27.2 Свобода договору

Свобода договору як одна з основних засад цивільного законодавства (ст. З ЦК України) і виразник диспозитивної спрямованості втілених у ньому норм походить від вільного волевиявленния суб'єктів, що є принциповим для цивільного обороту. Очевидно тому законодавець ще раз наголошує на свободі договору у 627 ЦК України. Це поняття багатоаспектне і включає в себе такі прояви.

По-перше, особи за власним волевиявленням приймають рішення про вступ у договірні відносини (укладення договору). Це обумовлено вольовими засадами, що покладаються у підґрунтя цих відносин, адже договір є правочином, тобто усвідомленими діями осіб, які його вчиняють.

Проте така характеристика свободи договору хоча й є основоположною, але не абсолютною, оскільки існують випадки, коли особа мусить укладати договір. Часто в цьому вбачають обґрунтоване обмеження принципу свободи договору, хоча це не зовсім так. Статтею 627 ЦК України не передбачається обов'язок для особи в певних випадках, встановлених законом, укласти договір. Водночас такий обов'язок виникає в осіб внаслідок добровільно прийнятого на себе зобов'язання, наприклад, якщо вони уклали попередній договір, то зобов'язані в майбутньому укласти основний договір (ч. 1 ст. 635 ЦК України). Проте навіть при недодержанні цієї домовленості особа, яка ухиляється від укладення основного договору, не примушується до цього, а має відшкодувати заподіяні цим другій стороні збитки (ч. 2 ст. 635 ЦК України).

Певною мірою обмежується й свобода підприємця при укладенні публічного договору, від чого він не може відмовитися (ч. 4 ст. 633 ЦК України). Між тим, як і у випадку з попереднім договором, при відмові підприємця укласти договір він лише відшкодовує заподіяні цим збитки, а не примушується до укладення договору. Крім того, особа, яка здійснює відповідну діяльність, у процесі якої укладаються публічні договори, діє свідомо, заздалегідь погоджуючись з положенням законодавства про обмеження його свободи в укладенні договорів.

Тим не менш існують випадки, коли законом приписується укладати певні договори, наприклад, за державним замовленням, яке мають виконувати юридичні особи, засновані на державній власності, акціо­нерні товариства, контрольний пакет акцій яких належить державі, монополісти па відповідному ринку тощо (ч. 8 ст. З Закону України «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб»).

По-друге, у разі прийняття особою принципового рішення про те, що нею укладатиметься договір, вона на свій розсуд обирає того, з ким вступатиме у правовідносини. Інакше кажучи, вона вільна у виборі контрагента за договором. Втім й щодо цього аспекту свободи договору слід вказати на публічний договір, який укладається з кожним, хто звернеться до підприємця, який здійснює певні види діяльності (роздрібну купівлю-продаж, послуги зв'язку тощо).

По-третє, сторони самостійно обирають вид договору, який ними укладається та який найоптимальніше відповідає їхній меті й прагненням. При цьому вони можуть укладати не тільки договори, що передбачені ЦК та іншими актами цивільного законодавства (пойменовані договори), а й договори, які не передбачені ними. Останнє буває тоді, коли сторін не влаштовує жоден із договорів, врегульованих цивільним законодавством, і вони обирають особливий шлях побудування своїх договірних стосунків. Може так статися, що ЦК обходить якесь питан­ня, а спеціальний закон лише загальним чином торкається можливості укладення договору, не визначаючи його істотних умов та особливостей (наприклад, про набуття права власності на предмет іпотеки або лізингу). У цих випадках сторони самостійно опрацьовують умови таких договорів. Найчастіше ж вони моделюють свої договірні відносини, формуючи так звані змішані договори, тобто договори, в яких містяться елементи різних договорів (ч. 2 ст. 628 ЦК). Прикладом та­кого договору є договір на реалізацію продукції, який може містити елементи договорів купівлі-продажу, комісії, зберігання, перевезення тощо.

По-четверте, умови договору, що у сукупності являють собою його зміст, сторони опрацьовують самостійно. Згідно зі ст. 628 ЦК України умови (зміст) договору визначаються на розсуд сторін і погоджуються ними, якщо інше прямо не передбачено законодавством. У таких випадках певні умови договору бувають обов'язковими, і сторони не можуть відступити від приписів законодавства.

По-п'яте, принципом свободи договору охоплюється й обрання його сторонами місця та часу укладення договору

По-шосте, сторони договору вільні у виборі його форми та способу укладення. Згідно із ч. 1 ст. 205 ЦК сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше на встановлено законом. Прикладом можуть бути приписи закону про обов'язковість нотаріального посвідчення певних правочинів. Логічність такого підходу очевидна, адже свобода договору має поширюватися не лише на його зміст, а й на форму як втілення змісту. Поміж іншим свобода обрання сторонами на власний розсуд його форми доводиться й тим, що за загальним правилом недодержання сторонами навіть припису закону про просту письмову форму договору не тягне за собою його недійсність (ч. 1 ст. 218 ЦК України). Проте законодавець встановлює правила, які діятимуть у цьому разі і з якими зазвичай ускладнюється можливість довести сам факт укладення договору.

