1.6. Налоговое резидентство юридических лиц

Резидентство юридических лиц, как правило, устанавливается по месту:

- регистрации юридического лица, которое определяется в соответствии с национальным законодательством по факту инкорпорации (создания) юридического лица и его официальной регистрации (внесения в реестр организаций, выдачи свидетельства о регистрации уполномоченным органом и т.д.) на территории юрисдикции конкретного государства;

- нахождения на территории юрисдикции данного государства органов управления и контроля юридического лица <24>.

--------------------------------

<24> Например, резидентство определяется по месту регистрации: в Тринидаде и Тобаго, Финляндии, Франции, Чехии, Швеции, Исландии, Мексике, России, США, по месту нахождения фактического руководящего органа - в Израиле, Норвегии, Португалии, Японии, Дании, Мальте), по обоим указанным критериям - в Канаде, Нидерландах, Пакистане, Таиланде, Австрии, Бельгии, Бразилии, Великобритании, Дании, Индии, Испании, Италии. См.: Воронина Н.В., Бабанин В.А. Двойное налогообложение и уклонение от уплаты налогов как проблемы международного характера // Все для бухгалтера. 2007. N 10; СПС "КонсультантПлюс".

Критерий определения резидентства по месту нахождения органов управления и контроля юридического лица не имеет единообразного применения в разных странах. Это обусловлено неоднозначным пониманием ключевого термина "органы управления и контроля". Во-первых, такими органами могут признаваться как исполнительные, так и высшие руководящие органы. Во-вторых, контроль может быть номинальным (де-юре) либо фактическим (де-факто). В-третьих, указанные органы по месту нахождения могут не осуществлять фактической деятельности.

Некоторые страны используют комбинирование данных критериев (например, Великобритания признает своим налоговым резидентом юридическое лицо, инкорпорированное на ее территории в установленном порядке или имеющее в ее пределах органы управления <25>) либо, применяя более широкие основания, рассматривают в качестве своих резидентов всех юридических лиц, осуществляющих на их налоговой территории коммерческую деятельность или имеющих на ней свои основные источники доходов (например, Гонконг) <26>.

--------------------------------

<25> См.: Махров А.В. Налоговая система Великобритании // Все о налогах. 2004. N 9; СПС "КонсультантПлюс".

<26> Подробнее см.: Погорлецкий А.И. Принципы международного налогообложения и международного налогового планирования. С. 118 - 119.

Налоговое законодательство РФ определяет резидентство юридических лиц на основании факта их регистрации. НК РФ не использует применительно к юридическим лицам термины "резидент" и "нерезидент". В качестве примерного эквивалента последнего можно рассматривать введенное НК РФ понятие "иностранная организация" (ст. 11 НК РФ), которое включает:

- иностранных юридических лиц, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств;

- международные организации;

- филиалы и представительства указанных иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории РФ.

Современное правовое регулирование налогообложения международной экономической деятельности отличается детализацией категорий участников, на которых возлагаются обязанности по уплате налогов. Такое расширение состава участников в основном обусловлено характером деятельности юридических лиц, выражающимся в возможности ее осуществления в других странах через свои подразделения, третьих лиц, а также создание объединений, не имеющих статуса юридического лица. Выделение участников налоговых отношений, не обладающих статусом юридического лица (самостоятельной гражданско-правовой правоспособностью), но несущих определенный объем налоговых обязательств, выступает одним из специфических явлений, присущих налоговому праву, и может рассматриваться в качестве примера своеобразия содержания его категориального аппарата, на которое обращалось внимание выше.

