21. Теоретичні проблеми визнання договору джерелом цивільного права.

Спроба виділити договір як самостійне джерело цивільного права була зроблена О. Первомайським. Проте легально конструкція договору, як самостійного джерела цивільного права, була створена за рахунок закріплення у ЦК ст. 6, якою передбачено, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд і т.д. Пересторога у використанні договору як джерела цивільного права і регулятора цивільних відносин полягає тут у тому, що договір має відповідати загальним засадам цивільного законодавства, визначеним ст. 3 ЦК. Крім того, сторони у договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

У зв’язку з цим В.І. Борисова відмічає, що важливе значення у забезпеченні саморегулювання цивільних відносин відіграє договір. На її погляд, слід погодитись, що в сучасних умовах приватноправовий договір потрібно розглядати як універсальний юридичний засіб (елемент) механізму внутрішнього регулювання суспільних відносин (саморегулювання). Вона відмічає, що у цивільному праві виділяють «по найменовані» й «не понайменовані» договори. По- найменованими є договори, можливість укладення яких передбачена актами цивільного законодавства. Не понайменованими, відповідно, визнаються договори, можливість укладення яких нормативно не визначена. При укладенні понайменованих договорів, якщо з актів цивільного законодавства не випливає іншого або коли обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства не випливає з їх змісту чи із суті відносин між сторонами, останні мають право врегулювати у договорі свої відносини, які не врегульовані цими актами, або відступити від положень останніх і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

На наявність «поіменованих» і «не поіменованих» договорів вказується також в інших цивілістичних джерелах. Правда, із наведеного не витікає однозначний висновок про те, чи визнають автори договір у даній конструкції самостійним джерелом цивільного права.

Не наважується назвати договір самостійним джерелом цивільного права також Н.С. Кузнєцова. Аналіз ст. 6 ЦК дає, на її думку, підстави для висновку, що розгляд у такому контексті договору дозволяє трактувати його не тільки як найважливіший юридичний факт цивільного права, а й бачити в ньому ознаки джерела нормативних приписів.

Слід зазначити, що поділення договорів на такі дві категорії (поіменовані й не поіменовані) здійснюється за традицією стародавнього римського права, у якому розрізнялись контракти (contractus) і пакти (pactum). Якщо контракти, як дозволені законом угоди, користувались повним захистом, то пакти розглядались як неформальні угоди і спочатку не мали позовного захисту. Широкого використання вони набули лише тоді, коли претори почали надавати їм судовий захист. За своєю суттю договори, що укладаються відповідно до ст. 6 ЦК і є самостійним джерелом цивільного права, можна порівнювати з пактами. Юридичного значення у римському праві пакти набували за умови можливості вирішувати спори, що витікали з них, у судовому порядку за допуском претора. Така можливість надана (санкціонована) і положеннями ст. 6 ЦК.

Норми, подібної до ст. 6 ЦК, ГК не містить. У зв’язку з цим може постати питання про те, чи можна вважати ЦК складовою господарського законодавства як джерела господарського права, а ГК - складовою цивільного законодавства. Вчені-цивілісти, принаймні їхня достатньо впливова частина, вважають, що ГК є актом цивільного законодавства. За Н.С. Кузнєцовою, норми, що містяться у відповідних главах книги п’ятої ЦК, поширюють свою дію на зобов’язання, що виникають з підприємницьких договорів. Водночас у зв’язку з прийняттям і набранням чинності ГК окремі особливості регулювання відносин у сфері господарювання можуть визначатися нормами ГК. Разом з тим, положення ГК не повинні при цьому суперечити нормам ЦК.

Що стосується застосування до регулювання цивільних відносин положень ГК, то це питання не має достатньо однозначної відповіді. З точки зору С.М. Бервено, О.В. Дзери, надзвичайно велика кількість правових норм, що регулюють договірні відносини, зосереджені за межами ЦК і містяться як в окремих кодифікованих актах, так і в нормативних актах комплексного характеру. Відповідно постає питання про допустимість включення таких «чужих» норм до цивілістичного інституту договірного права. Є достатньо підстав підтримати позицію тих авторів, які визнають існування комплексних (змішаних) правових інститутів. Якщо це заперечити, то необхідно визнати, що в кількох галузях права існують інститути права власності (в цивільному, земельному, сімейному праві), інститути договірного права (в цивільному, земельному, господарському, банківському та інших самостійних та комплексних галузях права).