Щодо способу укладення договору, то відповідно до ч. 1 ст. 207 ЦК України це може відбуватись як шляхом фіксації його змісту в одному або кількох документах, так і шляхом обміну листами, телеграмами, а також за допомогою електронного чи іншого способу зв'язку.

По-сьоме, сторони вільні в обранні способу забезпечення виконання договірного зобов'язання (ч. 2 ст. 546 ЦК України) і можуть це робити на власний розсуд, за винятком тих випадків, коли закон прямо приписує для забезпечення виконання договору конкретний спосіб. Так, наприклад, при кредитуванні на придбання житла в будинку, що будується, вимагається його іпотека (Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотеч­ні сертифікати»). Навпаки, при мікрокредитуванні підприємницької діяльності та при наданні кредиту на споживання імперативно не вста­новляються застави, оскільки це суперечитиме тим механізмам, які опрацьовані для розвитку цих напрямів банківського кредитування.

По-восьме, сторони вправі вільно домовлятися про свою відпові­дальність за порушення договірних зобов'язань, самостійно обирати форми такої відповідальності. Так, якщо це неустойка, то її розмір визначається сторонами з можливістю його збільшення або зменшення в разі, якщо неустойка визначається законом (ч. 2 ст. 551 ЦК). Виняток становлять окремі випадки, коли це законом не допускається або встановлюється певна межа для свободи сторін у цьому питанні (наприклад, щодо визначення розміру пені згідно зі ст. З Закону «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», яка не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України.

По-дев'яте, сторони вільні не лише в укладенні, айв розірванні та зміні договору, що можливе за їхньою згодою (ч. 1 ст. 651 ЦК України).

З наведеного слідує чималий діапазон можливостей, яких надає сторонам свобода договору, і їх перелік не вичерпний, хоча ці можливості й не безмежні. Адже в цивільному законодавстві існують не лише дозволи, а й імперативні приписи, яким сторони мусять підкорятися. Крім того, не слід не зважати і на ті звичаї, зокрема ділового обороту, які склалися і яких додержуються учасники цивільних відносин (ст. 7 ЦК) України.

Обмеження свободи договору спостерігається для забезпечення належного рівня конкуренції на ринку, зокрема, відповідно до законів «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про захист економічної конкуренції», «Про природні монополії». Як правило, це пов'язано з а) необхідністю захисту прав та інтересів економічно слабких суб'єктів (дрібних підпри­ємців) або залежних (не тільки юридично, а й економічно) осіб, які стають стороною договору, що укладається з тими особами, від яких вони залежать; б) специфікою середовища, в якому укладається договір (відсутністю ринкових відносин, а отже – конкуренції, або низьким їх рівнем внаслідок монополізації ринку); в) особливостями відносин та охороною прав їхніх учасників (наприклад, корпоративних відносин, права та інтереси дрібних акціонерів, в яких вимагають додержання приписів законодавства при укладенні значних правочинів та правочинів із заінтересованістю – статті 70-72 Закону України «Про акціонерні товариства»; г) охороною або захистом публічних інтересів.

Варто відмітити тенденцію зростання кількості норм, якими обмежується свобода договору, що свідчить про те, що ринкове середовище не є абсолютно нерегульованим і таким, що побудовано виключно на власній волі його учасників. Встановлення обґрунтованих обмежень свободи договору є необхідною умовою розвитку приватноправових відносин, і до цього покликана економічна та соціальна функція держави. Цим забезпечується баланс інтересів сторін, що домовляються про вступ до правовідносин, для запобігання тому, щоб один контрагент скористався легковажністю, неосвіченістю іншого, його нагальними потребами, які вимушують до укладення невигідного йому договору.

Отже, свобода договору обмежується у випадках, коли: 1) укладення договору є обов'язковим для однієї зі сторін; 2) певним суб'єктам заборонено законом укладення окремих видів договорів; 3) якась зі сторін обмежена або позбавлена можливості брати участь у розробці умов договору; 4) законом встановлені певні приписи щодо умов до­говору; 5) вимагається відповідність договору типовим умовам дого­ворів певних видів; 6) законом передбачається механізм укладення договору з попереднім узгодженням його умов, або отриманням дозволу на це, або з виконанням певних дій, які передують укладенню договору, та ін.

Головним правилом, що діє у сфері застосування принципу свободи договору, є встановлене у ст. 6 ЦК України, яким визначається співвідношення актів цивільного законодавства і договору. Згідно із цією статтею запроваджується загальний підхід про можливість сторін договору відступати від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Одночасно наводиться й виняток з нього правила, тобто недопустимості для сторін в договорі відступати від положень актів цивільного законодавства. їх три: якщо неможливість цього прямо встановлюється в цих актах; якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства хоч прямо і не позначена в них, але випливає з їх змісту; якщо недопустимість для сторін відступити від приписів законодав­ства слідує з суті відносин між сторонами. В останніх двох випадках не виключається, а часто й потребується тлумачення законодавства та з'ясування сутності правовідносин і праворозуміння.