В банковском праве содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, в связи с чем оно является комплексной отраслью права. Обычно это нормы-дефиниции, нормы-принципы и нормы, содержащиеся в подза­конных нормативных актах;

Тезис о том, что комплексные отрасли никакого места в системе права не занимают, является по меньшей мере спорным.

В связи с тем что комплексная отрасль права содержит в себе известное предметное ядро, а также ряд исключительно ей прису­щих правовых норм, она в процессе своего объективирования включается в систему права и занимает соответствующее место, определяемое перекрещиванием структуры данной комплексной отрасли со структурами основных отраслей и зависящее от иерар­хии названных структур.

Таким образом, банковское право как комплексная отрасль права — это не механическое объединение норм основных отрас­лей права, а качественно новое, юридически целостное правовое образование.

Банковское право объективно консолидирует по одному пред­метному, тематическому и целевому признаку юридически неодно­родный (в смысле отраслевой принадлежности) материал, объеди­нение которого осуществляется путем обогащения его содержания, введения новых специфических системных обобщений, выработки качественно новых понятий, положений и в связи с этим сущест­венного развития юридической терминологии.

Предмет банковского права

Общественные отношения, возникающие в процессе осуществ­ления Банком России и кредитными организациями своих функ­ций, во многих случаях можно отнести конституционным, гражданским, административным, финансовым другим правоотно­шениям.

Вместе с тем в процессе осуществления банковской деятель­ности возникают правоотношения, которые не могут быть одно­значно отнесены к первичным¹ отраслям российского права. Они образуют особую группу, присущую исключительно банков­скому праву, и составляют специфику его предмета. В связи/с этим возникает необходимость ввести в научный оборот категоримр «банковские правоотношения».

Банковские правоотношения — это урегулированные нормами бан­ковского и иного законодательства общественные отношения, кото­рые представляют собой комплексную (сложную и смешанную) форму социального взаимодействия и участники которых, обладая взаимны­ми корреспондирующими юридическими правами и обязанностями, ре­ализуют содержащиеся в этих нормах предписания по поводу осу­ществления банковской деятельности.

Банковские правоотношения имеют свои специфические черты (особенности), важнейшими из которых являются следующие.

Первое. Специфическая черта, оказывающая определяющее влияние на другие отличительные особенности банковских право­отношений, заключается в том, что последние возникают в процессе осуществления банковской деятельность.

Выделение законодателем банковской деятельности как особо­го вида предметной человеческой деятельности является, как уже говорилось, одним из аргументов в пользу утверждения о форми­ровании банковского права как самостоятельной отрасли права.

Второе. Банковские правоотношения регулируются специаль­ным банковским законодательством, а также иными, первичными по отношению к банковскому, отраслями законодательства (кон­ституционным, гражданским, административным и т.д.).

Банковское законодательство является комплексной отраслью законодательства и в этом качестве представляет собой специфи­ческое структурное образование в системе российского законодатель­ства, которое использует для комплексного правового регулирования всех сторон деятельности банковской системы нормы различных от­раслей права.

Отличительной чертой банковского законодательства, как и любой комплексной отрасли, является его интегративный харак­тер. В данном случае четко прослеживается активная роль право­вой формы (нормативных правовых актов), интегративное разви­тие которой приводит к образованию комплексной отрасли зако­нодательства¹. Причем, говоря об активной роли правовой формы, нельзя не вспомнить слова B.C. Нерсесянца: «Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, математически точно и адекватно выражает суть опосре­дуемых данной формой отношений»¹.

В соответствии с теорией С.С. Алексеева о комплексных отрас­лях законодательства эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы, в них входящие, не связаны единым мето­дом и механизмом регулирования, почти все они имеют «пропис­ку» в основных отраслях».

Если выделить банковское законодательство как отдельную структуру, то она известным образом взаимодействует со структу­рами иных отраслей законодательства, вбирая в себя необходимые нормы и институты. В данном случае происходит своего рода уд­воение структуры права, которое полностью согласуется с философскими представлениями о возможности объективирования того или иного явления в не­скольких перекрещивающихся структурах, о существовании ие­рархии структур².

В современной правовой литературе отмечается, что в структуре права выделяются вторичные образования. В них путем введения общих понятий, институтов, принципов и приемов регулирования объединяется разнородный нормативный материал. Входящие в эти «комплексные образования» или «комплексные отрасли зако­нодательства» нормы по своим исходным параметрам остаются в основных отраслях под их общим юридическим влиянием, имея, однако, вторичную «прописку» в комплексной отрасли законода­тельства.

Нормы банковского законодательства объединяются в особую юридическую общность не по главным, а по вторичным юридичес­ким особенностям, не нарушая системы и структуры основных от­раслей и не исключая из их состава каких-либо норм.