Налоговое законодательство многих стран в качестве участников налоговых отношений, несущих обязательства налоговых резидентов, признает территориально обособленные подразделения юридических лиц, некоторые виды частноправовых структур, не обладающих статусом юридического лица, но имеющих налоговую правосубъектность (например, в Великобритании к ним относятся неинкорпорированные ассоциации <27>). Международными соглашениями об избежании двойного налогообложения также предусматривается описательное определение состава резидентов (нерезидентов) и включение в их число образований, которые для налоговых целей рассматриваются в качестве юридических лиц. Например, в соответствии с Конвенцией между Россией и Францией об избежании двойного налогообложения понятие "резидент Договаривающегося Государства" охватывает "компании или группы лиц, фактический руководящий орган которых находится в этом Государстве и акционеры которых, ассоциированные члены или другие члены персонально подлежат налогообложению по их доле прибыли в соответствии с внутренним законодательством этого Государства" (п. 4 ст. 4).

--------------------------------

<27> См.: Махров А.В. Указ. соч. // СПС "КонсультантПлюс".

Налоговое законодательство РФ при определении субъектного состава налоговых резидентов и нерезидентов применяет расширенный подход. В категорию "иностранная организация" включаются юридические лица и их структурные территориально обособленные подразделения.

Главным фактором включения в налоговые отношения субъектов, не обладающих гражданско-правовой самостоятельностью, но на которых возлагаются определенные налоговые обязанности, соответствующие (полностью либо частично) статусу юридического лица - налогового резидента, выступают географические, организационные и коммерческие условия осуществления международной экономической деятельности. Последняя возможна на территории другого государства через:

1) юридическое лицо, созданное на его территории и по его законам иностранной организацией и принадлежащее последней;

2) филиал или иное обособленное структурное подразделение иностранной организации. Такое подразделение может представлять интересы и выполнять функции последней на территории другого государства в порядке и на условиях, установленных гражданско-правовыми нормами;

3) поверенных (агентов);

4) работников (уполномоченных лиц), т.е. самостоятельно, без создания представительства, путем совершения прямых сделок, связанных с предпринимательской деятельностью.

В первом случае резидентство такой дочерней компании иностранной организации определяется по общим правилам, действующим применительно к юридическим лицам, созданным на территории зарубежного государства. При осуществлении нерезидентом деятельности в данном государстве через обособленное подразделение, агента или самостоятельно вопрос резидентства усложняется и может быть решен с соответствующими оговорками и уточнениями. Во-первых, в некоторых случаях необходимо обращаться к нормам не только налогового, но и гражданского законодательства. Во-вторых, указанные формы "присутствия" иностранной организации не приводят к созданию хозяйствующего субъекта, являющегося независимым и обладающего самостоятельной гражданской правоспособностью. В-третьих, налоговый статус структурных подразделений, представителей иностранных лиц (объема их налоговых обязательств на территории нахождения) детерминируется их производным характером, зависимостью от головного офиса, ограниченной свободой деятельности (как территориально, так и юридически). Более значимым для налогового статуса таких представительств является сам факт их создания и (или) признания осуществления ими деятельности в пределах налоговой юрисдикции иностранного государства.

В международных соглашениях по налоговым вопросам, в законодательствах государств для обозначения "присутствия" иностранного лица на территории другой страны (без создания самостоятельного юридического лица) обычно используется категория "постоянное представительство" либо иная, но в том же значении - "постоянное (деловое) учреждение", "отделение" <28> и проч. Данная категория означает место деятельности (структуру субъекта), находящееся на территории зарубежного государства, через которое иностранным лицом (обычно являющимся налоговым резидентом другого государства) осуществляется деятельность (совершаются коммерческие и производственные операции, проводятся сделки) на данной территории. О.Ю. Коннов предлагает следующие критерии для признания факта наличия постоянного представительства:

--------------------------------

<28> Пункт 2.1 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденного Приказом МНС РФ от 7 апреля 2000 г. N АП-3-06/124 "Об утверждении Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 25.

- наличие имущественной базы;

- наличие пространственной определенности;

- степень временной определенности;

- характер деятельности;

- относимость дохода <29>.