При рассмотрении банковского законодательства в процессе функционирования, проявляются его новые, ранее неизвестные качественные черты (стороны). Вот почему возникает необходи­мость упомянуть о такой особенности правового регулирования деятельности Банка России и кредитных организаций, как право­вой режим. В самом общем виде правовой режим определяется «как порядок регулирования, который выражен в комплексе пра­вовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодейству­ющих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования»¹.

Особенность специального юридического режима банковского законодательства, обусловливается тем обстоятельством, что роль публичных (административно- и финансово-правовых) элементов в регулировании банковской деятельности значительно выше, чем в других областях предпринимательской деятельности, что связано с особой значимостью банковского дела и банковской системы для успешного развития и функционирования экономики.

В настоящем параграфе при употреблении термина «банков­ское право» имеется в виду отрасль права, а когда употребляется термин «банковское законодательство» — отрасль законодатель­ства. В связи с этим необходимо остановиться на различиях между этими системами.

Долгое время в правовой литературе по вопросу о соотношении отрасли права и отрасли законодательства ведется научная дискус­сия, в ходе которой высказываются несовпадающие (часто прямо противоположные) точки зрения². Не вдаваясь в ее подробности, кратко изложим наше понимание данной проблемы.

Банковское законодательство представляет собой совокупность законодательных актов и отдельных нормативных правовых пред­писаний, взаимодействующих между собой и регламентирующих общественные отношения в сфере банковской деятельности.

Банковское право — это совокупность не только правовых норм, но и правовых идей, институтов, понятий, а также принципов бан­ковского права, которые, взаимодействуя, выполняют роль систе­мообразующего фактора, занимая центральное место и обеспечи­вая связи между банковским правом в целом и его отдельными компонентами, а также между банковским правом как системой и другими социальными системами. В отличие от банковского зако­нодательства, к элементам которого относятся нормативные пра­вовые акты и их структурные подразделения, в банковском праве ими являются предмет и метод правового регулирования.

Третье. Банковские правоотношения носят преимущественно смешанный, одновременно публично-правовой и частно-право­вой характер¹. Это происходит в результате общемирового процесс «публицизации» частного права², обусловленного расширение вмешательства государства в экономику, в результате чего в сфере регулирования имущественных отношений неизменно возрастает роль административного нормотворчества, предписаний импера­тивного характера, исходящих от органов государственного управ­ления экономикой³.

В российских условиях в силу исторические причин названный процесс дополняется процессом, который Ю.А.Тихомиров охарак­теризовал следующим образом: «Современное российское законо­дательство находится на переходном этапе его преобразования из инструмента командно-административных методов регулирова­ния в средство достижения политической и экономической свобо­ды личности, построения правового государства... Все большее значение приобретают нормы частного права, а также традицион­ные цивилистические правовые воззрения»⁴. В результате происхо­дит отход от советских взглядов на гражданское право, когда крае­угольным камнем гражданского законодательства, заложенным при разработке первого российского Гражданского кодекса 1922 г., было ленинское указание «об усилении вмешательства государства в «частноправовые отношения», в гражданские дела», чтобы «не выпустить из своих рук ни малейшей возможности» расширить вмешательство государства в «гражданские» отношения»¹, что, как отмечается в литературе, и определило в дальнейшем преимущест­венно публичный характер советского гражданского права².

Действие указанных процессов приводит к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию комплекс­ных правовых отраслей и институтов, в которых нормы частного и публичного права теснейшим образом переплетаются. В ре­зультате складываются единые для всех отраслей права понятия и институты, какими и являются основные понятия и институты банковского права³.

Четвёртое. Банковские правоотношения возникают преимущественно по поводу денежных средств. Однако в отличие от фи­нансовых правоотношений, которые, как принято считать, «всегда возникают по поводу денег»⁴, банковские правоотношения, кроме этого, могут возникать по поводу ценных бумаг, валютных ценностей, которые в ст. 4 Закона РФ от 9 ок­тября 1992 г. (в ред. от 29 декабря 1998 г.) «О валютном регулиро­вании и валютном контроле»⁵ отнесены не к деньгам, а объеди­нены в понятие «валютные ценности», а также по поводу сведе­ний, составляющих банковскую тайну.

Следовательно, правомерно утверждать, что к объектам, по по­воду которых возникают банковские правоотношения, относятся вещи, включая деньги, ценные бумаги и валютные ценности, а также информация, подпадающая под действие режима банковской тайны.

Таким образом, банковские правоотношения имеют специфи­ческий, присущий только им объект. По своему объему объект бан­ковского правоотношения уже, чем объект гражданского право­отношения, так как последний включает в себя помимо денежных средств, ценных бумаг, валютных ценностей и соответствующей информации также и недвижимые вещи но шире, чем объект финансового правоотно­шения, который включает в себя только денежные средства.

Следовательно, одной из отличительных черт банковского право­отношения является специфичность его объекта, который хотя и имеет общие черты с объектами гражданских и финансовых право­отношений (все три типа правоотношений — это прежде всего иму­щественные правоотношения), но не совпадает с ними.

Пятое. Одной из сторон в банковском правоотношении всегда вы­ступает кредитная организация или Банк России (его учреждение). Банк России выступает стороной банковского правоотношения в том случае, когда он как особый орган государственной власти, которым он является согласно ч. 2 ст. 75 Конституции РФ, про­являет присущие ему властные функции, и тогда, когда он в соответствии с законом осуществляет банковские операции, т.е. выступает как хозяйствующий субъект (имущественно самостоя­тельный участник правоотношения, автономно формирующий свою волю).

Тем не менее автономия воли и имущественная самостоятель­ность Банка России значительно ограничена тем, что, во-первых, имущество Банка России в соответствии со ст. 2 Закона о Банке России является федеральной собственностью, во-вторых, свою коммерческую деятельность Банк России вынужден осуществлять исходя прежде всего и исключительно из определенных в ст. 3 и 4 Закона о Банке России основных целей его деятельности и выпол­няемых в соответствии с ними функций.

Вышеизложенное о Банке России как субъекте банковского правоотношения приводит к выводу о существовании шестого обя­зательного признака банковского правоотношения.

Шестое. Если гражданские правоотношения — это имущест­венно-автономные отношения, т.е. правоотношения, в которых субъекты автономно и независимо формируют свою волю, а фи­нансовые (административные) правоотношения — это государст­венно-властные имущественные правоотношения¹ (т.е. автономия воли у одной из сторон правоотношения в данном случае отсутст­вует), то в банковских правоотношениях автономия воли субъектов имеется, но она ограничена определенными рамками, имеющими, как правило, количественную характеристику.

Причем в отличие, например, от гражданского права, о котором также можно сказать, что субъекты права могут свободно формировать свою волю в определен­ных законом границах (например, публичный договор), в случае с банковским правом границы, устанавливаемые для субъектов, обычно имеют четко выраженные числовые значения. Самым про­стым и вместе с тем наглядным примером в данном случае является установление «валютного коридора».

Таким образом, обязательным признаком банковского правоотно­шения, определяющим его специфичность, является «коридор автоно­мии воли» его обязательных субъектов.

Банковские правоотношения не носят ярко выраженного власт­ного характера, который тем не менее может присутствовать в за­вуалированной форме, что одновременно и отличает банковские правоотношения от финансовых или административных правоот­ношений и сближает с ними.

Подведем итог. Предмет банковского права составляют общест­венные отношения, возникающие в процессе построения, функциони­рования и развития банковской системы Российской Федерации, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской систе­мы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства.

Метод

Метод правового регулирования может быть раскрыт через свои структурные компоненты, выражающие его характерные особеннос­ти. К вопросу о структуре метода правового регулирования последо­вательно обращались такие ученые, как Л.С. Явич⁵, С.С. Алексеев⁶, И.Н. Сенякин, Н.И. Матузов⁷, И.Ф. Казьмин, В.М. Сырых⁸ и др. Обобщая взгляды этих авторов. Можно выделить следующие структурные элементы метода правового регулирования:

1) правовое положение субъектов правоотношения, определяе­мое специфическим способом взаимосвязи прав и обязанностей его участников (по соглашению сторон, в силу акта государства);

2) характер действий субъектов правоотношения (автономия, волеизявление и т.п.);

3) содержание отношения, определяемое положением его субъ­ектов по отношению друг к другу (равенство сторон, соподчиненность и т.п.);

4) способы защиты прав и средства обеспечения исполнения обязанностей субъектов правоотношения (меры государственного принуждения и процедуры их применения).

Среди этих структурных элементов метода правового регулиро­вания целесообразно выделить основные — те, которые выполняют наиболее существенную роль, отличая один метод от другого.

Наиболее существенные отличия между методами правового ре­гулирования наблюдаются: во-первых, в содержании соответству­ющего отношения, которое определяется положением его субъек­тов по отношению друг к другу (равенство либо подчиненность); во-вторых, в характере действий субъектов правоотношения (авто­номия, волеизъявление и т.п.).

Изложенное является достаточным обоснованием тезиса о том, что банковское право как комплексная отрасль права использует следующие методы правового регулирования: гражданско-право­вой, публично-правовой, комплексный.