--------------------------------

<29> Подробнее см.: Коннов О.Ю. Институт постоянного представительства в налоговом праве: Учебное пособие / Под ред. С.Г. Пепеляева. М.: Академический правовой университет, 2002. С. 8 - 34. Схожие признаки постоянного представительства иностранной организации также называются и А.А. Петрыкиным (подробнее см.: Петрыкин А.А. Практический комментарий к международным соглашениям об избежании двойного налогообложения. М.: ООО "Вершина", 2005. С. 44 - 49).

Стоит отметить, что используемое в российском налоговом законодательстве понятие "постоянное представительство" часто применяется для обозначения и деятельности, ведение которой приводит к возникновению налоговых обязательств, и представления интересов иностранного лица, не связанное с коммерческой деятельностью. В документах на английском языке для каждого из указанных "проявлений" нерезидента обычно применяются различные термины: "постоянное представительство" ("постоянное деловое учреждение"), используемое в налоговых отношениях, обозначается как "permanent etablishment", а "контора" ("учреждение"), служащая для идентификации уполномоченного представлять интересы нерезидента за рубежом, - "representative office". В российской юридической практике подобное разграничение не получило распространения и, как правило, в обоих случаях используется один термин - "постоянное представительство". Здесь трудно не согласиться с мнением А.В. Перова, что для уточнения понятийного аппарата применительно к налоговой сфере рассматриваемый термин мог бы быть конкретизирован: например, "постоянное представительство для налоговых целей" <30>.

--------------------------------

<30> Подробнее см.: Перов А.В. Указ. соч. С. 227.

В российском законодательстве статус и условия налогообложения постоянного представительства иностранных лиц на территории России регулируются преимущественно в рамках правил уплаты налога на прибыль организаций (при определении условий уплаты иных налогов обычно дается отсылка к этим правилам). При этом под таким представительством понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности иностранной организации, через которое она регулярно осуществляет на российской территории указанные в НК РФ виды предпринимательской деятельности, в частности, пользование недрами и (или) другими природными ресурсами, проведение работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, продажу товаров с расположенных на российской территории и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов и др. (п. 2 ст. 306 НК РФ). Данное определение, безусловно, не дает исчерпывающего перечня ситуаций, при которых деятельность иностранной организации может считаться постоянным представительством. В нем установлены лишь наиболее существенные признаки, позволяющие квалифицировать такую деятельность в указанном качестве.

Одновременно с этим в НК РФ (п. 4 ст. 306) указаны примерные виды деятельности подготовительного и вспомогательного характера, осуществление которых на российской территории иностранной организацией не создает для нее постоянного представительства (использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации и (или) поставки товаров, принадлежащих этой иностранной организации (до начала такой поставки), содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров данной организацией и др.). В НК РФ также специально указано (п. п. 5 - 8 ст. 306 НК РФ), что факт осуществления деятельности иностранной организацией на территории России в виде приобретения ценных бумаг и иного имущества, заключения договора простого товарищества, предоставления персонала для работы на территории Российской Федерации в другой организации, осуществления операций по ввозу на российскую территорию и вывозу за ее пределы товаров сам по себе не может быть достаточным для признания создания постоянного представительства. Для этого необходимо наличие в такой деятельности установленных налоговым законодательством признаков, которые приведены выше.

Помимо самостоятельной деятельности иностранного лица на территории другой страны, т.е. когда оно само через свой филиал или иное обособленное подразделение совершает операции на данной территории, к признанию наличия постоянного представительства может привести деятельность иностранной организации через третьих лиц. В налоговом праве последние обычно обозначаются термином "агенты".

Различают два основных типа таких агентов - зависимые и независимые. Зависимые агенты действуют на территории иностранного государства в интересах и по поручению нерезидента, совершая от его имени сделки в рамках предоставленных полномочий в качестве своей основной (профессиональной) деятельности. Независимые агенты выполняют такую же деятельность, но не специально, а в рамках своей обычной основной деятельности, эпизодически участвуя в обычном ходе бизнеса иностранного лица.

Осуществление нерезидентом деятельности через агента на территории иностранного государства приводит к возникновению постоянного представительства при наличии, как правило, двух условий. Во-первых, такая деятельность должна отвечать признакам, при наличии которых ее осуществление приводит к признанию постоянного представительства. Главными признаками здесь обычно выступают регулярность и предпринимательский характер. Во-вторых, агент должен иметь "зависимый" статус - действовать на основании предоставленных нерезидентом полномочий в целях представления его интересов и совершения от его имени действий и сделок (согласования их условий) на территории иностранного государства, связанных с коммерческой деятельностью нерезидента.

Согласно НК РФ <31> зависимым агентом признается лицо, которое на основании заключенного с иностранной организацией договора представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на ее территории от имени этой организации, получило от нее и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая правовые последствия именно для данной иностранной организации. Последняя рассматривается как имеющая постоянное представительство при осуществлении деятельности через зависимого агента, если эта деятельность отвечает установленным признакам такого представительства (абзац 1 п. 9 ст. 306 НК РФ). Независимым агентом иностранной организации считается лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности (в качестве брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг), через которое она может осуществлять деятельность на российской территории, и эта деятельность не будет приводить к образованию постоянного представительства (абзац 2 п. 9 ст. 306 НК РФ).

--------------------------------

<31> Положения о зависимом и независимом агенте, содержащиеся в российском законодательстве о налогах и сборах, в целом содержательно совпадают с определениями данных категорий, приведенных в Типовой налоговой конвенции ОЭСР (п. п. 5 - 6 ст. 5) и двухсторонних договорах по налоговым вопросам, разработанных на базе данной Конвенции, например, приведенным в п. 5 - 6 ст. 5 Конвенции между Россией и Францией об избежании двойного налогообложения.

Факт образования постоянного представительства иностранной организации связывается с началом регулярного осуществления предпринимательской деятельности, прекращение его существования - с моментом завершения такой деятельности. Некоторые особенности определения времени начала деятельности постоянных представительств иностранных организаций предусмотрены в случаях, когда такая деятельность связана с использованием недр и (или) других природных ресурсов (п. 3 ст. 306 НК РФ).

Постоянное представительство по общему правилу не влияет на резидентство создавшего его лица: последнее при наличии такого представительства не становится резидентом государства, где расположено это представительство. Исключением является ситуация, при которой факт ведения деятельности иностранной организацией через такое представительство в данном государстве рассматривается достаточным основанием для признания ее налоговым резидентом этого государства.

Режим налогообложения постоянного представительства, в частности в отношении доходов, полученных на территории государства его местонахождения, по многим параметрам близок к тому, который распространяется на доходы налоговых резидентов этого государства (порядок исчисления налогооблагаемой базы, учет убытков и расходов и т.д.). Наиболее распространенные основные различия заключаются в величине ставок налогов, в порядке проведения некоторых мер налогового контроля. С другой стороны, подпадая под такой режим налогообложения, постоянное представительство на территории государства нахождения "выводит" свой головной офис (создавшее его лицо) из-под налогообложения доходов (иных объектов), возникших у последнего в других странах.

Возможна ситуация, когда российское лицо на основании договорных отношений с иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на российской территории от имени этой организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (т.е. выступает как зависимый агент). В соответствии с п. 9 ст. 306 НК РФ иностранная организация будет рассматриваться как имеющая постоянное представительство (в качестве которого и будет выступать указанное российское лицо). При этом последнее повторно, в качестве представителя, не обязано встать на учет в налоговых органах Российской Федерации. Указанное российское лицо действует в качестве такого представительства под "своими" ИНН и КПП, поскольку налогоплательщику присваивается единый по всем видам налогов и сборов идентификационный номер налогоплательщика (п. 7 ст. 84 НК РФ). Российским налоговым законодательством также не предусмотрено основание постановки на учет, при котором присваивается ИНН одной организации в связи с тем, что в результате своей деятельности она выполняет все функции или часть функций другой организации. В данном случае иностранная организация встает на налоговый учет на основании уведомления без присвоения ИНН (п. 4.2 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций).